Recusal of members of advisory body before licensingGénéré par IA

Santé publique

Gesundheitswesen

ACDP du 22 avril 2004, X. c. Conseil d’Etat

Récusation du membre d’un organe de préavis

Lorsque la loi oblige une autorité à requérir un préavis d’une organisation avant

d’octroyer une autorisation à un tiers, les personnes chargées de formuler ce pré-

avis ont elles-mêmes un statut d’autorité. Elles sont tenues de respecter les règles

de récusation de l’art. 10 LPJA. Il en va de même si l’on assimile ces personnes à

des experts consultés par l’administration.

Ablehnung des Mitglieds einer Konsultationsbehörde

Ist eine Behörde vor der Bewilligungserteilung an einen Dritten gesetzlich ver-

pflichtet, die Vormeinung einer Organisation einzuholen, verfügen die den

Bericht verfassenden Mitglieder selbst über Behördenstatus. Sie sind ver-

pflichtet, die Ausstandsregeln von Art. 10 VVRG zu wahren. Entsprechendes

gilt, wenn diese Personen mit von der Verwaltung konsultierten Experten

gleichgestellt werden.

Faits

A. L’article 2 alinéa 1 de la loi du 27 mars 1996 sur l’organisation

des secours (LOS) dit que par secours au sens de cette loi, il faut

entendre l’alerte, la recherche, l’engagement, le sauvetage, l’assis-

tance, le transport, l’acheminement adéquat et le transfert de toutes

les personnes accidentées, malades ou en danger, quel que soit le

lieu où elles se trouvent et quel que soit le moyen de transport uti-

lisé. Selon l’article 9 LOS, l’exploitation d’une entreprise s’occupant

de secours, à titre principal ou accessoire, est soumise à autorisa-

tion du département compétent, sur préavis de l’organisation faî-

tière des secours.

L’article 2 alinéa 1 de l’ordonnance du 20 novembre 1996 sur l’or-

ganisation des secours (OOS) reconnaît comme organisation faîtière

des secours l’association constituée sous le nom d’organisation can-

tonale valaisanne des secours (ci-après : OCVS). L’article 3 alinéa 2

définit les différentes formes de secours soumises à l’OOS. Il distingue

le sauvetage par lequel on entend la dispensation de soins ambulatoi-

res en conditions d’urgence quel que soit le lieu où se trouvent les per-

sonnes malades, blessées ou en danger (let. a), le transport primaire

pour la dispensation d’un traitement ambulatoire ou hospitalier si le

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patient ne peut utiliser un moyen de transport normal (let. b) et le

transfert entre établissements hospitaliers (let. c). L’article 10 OOS

fixe les conditions d’autorisation que doivent remplir les entreprises

ou institutions pratiquant les secours.

B. X. a déposé le 3 décembre 2002 auprès du Département de la

santé, des affaires sociales et de l’énergie (DSSE) une requête en vue

d’obtenir une autorisation d’exploitation d’un service d’ambulances

privé pour les transferts de patients au sens de l’article 3 alinéa 2 let-

tres b et c OOS. Ce service devait fonctionner sept jours sur sept

durant la journée, sur une période de douze heures.

Le 27 décembre 2003, le DSSE a transmis la requête de X. à l’OCVS

pour préavis au sens de l’article 9 LOS.

Le 7 février 2003, l’OCVS a émis un préavis négatif. Le 27 février

2003, le DSSE a rejeté la requête de X. en estimant notamment que ce

dernier n’avait pas réussi à démontrer qu’il y avait, dans le Valais

romand, un besoin supplémentaire pour une nouvelle entreprise de

secours. En effet, dans cette aire géographique, moins de deux trans-

ferts par jour sont effectués par les entreprises existantes. Par

ailleurs, le DSSE était d’avis que les interventions en matière de ser-

vice d’ambulances devaient être considérées comme formant une

unité avec les autres formes de secours, ceci afin de garantir un sau-

vetage opérationnel de qualité optimale.

C. Le 1er avril 2003, X. a formé un recours administratif auprès du

Conseil d’Etat contre cette décision du DSSE. Formellement, il faisait

valoir que certains membres du conseil d’administration de l’OCVS,

qui avait délivré un préavis négatif à l’intention du DSSE, auraient dû

se récuser car ils exploitaient eux-mêmes des entreprises concurren-

tes à celle qu’il envisageait de créer. Il demandait, en outre, au chef du

DSSE de s’abstenir de statuer sur son recours. Il se plaignait égale-

ment du défaut de motivation de la décision attaquée. Sur le fond, il

disait remplir toutes les conditions prévues par la loi pour se voir

octroyer l’autorisation de police requise.

Le 3 décembre 2003, le Conseil d’Etat a rejeté le recours dont il

était saisi. Il a considéré que l’OCVS n’était pas une autorité de déci-

sion et qu’il n’y avait dès lors pas motif à récusation de certains mem-

bres de son conseil d’administration qui avaient participé à l’élabora-

tion du préavis négatif du 7 février 2003. Par ailleurs, le Conseil d’Etat

confirmait qu’il était de règle que le chef du département dont la déci-

sion faisait l’objet d’un recours administratif s’abstînt de participer à

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la décision de ce collège statuant sur ce recours. Il a jugé, en outre,

que la décision du DSSE était suffisamment motivée. Sur le fond, il a

estimé que le DSSE avait, avec raison, refusé l’autorisation sollicitée

par X., car l’octroi d’une pareille autorisation aurait été de nature à

porter atteinte à la promotion de la qualité, de la rapidité et de la coor-

dination des secours liés à une planification optimale de ceux-ci, ainsi

que le postulent la LOS et l’OOS.

D. Le 22 janvier 2004, X. s’est pourvu céans contre cette décision

du Conseil d’Etat (...).

Droit

(...)

2. a) Le recourant persiste à soutenir que l’article 10 LPJA (récu-

sation) a été transgressé, parce que le préavis négatif de l’OCVS du 7

février 2003 a été émis par le conseil d’administration de cette asso-

ciation, dont plusieurs membres figurent parmi ses concurrents

directs.

b) Le Conseil d’Etat a estimé que ce grief de récusation n’était pas

fondé. En effet, la LOS ne confère pas au préavis de l’OCVS un carac-

tère contraignant, mais permet au DSSE de s’y référer pour mieux sta-

tuer dans un domaine régi par des notions juridiques indéterminées

nécessitant néanmoins l’avis d’une organisation disposant de connais-

sances particulières en la matière. Cet avis n’empêche cependant pas

le DSSE de faire usage du large pouvoir d’appréciation qui est le sien.

Il ne saurait, partant, être question de faire de l’OCVS une autorité

administrative, ni du préavis de l’OCVS une pré-décision.

c) Le message de la LOS mentionne que le projet de loi vise à

maintenir dans toute la mesure du possible l’initiative privée en la

reconnaissant mieux, en la soutenant et en limitant les inconvénients

qui lui sont liés (BSGC, session de mai 1992, p. 16). Par conséquent,

sur proposition de la commission parlementaire, l’exploitation d’une

entreprise de secours était soumise à l’octroi d’une autorisation. Au

cours des premiers débats, il a été rappelé qu’autoriser la cohabita-

tion des secours officiels et des secours privés entraînerait des diffi-

cultés accrues, voire des conflits (BSGC, session de mai 1992, inter-

vention Luyet, p. 56). Le système flexible de la double nature des

secours a toutefois été maintenu afin d’éviter une étatisation du ser-

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vice des ambulances (BSGC, session de mai 1992, intervention Barben,

p. 62). Lors des seconds débats, la commission cantonale de secours

a été remplacée par une organisation cantonale faîtière sous la forme

d’une association de droit privé, mais visant des buts d’intérêt public,

dont les statuts devaient être soumis à l’approbation du Conseil d’E-

tat. Cette association devait se voir confier toutes ou une partie des

tâches en matière de secours sous la forme d’un mandat de presta-

tions (BSGC, mars 1996, p. 253). Lors des discussions sur l’article 9

LOS, une proposition visait à remplacer les termes «sur préavis de l’or-

ganisation cantonale faîtière» par les mots «l’organisation faîtière

entendue». Cette proposition n’a pas été retenue «afin de ne pas dimi-

nuer le rôle de l’organisation faîtière qui sera par la suite responsable

de la coordination des activités des entreprises autorisées. Le Conseil

d’Etat, par son département de la santé, ne conservera qu’une respon-

sabilité subsidiaire» (BSGC, mars 1996, p. 678).

Selon l’article 19 des statuts de l’OCVS approuvés par le Conseil

d’Etat le 11 octobre 2000 et votés par l’assemblée générale le 18 octo-

bre 2000, le conseil d’administration est composé de six membres plus

un président. Trois membres sont nommés par le Conseil d’Etat, trois

membres et le président par l’assemblée générale. La nomination du

président est ratifiée par le Conseil d’Etat. Le conseil d’administration

émet le préavis prévu aux article 9 LOS et 9 OOS en vue de la décision

du DSSE.

d) La systématique de la LOS oblige ainsi le DSSE à solliciter l’avis

de l’OCVS, laquelle doit lui communiquer son point de vue technique

quant à l’influence que peut avoir l’octroi d’une autorisation sur le

plan de l’organigramme des secours. En émettant le préavis dont elle

est requise, l’OCVS agit bien en tant qu’organe privé, mais chargé de

l’accomplissement de tâches relevant du droit public au sens de l’ar-

ticle 3 alinéa 2 LPJA. Contrairement à ce qu’a jugé le Conseil d’Etat,

cette organisation doit donc être assimilée à une autorité administra-

tive à qui s’appliquent les règles de la LPJA. Parmi celles-ci, l’article 10

alinéa 1 lettre e LPJA prévoit que les personnes appelées à rendre ou

à préparer une décision doivent se récuser s’il existe des circonstan-

ces de nature à faire suspecter leur impartialité.

e) Dans la mesure où l’OCVS fonctionne de la même manière

qu’une commission d’experts, les dispositions de l’article 10 alinéa 1

lettre e LPJA trouvent application (ATF 116 Ia 135). L’obligation de se

récuser concerne, en effet, également les experts (Merkli/Aeschli-

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mann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechts-

pflege im Kanton Bern, note 7 ad art. 9; Kölz/Bosshardt/Röhl, Kom-

mentar zum Verwaltungsrechtsplegegesetz des Kantons Zürich, 2e éd.,

p. 92, note 9 ad art. 5a). Cela étant, le Conseil d’Etat ne pouvait,

comme il l’a fait, soutenir que l’obligation de récusation n’existait pas

du moment que l’OCVS fonctionnait comme une sorte de commission

d’experts. Ce point de vue prêtait d’autant plus le flanc à la critique

qu’il est avéré que certains experts ayant participé à la décision du

conseil d’administration de l’OCVS sont des concurrents potentiels du

recourant (ATF 119 V 466 consid. 5c), de sorte que celui-ci peut légiti-

mement se prévaloir de circonstances de nature à faire suspecter l’im-

partialité de ces experts. Les pièces du dossier montrent, du reste,

que ce risque d’impartialité n’est pas une vue de l’esprit du recourant.

En effet, dans son dossier accompagnant sa requête du 3 décembre

2002, X. est d’avis qu’il y a lieu de craindre une réaction virulente de

la part des ambulances et d’une société U. Il relève aussi que d’im-

portantes négociations sont à prévoir auprès de l’OCVS , actuellement

penchée sur la planification des ambulances en Valais pour les servi-

ces d’urgences P1 et P2. Par ailleurs, il ressort du procès-verbal du 30

janvier 2003 du conseil d’administration de l’OVCS que son président

a eu un entretien avec le directeur de la société U. La description qui

suit de la mise en place du service d’ambulances sur le plan cantonal

indique que la situation est actuellement satisfaisante. La question de

savoir si l’intervention de Z., directeur de U., auprès du président du

conseil d’administration de l’OCVS a été déterminante ou non sur ce

constat peut légitimement être évoquée. Enfin, on ne saurait passer

sous silence que W., chez qui le recourant a demandé une offre d’ac-

quisition d’ambulance, et P., exploitant également un service d’ambu-

lances, sont assurément des concurrents potentiels de X.

Au vu de ce qui précède, force est d’admettre que le Conseil d’E-

tat a jugé à tort que le grief de récusation que faisait valoir X. dans la

procédure du recours administratif était infondé. Le recours doit donc

être admis pour ce motif.

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