Rapport
relatif à l'évaluation de l'efficacité de la loi sur l'égalité en exécution de la motion Vreni Hubmann 02.3142, transmise par le Conseil national sous forme de postulat le 21 juin 2002
du 15 février 2006
Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs,
En exécution de la motion 02.3142 déposée par Vreni Hubmann le 22 mars 2002 «Interdire les licenciements prononcés à titre de représailles à l'encontre des femmes faisant valoir leurs droits» et transmise par le Conseil national sous forme de postu- lat le 21 juin 2002, nous avons l'honneur de vous soumettre le présent rapport en vous invitant à en prendre connaissance.
Nous vous prions d'agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, l'assurance de notre haute considération.
15 février 2006
Au nom du Conseil fédéral suisse:
Le président de la Confédération, Moritz Leuenberger La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz
2005-3134
3061
Condensé
Le présent rapport fait suite à la motion déposée le 22 mars 2002 par la conseillère nationale Vreni Hubmann (02.3142). La motion demande au Conseil fédéral de prolonger le délai de protection contre le congé et de rendre nuls les licenciements prononcés à titre de représailles à l'encontre des femmes faisant valoir leurs droits. Dans sa réponse du 22 mai 2002, le Conseil fédéral exprimait ses réserves quant à un renforcement de la protection contre le congé. Cependant, il s'est déclaré prêt à examiner la demande de la motionnaire dans le cadre d'une évaluation approfondie de l'efficacité de la loi sur l'égalité et a recommandé de transmettre la motion sous forme de postulat. Le Conseil national s'est rangé à son avis.
En décembre 2003, l'Office fédéral de la justice, en collaboration avec le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes, a confié cette évaluation à une com- munauté de travail indépendante de l'administration. Se fondant sur une vaste enquête, l'évaluation avait pour but d'établir l'efficacité de la loi sur l'égalité et d'examiner la pertinence de son éventuelle révision. De janvier 2004 au printemps 2005, quatre enquêtes distinctes ont été réalisées par écrit (auprès de tribunaux, d'offices de conciliation, de responsables de personnel de différentes entreprises et d'organisations s'occupant tout particulièrement de problématiques d'égalité ou proches des milieux de travailleurs). Une enquête conduite oralement auprès de représentants choisis de syndicats, d'associations professionnelles, d'organisations féminines, de services de consultation spécialisés, de bureaux de l'égalité ainsi qu'auprès d'avocats a permis de recenser leur expérience en matière de discrimi- nations. Enfin, la communauté de travail a analysé le contenu de tous les arrêts du Tribunal fédéral et des jugements rendus par les tribunaux de quelques cantons choisis (Zurich, Vaud, Schwyz et Grisons) en matière d'égalité des droits entre femmes et hommes. Les résultats de ce travail ont été réunis dans un rapport de synthèse en avril 2005.
Le rapport de synthèse propose une analyse détaillée tant qualitative que quanti- tative de l'efficacité de la loi sur l'égalité, sous des jours différents. Il permet de tirer un bilan de la loi et d'étudier l'applicabilité du principe de l'égalité entre les femmes et les hommes dans la vie professionnelle. Sur cette base, il devient possible de débattre effectivement de la problématique abordée et de dire, le cas échéant, quelles mesures ou modifications de la loi sur l'égalité pourraient s'avérer judi- cieuses pour promouvoir la réalisation du droit à l'égalité des sexes dans la vie professionnelle garanti par la Constitution.
Se fondant sur cette évaluation, le Conseil fédéral aboutit à la conclusion que la loi sur l'égalité a incontestablement des effets positifs: elle met à la disposition des personnes concernées par une discrimination des instruments leur permettant de faire valoir leurs droits. L'évaluation n'a pas mis en évidence de défauts majeurs et ne fait pas apparaître un besoin urgent de révision. Néanmoins, la loi ne peut pas, à elle seule, réaliser l'égalité dans les rapports de travail. Il faut pour cela modifier les conditions-cadre à différents niveaux et amener les entreprises à assumer acti- vement leur responsabilité en la matière. Le Conseil fédéral estime qu'il y a lieu, en
3062
priorité, de mettre l'accent sur l'information et la sensibilisation à la problématique de l'égalité et de développer des mesures d'incitation pour les entreprises. Par contre, il s'oppose au renforcement de la protection contre le congé demandée par la motion Hubmann.
3063
Table des matières
Condensé
3062
1 Contexte
3066
1.1 Motion Hubmann
3066
1.2 Programme de la législature
3066
1.3 Mandat d'évaluation 3067
1.4 Champ de l'évaluation
3067
2 Objectifs de l'évaluation
3068
2.1 Problématique
3068
2.2 Méthodologie 3069
3 Résultats des enquêtes
3069
3.1 Décisions rendues par les tribunaux 3069
3.2 Offices de conciliation 3071
3.3 Organisations proches des travailleurs 3072
3.4 Responsables de personnel 3073
3.5 Analyse des décisions rendues par les tribunaux des cantons des Grisons, de Schwyz, de Vaud et de Zurich 3074
3.6 Entretiens avec des syndicats, des associations professionnelles, des organisations féminines, des services de consultation spécialisés, des bureaux de l'égalité et des avocats
3075
4 Evaluation des principaux instruments de la loi sur l'égalité 3075
4.1 Administration de la preuve
3075
4.2 Qualité pour agir des organisations
3076
4.3 Harcèlement sexuel
3077
4.4 Licenciement discriminatoire et licenciement à titre de représailles
3077
4.5 Analyse des salaires
3078
5 Point de vue des organisations interrogées
5.1 Degré de connaissance de la loi sur l'égalité parmi les organisations interrogées 3080
5.2 Appréciations générales des organisations interrogées 3080
5.3 Besoin d'agir du point de vue des organisations interrogées 3081
6 Evaluation des résultats par la communauté de travail et recommandations 3081
6.1 Peur de perdre son emploi
3081
6.2 Non-reconnaissance de discriminations en tant que telles et connaissance insuffisante de la loi 3082
6.3 Manque de transparence en matière de salaires et difficulté d'accès aux données 3083
6.4 Absence de mesures de promotion de l'égalité 3083
3064
3080
6.5 Recours non uniforme et en partie insuffisant au potentiel offert par les offices de conciliation 3084
6.6 Longueur des procédures 3085
6.7 Insuffisance des possibilités d'action efficaces contre les discriminations structurelles 3085
7 Comparaison avec d'autres pays
8 Position du Conseil fédéral 3088
8.1 Evaluation globale 3088
8.2 Examen des recommandations de la communauté de travail
3090
8.2.3 Renforcement des sanctions
3091
8.2.4 Autorités dotées de compétences d'investigation et d'intervention 3091
8.2.5 Information, sensibilisation et formation continue
3092
8.2.6 Transparence des salaires, allégement du fardeau de la preuve et expertises
3094
8.2.7 Mesures d'incitation
3094
8.2.7.1 Aides financières selon la loi sur l'égalité
3094
8.2.7.2 Label égalité 3095
8.2.7.3 Marchés publics 3096
8.2.8 Obligation légale pour les entreprises de mettre en œuvre des mesures de promotion de l'égalité 3097
8.2.9 Meilleure utilisation du potentiel offert par les offices de conciliation 3097
8.3 Aperçu des mesures proposées par le Conseil fédéral 3098
3065
3086
8.2.1 Extension de la protection contre le licenciement
8.2.2 Extension du droit d'agir des organisations 3090
3091
Rapport
1 Contexte
1.1 Motion Hubmann
La loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (loi sur l'égalité, LEg, RS 151.1) est en vigueur depuis le 1er juillet 1996. Elle est destinée à faciliter la réalisation du principe constitutionnel du droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale et interdit toute discrimination fondée sur le sexe dans la vie professionnelle. Ainsi, la loi renforce notamment la protection contre les licencie- ments prononcés à titre de représailles - c'est-à-dire les licenciements faisant suite à une revendication portant sur l'existence d'une discrimination - dans le cadre des rapports de travail régis par le droit privé, en ce sens que ces congés peuvent être annulés (art. 10 LEg).
Dans sa motion 02.3142 «Interdire les licenciements prononcés à titre de représailles à l'encontre des femmes faisant valoir leurs droits», la conseillère nationale Vreni Hubmann demandait que les licenciements à titre de représailles dans les rapports de travail régis par le droit privé soient déclarés nuls, et non pas annulables, et que le délai de protection contre le congé soit prolongé de manière appropriée (modifi- cation de l'art. 10 LEg). Selon la conseillère nationale Hubmann, les congés pro- noncés à titre de représailles expliquent en grande partie pourquoi les femmes ne se battent pas davantage pour faire valoir leurs droits sur leur lieu de travail. Dans son avis du 22 mai 2002, le Conseil fédéral a estimé que l'annulabilité du congé était plus intéressante pour les travailleurs que la nullité car elle permettait de soumettre à un tribunal la question de savoir si un licenciement a été prononcé à titre de repré- sailles suite à une revendication portant sur l'existence d'une discrimination ou s'il repose sur un autre motif. Il a rappelé la possibilité prévue par la loi sur l'égalité d'ouvrir une action en justice par l'intermédiaire d'une organisation, moyen qui permet aux personnes concernées de moins s'exposer. Il s'est également demandé si un allongement de la durée de protection contre le congé permettait véritablement d'atteindre le but visé lorsque les rapports de travail sont déjà détériorés. Le Conseil fédéral s'est néanmoins déclaré prêt à examiner les questions soulevées par l'auteur de la motion, dans le cadre d'une évaluation portant sur l'efficacité de la loi sur l'égalité. Le Conseil national a transmis la motion Hubmann sous forme de postulat le 21 juin 2002.
1.2 Programme de la législature
L'évaluation de l'efficacité de la loi sur l'égalité est inscrite dans le rapport sur le programme de la législature 2003 à 2007 en tant qu'objet des Grandes lignes (FF 2004 1049).
3066
1.3 Mandat d'évaluation
D'entente avec le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes (BFEG), la responsabilité du projet a été confiée à l'Office fédéral de la justice (OFJ). Etaient représentés dans le groupe interdépartemental qui a accompagné les travaux le BFEG, le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) et l'Office fédéral de la statistique (OFS). Dans le courant de l'été 2003, l'OFJ a élaboré un concept d'évaluation qu'il a présenté à plusieurs universités, organisations et bureaux d'évaluation en vue de susciter des offres. Sept offres lui sont parvenues pendant le délai de soumission. Après avoir étudié attentivement les différentes propositions, l'OFJ a conclu un contrat d'évaluation à fin décembre 2003 avec la communauté de travail formée du Bureau BASS (Büro für arbeits- und sozialpolitische Studien), du Bureau a&o (Büro für arbeits- und organisationspsychologische Forschung und Beratung) et d'Elisa- beth Freivogel, avocate (ci-après: communauté de travail). La communauté de travail a conduit ses enquêtes de janvier 2004 au printemps 2005. Elle a remis son rapport de synthèse à l'OFJ en avril 20051.
Le présent rapport a été rédigé sur la base des résultats d'enquête figurant dans le rapport de synthèse.
1.4 Champ de l'évaluation
Le mandat d'évaluation de l'OFJ a eu pour point de départ la motion Hubmann mentionnée ci-dessus. La problématique des licenciements prononcés à titre de représailles ne pouvant être cernée qu'en tenant compte d'autres aspects de la loi sur l'égalité, le Conseil fédéral a recommandé une évaluation globale des effets de la loi. Il s'agissait de mettre en lumière les faiblesses potentielles de la loi sur l'égalité et de se prononcer sur la nécessité d'une éventuelle révision de la loi.
1 Evaluation portant sur l'efficacité de la loi sur l'égalité, rapport de synthèse sur mandat de l'Office fédéral de la justice, Bureau de politique du travail et de politique sociale BASS, büro a&o et Elisabeth Freivogel, avocate, Berne et Binningen, avril 2005. Le rapport de synthèse se fonde sur six rapports partiels (non traduits en français) élaborés à partir d'enquêtes et d'analyses:
– Befragung der zuständigen Gerichte und statistische Grobauswertung der Gerichts- urteile, Heidi Stutz, Büro BASS, Berne, janvier 2005
– Schriftliche Befragung der Schlichtungsstellen, Heidi Stutz, Büro BASS, Berne, novembre 2004
– Schriftliche Befragung von Gewerkschaften, Berufsverbänden, Frauen- und Männerorganisationen, spezialisierte Beratungsstellen sowie Gleichstellungsbüros, Marianne Schär Moser/Jürg Baillod, büro a&o, Berne, septembre 2004
– Schriftliche Befragung privat- und öffentlichrechtlicher Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber in der Schweiz, Heidi Stutz/Jürg Guggisberg, Büro BASS, Berne, janvier 2005
– Inhaltsanalytische Auswertung der Gerichtsfälle in den Kantonen Graubünden, Schwyz, Waadt und Zürich, Elisabeth Freivogel, avocate, Bâle/Binningen, en collaboration avec Judith Wissmann-Lukesch, Zurich, février 2005
– Mündliche Befragung von Gewerkschaften, Berufsverbänden, Frauenorganisa- tionen, spezialisierten Beratungsstellen, Gleichstellungsbüros sowie Anwält/innen, Marianne Schär Moser, büro a&o, Berne, janvier 2005
Tous ces documents sont disponibles sous: www.ofj.admin.ch
3067
L'évaluation n'a porté ni sur les tâches et domaines d'action du Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes (BFEG), ni sur les aides financières selon la loi sur l'égalité, étant donné que ces deux aspects ont déjà fait l'objet d'études antérieu- res2. Il est d'ailleurs prévu qu'une nouvelle évaluation des aides financières sera présentée en automne 2006.
L'analyse statistique de l'évolution des salaires et de la situation professionnelle des femmes et des hommes, indicateurs majeurs de la situation en matière d'égalité, ont été adjugées séparément par l'Office fédéral de la statistique et le BFEG au prin- temps 20043. Les résultats de ces études sont également pris en considération dans le présent rapport (voir ch. 4.5).
2 Objectifs de l'évaluation Problématique
2.1
La communauté de travail a d'abord étudié les effets généraux de la loi sur l'égalité. Il s'agissait d'établir dans quelle mesure la loi est connue des travailleurs, des employeurs, des responsables de personnel et des syndicats, et l'influence qu'elle exerce sur la négociation de conventions collectives et la politique interne des entre- prises en matière de personnel.
S'agissant de la question de l'applicabilité du principe de l'égalité, la communauté de travail s'est efforcée de savoir combien d'actions, considérées sous l'angle des décisions rendues, des instances concernées, de la durée des procédures et des motifs de discrimination, ont été introduites depuis l'entrée en force de la loi sur l'égalité.
Elle s'est également demandé pourquoi il n'y avait pas davantage de plaintes, dans quelle mesure les rapports de travail étaient maintenus après l'introduction d'une action en justice et quelle était la proportion des licenciements prononcés à titre de représailles dans les cas de discrimination sur le lieu de travail.
Elle s'est également penchée sur la question de savoir si la procédure de conciliation prévue par la loi sur l'égalité donnait les effets escomptés.
D'autres aspects, comme la procédure en matière de preuves, les actions introduites par des organisations, le harcèlement sexuel et la protection contre le licenciement en général, ont également été étudiés.
2 Rapport de la Commission de gestion du Conseil national (CdG-N) du 18 novembre 1999: le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes - évaluation de l'efficacité après dix ans d'activité, FF 2000 1448; avis du Conseil fédéral du 28 juin 2000 relatif aux recommandations de la CdG-N.
Evaluations quantitatives et qualitatives des aides financières (1999 et 2000):
– Finanzhilfen nach dem Gleichstellungsgesetz - Bericht zur quantitativen Evaluation der ersten Vergabeperiode 1996-1998. Social Insight, Zurich 1999 (en allemand uniquement).
– Finanzhilfen nach dem Gleichstellungsgesetz - Bericht zur qualitativen Analyse der 1999 abgeschlossenen Projekte. Social Insight, Zurich 2000 (en allemand uniquement).
3 Vergleichende Analyse der Löhne von Frauen und Männern anhand der Lohnstrukturer- hebungen 1998, 2000 und 2002. Etude conduite dans le cadre de l'évaluation de l'efficacité de la loi sur l'égalité. Rapport de la communauté de travail BASS AG (Büro für arbeits- und sozialpolitische Studien) et de l'Institut d'économie politique de l'Université de Berne, prof. Michael Gerfin, du 22 août 2005 (en allemand uniquement).
3068
2.2 Méthodologie
La communauté de travail a choisi d'évaluer l'efficacité de la loi sur l'égalité en se fondant sur plusieurs éléments, afin de collecter le plus grand nombre possible d'informations et d'intégrer les points de vue de tous les acteurs concernés. Des procédures d'évaluation qualitative, quantitative et analytique ont été combinées. Six enquêtes et analyses ont été effectuées au total.
Dans un premier relevé exhaustif, toutes les décisions rendues en matière d'égalité par les quelque 200 tribunaux de droit public et civils compétents de Suisse ont été recensées et systématiquement saisies et évaluées (état printemps 2004).
Un autre relevé exhaustif a permis de recenser toutes les affaires traitées par la soixantaine d'offices de conciliation compétents dans les cantons (état printemps 2004). L'expérience des offices de conciliation en tant qu'acteurs dans le domaine de l'égalité, ainsi que leur cadre institutionnel, ont également été pris en compte.
Le point de vue des salariés a été recueilli indirectement, au moyen d'une vaste enquête effectuée par écrit auprès d'environ 1500 destinataires représentant des organisations proches des milieux des travailleurs (syndicats, associations pro- fessionnelles, organisations féminines et masculines, services de consultation spé- cialisés, bureaux de l'égalité). On a renoncé à une enquête directe auprès des sala- riés; l'investissement tant financier qu'organisationnel aurait été trop important.
L'opinion des employeurs du secteur privé et du secteur public a été obtenue par l'intermédiaire d'une enquête représentative effectuée par écrit auprès d'environ 5700 entreprises privées et organisations de droit public (responsables de personnel). Les questions soumises aux responsables de personnel correspondaient à celles adressées aux représentants d'organisations proches des milieux des travailleurs.
L'application dans les faits de la loi sur l'égalité a été étudiée d'un point de vue juridique en analysant le contenu des jugements rendus par les différentes instances judiciaires des cantons de Zurich, de Vaud, des Grisons et de Schwyz.
Enfin, dans le cadre d'une enquête menée sous forme d'entretiens, la perspective des représentants d'organisations proches des milieux des travailleurs a été analysée plus en détail à la lumière de cas concrets de discrimination. A cet effet, 20 personnes appartenant à des syndicats, des associations professionnelles, des organisations féminines, des services de consultation spécialisés et des bureaux de l'égalité, ainsi que des avocats spécialisés, ont été interrogés de manière circonstanciée sur leur expérience en matière d'égalité dans le monde du travail.
3 Résultats des enquêtes
3.1 Décisions rendues par les tribunaux
Le recensement de toutes les décisions en matière d'égalité rendues jusqu'au prin- temps 2004 par les tribunaux de droit public et les tribunaux civils qui ont eu à traiter d'actions en relation avec la loi sur l'égalité a permis d'obtenir 269 décisions exploitables. 245 affaires ont donné lieu à un jugement, 21 ont été classées. Ces 269
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décisions exploitables concernent 176 cas d'espèce; certains de ces cas ont parcouru plusieurs niveaux d'instance4.
Le nombre de jugements rendus par les tribunaux varie considérablement d'un canton à l'autre. Pratiquement un tiers des affaires concernaient le canton de Zurich. Les cantons de Genève, de Vaud et de Soleure ont également traité un nombre relativement élevé de cas. Six cantons n'ont enregistré aucune action en matière d'égalité des droits (AI, AR, GL, NW, SH, UR).
Une bonne moitié des décisions rendues par les tribunaux (54 %) concernaient des rapports de travail de droit public, le reste (46 %) des rapports de droit privé. Dans 32 cas, les plaintes avaient été déposées par des organisations. A deux exceptions près en Suisse romande, elles concernaient exclusivement des rapports de travail régis par le droit public.
La plupart des décisions rendues par les tribunaux portaient sur des questions d'inégalités de salaire (153 cas sur 269, soit 57 %). Venaient ensuite des affaires de harcèlement sexuel (57 cas, soit 21 %), puis de licenciements discriminatoires (50 cas, soit 19 %). Quatorze cas (soit 5 %) portaient sur des licenciements pro- noncés à titre de représailles.
Dans le secteur public, pratiquement 80 % des actions concernaient des questions de salaire, suivies des licenciements discriminatoires (8 %). Le harcèlement sexuel apparaît dans 4 % des cas. Un seul jugement concernait un licenciement à titre de représailles.
Dans le secteur privé, le motif de discrimination le plus fréquemment invoqué devant les tribunaux a été le harcèlement sexuel (40 %), suivi de celui de l'inégalité de salaire (34 %) et du licenciement discriminatoire (31 %). 11 % des cas con- cernaient des congés prononcés à titre de représailles.
En Suisse alémanique, les actions portant sur des inégalités de salaire ont dominé tandis qu'en Suisse romande, celles portant sur un harcèlement sexuel viennent en tête.
Un peu plus d'une décision sur cinq concernait des professions de la santé et presque une sur cinq les milieux de l'enseignement (jardinières d'enfants, enseignantes de travaux manuel et d'économie domestique, enseignantes d'écoles professionnelles dans le domaine des soins aux malades). Les personnes exerçant dans le domaine des soins et de l'enseignement ainsi que les cadres, le personnel hautement qualifié et les professionnels des médias ont le plus souvent fait valoir une discrimination salariale tandis que les employés de bureau et ceux de la vente ou encore de l'hôtellerie et de la restauration ont principalement dénoncé des cas de harcèlement sexuel.
Parmi les plaintes déposées pour violation de la loi sur l'égalité, moins de 5 % émanaient d'hommes.
40 % seulement des rapports de travail ont été maintenus après l'ouverture de l'action. Au moins la moitié des travailleurs ont attendu la dissolution des rapports de travail pour intenter une action devant les tribunaux. Au moment du jugement, entre la moitié et les deux tiers des rapports de travail avaient été résiliés.
4 Pour une présentation détaillée des résultats, voir le rapport «Befragung der zuständigen Gerichte und statistische Grobauswertung der Gerichtsurteile» (Heidi Stutz, Büro BASS, Berne, janvier 2005; en allemand uniquement).
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Pour ce qui est de l'issue des procédures, relevons que dans la majorité des cas les travailleuses concernées n'ont pas obtenu gain de cause: 44 % des jugements rendus leur ont été totalement défavorables et 14 % plutôt défavorables; 16 % des juge- ments leur ont été totalement favorables et 26 % plutôt favorables.
3.2 Offices de conciliation
Après examen de toutes les affaires portées devant les offices de conciliation des cantons jusqu'au printemps 2004, la communauté de travail a obtenu des indications sur 355 procédures5. Le nombre de procédures de conciliation par an n'a que légè- rement augmenté depuis 1999. Dans certains cantons, il est allé diminuant (BS, TI); dans d'autres, il est resté stable (BE, ZH), alors que dans le canton de Genève, il a fortement augmenté. Dans le secteur public, les chiffres ont évolué de manière discontinue, ce qui pourrait s'expliquer par une augmentation du nombre d'actions à la suite de certaines décisions politiques. Dans le secteur privé, par contre, la pro- gression a été régulière, suivie d'une stabilisation en 2000, sauf dans le canton de Genève.
Les offices de conciliation ont surtout été amenés à traiter des cas de discrimination salariale (37 % des cas). Viennent ensuite, dans l'ordre, les cas de harcèlement sexuel sur le lieu de travail (26 %), puis de discrimination dans la résiliation du contrat de travail (17 %). Les offices n'ont eu à traiter de licenciements à titre de représailles que dans 5 % des cas.
Dans le secteur public, la plupart des cas concernaient des affaires de discrimination salariale (59 %), tandis que dans le secteur privé, le harcèlement sexuel était le motif le plus fréquemment invoqué (31 %). S'agissant des contrats de travail régis par le droit privé, seulement 29 % des cas de conciliation ont porté sur des questions salariales.
La plupart des demandes d'ouverture d'une procédure de conciliation émanaient d'individus (95 %), dont seulement 5 % étaient de sexe masculin.
Les conciliations ont abouti dans 40 % et échoué dans 53 % des cas. Pour ces der- niers, un certain nombre de recommandations et de directives ont néanmoins pu être données. Un peu plus de la moitié des cas d'échec des procédures de conciliation ont été portés devant les tribunaux (54 %) et 8 % des demandes ont été retirées. La durée moyenne des procédures a été de 4,8 mois.
28 % des personnes à l'origine d'une demande d'ouverture de procédure de con- ciliation étaient des employés de bureau. Les professions caractéristiques du secteur public (professions de la santé, enseignement et professions sociales) n'ont pas dominé ici.
Les enseignants, les cadres et le personnel hautement qualifié ont principalement fait valoir des discriminations salariales. Chez les ouvrières, les personnes moins quali- fiées et les personnes employées dans l'hôtellerie et la restauration, les cas de har- cèlement sexuel ont été plus nombreux. Les cas de résiliation discriminatoire du contrat de travail et de licenciement à titre de représailles ont occupé une place
5 Pour une présentation détaillée des résultats, voir le rapport «Befragung der Schlichtungs- stellen nach Gleichstellungsgesetz und Auswertung der Schlichtungsfälle» (Heidi Stutz, Büro BASS, Berne, novembre 2004; en allemand uniquement).
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importante aussi bien parmi les cadres et le personnel hautement qualifié que chez les employés de bureau et les personnes occupées dans l'hôtellerie et la restauration.
Au début de la procédure de conciliation, 37 % des rapports de travail subsistaient encore, contre seulement 29 % en fin de procédure. On observe une différence marquée selon que les contrats de travail sont régis par le droit public ou le droit privé: dans le premier cas de figure, les rapports de travail se poursuivent après la conciliation dans 60 % des cas alors que dans le second, ils tombent à 15 %.
3.3 Organisations proches des travailleurs
Une vaste enquête menée par écrit auprès de 1510 syndicats, associations profes- sionnelles, organisations féminines et masculines, services de consultation spéciali- sés et bureaux de l'égalité (ci-après: organisations de travailleurs) a permis de mesu- rer leur connaissance de la loi sur l'égalité et leur expérience en la matière. 32,6 % des organisations contactées ont répondu à l'enquête6.
Les organisations consultées estiment qu'elles ont une connaissance moyenne à bonne de la loi. Elles savent principalement que la loi sur l'égalité exige des employeurs qu'ils protègent leurs employés de toute forme de harcèlement sexuel. L'aspect le moins connu est la gratuité d'une procédure engagée en vertu de la loi sur l'égalité. La protection contre le licenciement est également un élément peu connu.
La manière dont évolue l'égalité dans la vie professionnelle est perçue plutôt posi- tivement. Personne ne considère qu'il y a eu dégradation par rapport à la situation d'il y a dix ans, autrement dit avant l'entrée en vigueur de la loi sur l'égalité. Les organisations consultées estiment que la modification la plus positive a été l'inter- diction de toute forme de harcèlement sexuel sur le lieu de travail. Elles pensent que la loi a aussi eu des effets sur l'égalité des salaires et qu'elle a joué en faveur d'une plus grande sensibilité à l'égard de la problématique de l'égalité.
Les organisations pensent qu'il y a encore beaucoup à faire en matière d'égalité des salaires; en revanche, sur la question du harcèlement sexuel sur le lieu de travail, seules 8 % des organisations consultées estiment que des mesures supplémentaires sont nécessaires.
Selon une nette majorité des organisations interrogées, le principal obstacle à une réalisation dans les faits de l'égalité dans les entreprises tient au fait que les discri- minations ne sont pas considérées comme telles. Autres freins à cette réalisation: le peu d'avantages et les coûts trop élevés pour les entreprises ainsi que le manque d'intérêt manifesté par les travailleurs. Un cinquième des organisations consultées sont d'avis que les dispositions de la loi sur l'égalité ne sont pas suffisamment percutantes.
La moitié environ des organisations interrogées ont eu affaire à des cas concrets de discrimination: il s'agissait essentiellement de femmes qui revendiquaient l'égalité de salaire. Fréquemment aussi, les affaires ont porté sur des discriminations en
6 Pour une présentation détaillée des résultats, voir le rapport «Schriftliche Befragung von Gewerkschaften, Berufsverbänden, Frauen- und Männerorganisationen, spezialisierten Beratungsstellen sowie Gleichstellungsbüros» (Marianne Schär Moser/Jürg Baillod, büro a&o, Berne, septembre 2004; en allemand uniquement).
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matière de promotion professionnelle et d'attribution de tâches et sur des cas de harcèlement sexuel sur le lieu de travail. Les cas de licenciements prononcés au titre de représailles ont été très rares.
Dans la plupart des cas (environ 50 %), rien n'a été entrepris pour faire cesser les discriminations, estiment les organisations consultées. Pour le reste, elles citent en deuxième et troisième positions des discussions internes n'ayant abouti à aucun changement concret et le congé donné par la personne concernée (environ 40 % dans chacun des cas) et, ensuite seulement, des solutions constructives comme des mesu- res internes à l'entreprises (environ 25 %) et, pratiquement dans les mêmes propor- tions, la résiliation du contrat de travail du harceleur.
Les organisations consultées ont considéré que la possibilité faite aux organisations d'ouvrir une action constituait une chance. Elles ont également estimé que la protec- tion contre le licenciement prévue dans la loi sur l'égalité est suffisante. Pour ce qui est de l'allégement du fardeau de la preuve, la majorité d'entre elles pensent que cet instrument ne change rien au fait qu'il est pratiquement impossible d'apporter la preuve d'une discrimination.
Les principaux obstacles à l'ouverture d'une action sont la peur d'un licenciement et la crainte de s'exposer. Ont ensuite été mentionnés le manque de transparence en matière de salaires et la peur du mobbing.
Les organisations interrogées estiment qu'une application plus efficace de la loi sur l'égalité passe avant tout par une meilleure information du public et une plus grande sensibilisation à la cause de l'égalité. Sont ensuite mentionnées, au deuxième rang, la nécessité d'un changement des conditions-cadre au sein de la société et des entre- prises (transparence en matière de salaires, promotion du travail à temps partiel, renforcement des structures de prise en charge des enfants, etc.) et, au troisième rang, des propositions portant sur des modifications de la loi sur l'égalité et son application.
3.4 Responsables de personnel
Dans le cadre d'une enquête représentative effectuée par écrit, plus de 5700 respon- sables du personnel d'entreprises du secteur privé et du secteur public ont été inter- rogés sur leur expérience dans le domaine de la loi sur l'égalité. 36 % des entreprises contactées ont répondu à l'enquête7.
La loi sur l'égalité est moyennement à bien connue des responsables interrogés. La plupart d'entre eux (97 %) savent que l'employeur a l'obligation de protéger ses employés contre toute forme de harcèlement sexuel sur le lieu de travail. En revan- che, seuls 38 % d'entre eux savent que lors d'une action introduite en vertu de la loi sur l'égalité, les travailleurs sont protégés contre le licenciement pendant le semestre qui suit la clôture de la procédure.
Les responsables de personnel estiment majoritairement qu'une politique active en matière d'égalité constitue un avantage sur le marché du travail. Malgré cela, ils sont 57 % à admettre que l'entreprise qui les emploie ne pratique pas de politique active
7 Pour une présentation détaillée des résultats, voir le rapport «Schriftliche Befragung privat- und öffentlichrechtlicher Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber» (Heidi Stutz/ Jürg Guggisberg, Büro BASS, Berne, janvier 2005; en allemand uniquement).
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en matière d'égalité. La proportion des entreprises actives dans ce domaine est légèrement plus importante dans le secteur public et parmi les grandes entreprises que dans l'économie privée en général et parmi les entreprises plus petites.
D'après les personnes consultées, deux tiers des entreprises ne prennent aucune mesure particulière pour prévenir le harcèlement sexuel. Des mesures dans ce sens existent principalement dans les grandes entreprises, la moitié d'entre elles ayant élaboré un règlement spécifique relatif au harcèlement sexuel.
De l'avis des responsables interrogés, la situation en matière d'égalité ne s'est pas dégradée durant les dix dernières années. L'évolution la plus positive qui a été constatée est le développement du travail à temps partiel. Pour ce qui est de la sen- sibilisation à la problématique de l'égalité, de la prévention du harcèlement sexuel et des structures extrafamiliales de prise en charge des enfants, les responsables de personnel estiment qu'il n'y a eu aucun progrès. Selon eux, la loi sur l'égalité n'a qu'une moindre incidence sur le cours réel des choses.
Pratiquement deux tiers des responsables interrogés pensent qu'il n'y a pas de nécessité à agir. Le tiers restant estime que des mesures s'imposent impérativement en matière de sensibilisation à la problématique de l'égalité, d'aide dans la prise en charge extrafamiliale des enfants et d'aménagement du temps de travail tenant compte des besoins des familles (11 % dans chaque cas).
La majorité des responsables interrogés déclarent qu'il n'y a aucun obstacle à une égalité dans les faits entre femmes et hommes dans leur entreprise, étant donné que l'égalité y est déjà vécue concrètement. Pour le reste, le problème réside dans le fait que les discriminations ne sont pas reconnues comme telles et que les femmes ne souhaitent pas davantage s'investir dans des postes à responsabilité.
Les rares responsables de personnel qui ont eu affaire concrètement à des cas de discrimination ont indiqué que ceux-ci avaient le plus souvent porté sur des ques- tions de salaire (43 %), suivies des litiges en matière d'attribution des tâches (36 %), de harcèlement sexuel (30 %) et de promotion (18 %). Selon eux, la majorité de ces affaires ont été réglées dans le cadre d'une discussion interne.
40 % des responsables consultés ont répondu à une question ouverte en proposant des mesures pouvant contribuer à la réalisation des objectifs de la loi sur l'égalité. 24 % des mesures énoncées portent sur l'information et la sensibilisation et 32 % sur les conditions-cadre (permettre de concilier vie de famille et exercice d'une pro- fession, développer les possibilités de travail à temps partiel pour les hommes et les cadres). D'autres mesures concernent l'égalité et la transparence en matière de salaires.
3.5 Analyse des décisions rendues par les tribunaux des cantons des Grisons, de Schwyz, de Vaud et de Zurich
L'analyse à laquelle la communauté de travail a procédé porte sur 71 décisions (42 % des décisions) rendues par des tribunaux suisses. Cette étude renseigne sur la manière dont la loi sur l'égalité est mise en œuvre et appliquée; ont en particulier été étudiés l'application de l'égalité des salaires, de l'allégement du fardeau de la preuve, de la protection contre le congé, de la qualité pour agir des organisations et des dispositions sur le harcèlement sexuel sur le lieu de travail, ainsi que le passage
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d'une instance à l'autre, la durée des procédures, l'issue des actions intentées et les motifs de leur succès ou de leur échec8. Les résultats de cette analyse sont intégrés dans les explications fournies au ch. 4 ci-dessous.
3.6 Entretiens avec des syndicats, des associations professionnelles, des organisations féminines, des services de consultation spécialisés, des bureaux de l'égalité et des avocats
Une enquête menée sous forme d'entretiens avec des représentants choisis de syndi- cats, d'associations professionnelles, d'organisations féminines, de services de consultation spécialisés et de bureaux de l'égalité ainsi qu'avec des avocats a permis de recenser leur expérience en matière de discriminations. L'évaluation, quant au fond, des 20 interviews permet de mettre en évidence les tenants et aboutissants des différentes discriminations et le contexte dans lequel elles interviennent, et de démontrer d'une manière concrète et intelligible l'état du problème. Les résultats sont mentionnés au ch. 5 ci-dessous.
4 Evaluation des principaux instruments de la loi sur l'égalité
4.1 Administration de la preuve
La loi sur l'égalité prévoit l'application de la maxime d'office (art. 12, al. 2, LEg): le juge établit d'office les faits; il n'intervient pas uniquement sur la base des deman- des des parties. L'analyse des décisions rendues par les tribunaux cantonaux a mon- tré que la maxime d'office n'est guère appliquée. Cela vaut tout particulièrement pour les litiges en matière de salaires et de licenciements. De plus, certains juges semblent ignorer que cette maxime s'applique également là où l'allégement du fardeau de la preuve n'est pas applicable, soit dans les cas de discrimination à l'embauche et de harcèlement sexuel.
La loi sur l'égalité offre l'allégement du fardeau de la preuve (art. 6 LEg)9 comme remède à la difficulté de produire des preuves. Cet instrument est bien connu des organisations de travailleurs et des responsables de personnel. La plupart des repré- sentants des organisations de travailleurs estiment qu'il s'agit d'un instrument utile; ils déplorent néanmoins le fait que la preuve d'une discrimination reste pratiquement impossible à fournir.
L'analyse des jugements rendus par les tribunaux montre que ceux-ci font rarement une distinction entre la vraisemblance d'une discrimination, qui doit être apportée
8 Pour une présentation détaillée des résultats, voir le rapport «Inhaltsanalytische Aus- wertung der Gerichtsfälle in den Kantonen Graubünden, Schwyz, Waadt und Zürich» (Elisabeth Freivogel, avocate, Bâle/Binningen, en collaboration avec Judith Wissmann- Lukesch, Zurich, février 2005; en allemand uniquement).
9 Une discrimination doit seulement être rendue vraisemblable. Si la vraisemblance n'est pas suffisante, l'action doit être directement rejetée. Si elle est retenue, on passe au deuxième stade de la procédure de preuve: l'entreprise attaquée doit fournir la preuve qu'il n'existe pas de discrimination. Elle ne bénéficie pas de l'allégement du fardeau de la preuve.
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par la personne concernée, et la preuve des motifs justificatifs qui permettent à l'employeur de se libérer et qui, elle, est entièrement à la charge de ce dernier. De plus, les juges n'ont pour ainsi dire jamais requis d'eux-mêmes l'administration de preuves. Les conditions à remplir pour qu'une discrimination puisse être considérée comme vraisemblable ont été définies très différemment d'un jugement à l'autre. Les exigences relatives à la preuve des motifs justificatifs restent elles aussi rela- tivement floues, comme il ressort de l'analyse effectuée. Les tribunaux civils de première instance, plus particulièrement, ont tendance à accepter toute justification apparaissant comme plausible à première vue, alors que la jurisprudence de l'ins- tance supérieure pose souvent comme condition supplémentaire que l'employeur prouve que les motifs objectifs sont effectivement importants dans les faits et qu'ils s'appliquent rigoureusement de la même manière à l'ensemble des travailleurs.
4.2 Qualité pour agir des organisations
La loi sur l'égalité prévoit que les organisations ont qualité pour agir, évitant ainsi aux personnes qui entendent faire valoir leurs droits de s'exposer elles-mêmes (art. 7 LEg). Jusqu'ici, cet instrument n'a été utilisé qu'avec retenue. L'évaluation a montré qu'avec 32 décisions sur un total de 269, le nombre d'actions introduites par des organisations est relativement faible. Sur ces 32 procédures, 29 concernaient des rapports de travail régis par le droit public et trois seulement des rapports soumis au droit privé. A quatre exceptions près, toutes ces décisions portaient sur des questions d'égalité des salaires.
Jusqu'ici, les organisations sont principalement intervenues pour appuyer des actions individuelles introduites dans le cadre de procédures collectives régies par le droit public. Dans l'ensemble, les jugements rendus dans des affaires soutenues par des organisations ont plus rarement été favorables aux employés que ceux prononcés dans le cadre d'actions individuelles (25 % de jugements positifs, 53 % de négatifs). Néanmoins, ces actions ont très souvent été portées devant des instances supérieures. La plupart du temps, il s'agissait de procédures complexes d'égalité des salaires avec d'importantes répercussions. Les actions de groupes ou les actions collectives ainsi que les actions introduites conjointement par des organisations et des personnes individuelles occupées dans des professions typiquement féminines ont été à l'origine d'importantes modifications dans les systèmes des salaires, surtout au niveau des cantons.
Les représentants des organisations d'employés savent que les organisations de travailleurs ont qualité pour agir et voient cet instrument généralement d'un bon œil. Ils estiment aussi que cet instrument présente surtout un intérêt lorsque les personnes concernées se mobilisent parallèlement aux organisations. Cet engagement person- nel suppose une certaine exposition de leur part et réduit d'autant les avantages d'une action introduite par une organisation. Les représentants des employés esti- ment qu'il faut y voir l'une des raisons pour lesquelles cet instrument n'est que faiblement utilisé. Les responsables de personnel ont eux aussi une assez bonne connaissance de cet instrument.
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4.3
Harcèlement sexuel
L'interdiction de toute forme de harcèlement sexuel sur le lieu de travail est sans conteste la disposition la mieux connue de la loi sur l'égalité. L'évaluation a toute- fois mis en évidence que deux tiers des entreprises n'ont introduit aucune mesure particulière visant à prévenir le harcèlement sexuel sur le lieu de travail.
Toutes enquêtes confondues, le harcèlement sexuel représente la deuxième forme de discrimination la plus fréquente, après les inégalités de salaires. Le fait que l'allé- gement du fardeau de la preuve ne s'applique pas aux situations de harcèlement sexuel n'a pas d'incidence statistique. Certes, les décisions rendues par les tribunaux étaient plus rarement en faveur des travailleurs. On constate toutefois des différences encore plus marquées entre des situations de fait régies par la même réglementation en matière de preuves. Les représentants des organisations de travailleurs consi- dèrent pour leur part que l'absence d'allégement du fardeau de la preuve pose un problème.
Il ressort toujours clairement des jugements analysés que la preuve des faits est entièrement à la charge de la partie demanderesse. Par contre, la question de savoir si l'employeur a pris des mesures préventives n'apparaît que dans une minorité de jugements, et même dans ces cas, il n'est pas explicitement dit si une preuve de leur réalisation a été demandée et sous quelle forme.
Une plainte pour harcèlement sexuel va généralement de pair avec un licenciement. Dans les cas de harcèlement sexuel sur le lieu de travail, les rapports de travail avaient été résiliés dans 90 % des cas traités en justice, que ce soit dans le secteur public ou le secteur privé. Les analyses qualitatives confirment qu'une poursuite des rapports de travail est exceptionnelle dans ce genre de situation et que les personnes concernées ne souhaitent pas non plus que les rapports de travail se poursuivent. On constate également que le harcèlement sexuel est à l'origine de graves problèmes de santé, mais que nombre de femmes renoncent à intenter une action de peur de perdre leur emploi.
4.4 Licenciement discriminatoire et licenciement à titre de représailles
L'analyse des décisions rendues par les tribunaux dans le cadre de la loi sur l'égalité montre que ni les avocats ni les tribunaux ne sont véritablement au clair sur les notions de licenciement discriminatoire et de licenciement à titre de représailles10. Souvent, ces discriminations ne sont pas reconnues en tant que telles, de sorte que seul le droit des obligations s'applique (résiliation abusive). Les exigences en matière de preuve sont alors complètement différentes (plus sévères) et la protection contre le congé inscrite spécialement dans la loi sur l'égalité pour les licenciements à titre de représailles est écartée d'emblée étant donné que cette éventualité n'est même pas prise en compte.
10 On parle de discrimination dans la résiliation du contrat de travail lorsqu'une personne est licenciée en raison de son sexe (art. 9 LEg). Dans le cas d'un licenciement à titre de représailles, le congé est donné à la suite d'une réclamation adressée à un supérieur ou à un autre organe compétent au sein de l'entreprise, sans motif justifié (art. 10 LEg).
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La protection contre le congé est une disposition de la loi sur l'égalité que les orga- nisations de travailleurs et les responsables de personnel connaissent mal. En effet, seulement un peu plus de la moitié des organisations de travailleurs et deux cin- quièmes des responsables de personnel savaient que les plaignants bénéficient d'une protection contre le congé qui s'étend jusqu'à six mois après la clôture de la pro- cédure.
Les représentants des organisations de travailleurs et les offices de conciliation estiment que la peur d'un licenciement est le principal obstacle à une action intentée au titre de discrimination. La protection contre le congé est néanmoins considérée à une toute petite majorité comme suffisante et utile. Les organisations consultées regrettent également que la protection prévue ne résout pas le problème que pose la perte d'un emploi.
Il est nettement plus facile pour les employés du secteur public que pour ceux du secteur privé de dénoncer une discrimination sans pour autant perdre leur emploi. Les procédures devant les tribunaux montrent que de nombreux travailleurs n'intentent une action en justice qu'après la résiliation des rapports de travail. Entre le moment de l'ouverture d'une action et celui du jugement, le nombre de cas dans lesquels les rapports de travail sont maintenus continue à baisser: dans le secteur privé, à peine un contrat de travail sur quatorze subsiste, contre pratiquement un sur deux dans le secteur public. L'expérience faite par les représentants d'organisations de travailleurs rejoint ces considérations. Ils en déduisent que dans le secteur privé, les personnes qui dénoncent des discriminations ne peuvent guère espérer conserver leur emploi.
4.5 Analyse des salaires
Les différences de salaires entre les femmes et les hommes peuvent être imputables à plusieurs facteurs. Une partie de la différence s'explique par des facteurs objectifs; l'autre partie ne s'explique pas et constitue donc une discrimination.
Selon l'étude demandée conjointement par l'Office fédéral de la statistique (OFS) et le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes11, on observe que, abstrac- tion faite de caractéristiques personnelles comme la formation, le domaine d'acti- vité, etc., la différence moyenne de salaire entre les femmes et les hommes n'a guère diminué ces dernières années dans le secteur privé (25,9 % en 1996, contre 25,1 %
11 Vergleichende Analyse der Löhne von Frauen und Männern anhand der Lohnstrukturer- hebungen 1998, 2000 und 2002. Etude conduite dans le cadre de l'évaluation de l'efficacité de la loi sur l'égalité. Rapport de la communauté de travail BASS AG (Büro für arbeits- und sozialpolitische Studien) et de l'Institut d'économie politique de l'Université de Berne, prof. Michael Gerfin, du 22 août 2005 (en allemand uniquement). Dans cette étude, les différences salariales sont groupées selon les critères suivants: les différences qui s'expliquent par des facteurs objectifs et celles qui ne peuvent être expli- quées (discrimination). On utilise à cette fin la différence moyenne de salaire entre les femmes et les hommes, c'est-à-dire la différence des moyennes logarithmiques des salaires (v. p. 4 s. et 52 de l'étude). Les chiffres relatifs aux différences de salaires entre les femmes et les hommes publiés par l'OFS sont calculés sur la base du salaire mensuel brut normalisé (médiane) : les postes à temps partiel sont convertis en postes à temps plein, sur la base de 4 1/3 semaines par mois, la semaine ayant une durée de 40 heures.
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en 2002)12. L'égalité des salaires ne progresse que très lentement. Environ 60 % des différences résultent de facteurs objectifs: en moyenne, les femmes qui se trouvent sur le marché du travail sont plus jeunes que les hommes, elles possèdent une expé- rience moins grande dans l'entreprise (années de service), elles sont moins bien formées, elle travaillent dans des secteurs moins bien payés et elles sont sous- représentées au niveau des cadres et aux postes à responsabilité. Reste une diffé- rence de 40 % qui ne s'explique pas par des facteurs objectifs et qui doit donc être considérée comme une discrimination salariale.
En ce qui concerne les discriminations au niveau des salaires, on n'observe pas de changement notable par rapport à 1998. Elles représentaient déjà 41 % des différen- ces salariales en 1998 et la situation est pratiquement restée inchangée depuis (42 % en 2002). Cela signifie que la diminution des inégalités en matière de salaires résulte avant tout d'un rattrapage au niveau des qualifications (meilleure formation et plus grande expérience professionnelle des femmes).
Si l'on considère séparément certaines branches, on constate d'importantes différen- ces, tant en ce qui concerne les écarts de salaires que le taux d'écarts dus à une discrimination. Les discriminations sont les plus faibles dans les institutions privées du domaine de la santé et des affaires sociales et les plus marquées dans l'industrie du textile et du cuir. Dans le secteur des services, on observe un phénomène dit du «plafond de verre», ce qui signifie que les femmes qui progressent dans la hiérarchie des salaires atteignent à un moment donné un seuil qu'elles ne dépasseront plus (ou alors difficilement). A ce stade: plus les salaires sont élevés, plus l'écart entre les salaires des hommes et ceux des femmes est important. Dans les secteurs à bas salaires, comme le commerce de détail ainsi que l'hôtellerie et la restauration, les inégalités dans les bas revenus relèvent pratiquement toujours de discriminations. Par contre, dans d'autres branches (banques et assurances, poste et télécommuni- cations, informatique), les discriminations existent principalement dans les hauts salaires.
En moyenne, l'étendue de la discrimination n'a guère évolué entre 1998 et 2002. Pour les bas salaires, aussi bien les écarts de salaires que la discrimination salariale ont diminué. Pour les salaires élevés, les écarts de salaire se sont creusés, tandis que le taux d'écarts dus à une discrimination est resté inchangé. Cela s'explique vrai- semblablement par une pratique toujours plus fréquente qui consiste à lier une partie du salaire au chiffre d'affaires réalisé, un système qui favorise principalement les cadres (donc essentiellement les hommes).
Dans l'administration fédérale et les institutions avec participation de la Confé- dération, la différence moyenne de rémunération, de l'ordre de 13 %, est nettement plus faible que dans le secteur privé et s'explique en grande partie par des différen- ces de qualifications des travailleurs (en particulier années de service).
Pour des raisons de protection des données et de technique de recensement, la situa- tion prévalant dans le secteur public cantonal, pourtant particulièrement concerné par les réclamations salariales fondées sur la loi sur l'égalité, n'a malheureusement pas pu être étudiée.
12 Au sein de l'Union européenne (UE), l'écart de rémunération entre hommes et femmes s'est à peine réduit. Dans l'Europe des 15, les femmes gagnaient 16 % de moins (source: EUROSTAT, estimation 2003). Dans l'Europe des 25, on peut partir de l'idée que cette différence est légèrement inférieure: environ 15 % (cf. rapport de la Commission euro- péenne de février 2005 sur l'égalité entre les femmes et les hommes, p. 10).
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Point de vue des organisations interrogées 13
5 5.1 Degré de connaissance de la loi sur l'égalité parmi les organisations interrogées
Globalement, les organisations interrogées ont une connaissance satisfaisante de la loi sur l'égalité. Toutes enquêtes confondues, il apparaît cependant que les travail- leurs, qui sont pourtant le public cible de la loi, sont les moins bien informés. Les organisations de travailleurs considèrent généralement que la loi sur l'égalité est relativement simple à comprendre et que les réglementations prévues, tant du point de vue du fond que des procédures, sont bonnes. Les participants à l'enquête con- sacrée aux entreprises estiment pour leur part que la loi sur l'égalité manque de clarté et qu'elle est difficile à comprendre.
5.2 Appréciations générales des organisations interrogées
Les représentants de syndicats, d'associations professionnelles, d'organisations féminines, de services de consultation spécialisés et de bureaux de l'égalité ainsi que les responsables du personnel et les avocats interrogés sur leur expérience concrète en matière de discriminations estiment que si la situation ne s'est pas dégradée par rapport à la période d'avant l'entrée en vigueur de la loi, elle ne s'est pas sensible- ment améliorée non plus. Une analyse du contexte met en évidence de multiples tendances sociales, économiques et internes aux entreprises qui ont une incidence sur l'égalité indépendamment de la loi. La direction montrée par ces différentes tendances n'est toutefois pas claire. D'après les organisations interrogées, la loi sur l'égalité n'a eu que peu d'effets sur les progrès effectifs en matière d'égalité. Les organisations de travailleurs considèrent pour leur part que la loi est un instrument utile pour résoudre certains conflits et pour négocier avec les partenaires sociaux.
Une nette majorité des responsables du personnel et des représentants d'organi- sations de travailleurs adhèrent à la déclaration selon laquelle l'adoption de la loi sur l'égalité n'a rien changé à leur travail. La plupart des personnes interrogées n'y voient pas non plus d'effets négatifs. L'expérience faite par les organisations de travailleurs montre cependant que l'application de la loi sur l'égalité peut faire naître des tensions dans une entreprise. 49 % des responsables de personnel partagent cet avis.
Les représentants d'organisations de travailleurs, peut-être même davantage que les responsables du personnel, estiment qu'une utilité trop faible de la loi et des coûts trop élevés constituent des obstacles à une réalisation dans les faits de l'égalité.
13 Pour une présentation détaillée des résultats, voir le rapport «Mündliche Befragung von Gewerkschaften, Berufsverbänden, Frauenorganisationen, spezialisierten Beratungs- stellen, Gleichstellungsbüros sowie Anwält/innen», Marianne Schär Moser, büro a&o, Berne, janvier 2005 (en allemand uniquement).
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5.3
Besoin d'agir du point de vue des organisations interrogées
Les organisations interrogées pensent qu'il faut avant tout agir au niveau de l'information et de la sensibilisation ainsi que de l'aménagement de conditions-cadre favorables dans la société et les entreprises (p. ex. transparence en matière de salai- res). Une nette majorité des responsables du personnel estiment qu'aucune mesure particulière ne s'impose dans leur entreprise. Un bon tiers des responsables de personnel qui considèrent qu'une action s'impose sont d'avis qu'il faut plus par- ticulièrement agir au niveau d'une sensibilisation à la problématique de l'égalité. Ils estiment, ensuite, que des mesures doivent être mises en œuvre pour permettre de mieux concilier les activités professionnelles et les obligations familiales. Quant aux représentants d'organisations de travailleurs, ils considèrent que des mesures s'imposent surtout en matière d'égalité des salaires et d'harmonisation de la vie de famille et de la vie professionnelle. De plus, ils formulent aussi relativement souvent des propositions visant à modifier la loi sur l'égalité et son application, notamment en relation avec la protection des victimes de discriminations, un meilleur accès aux informations et la mise en œuvre de mesures actives de promotion de l'égalité.
6 Evaluation des résultats par la communauté de travail et recommandations
6.1 Peur de perdre son emploi
Le fait que de nombreux travailleurs renoncent à introduire une action selon la loi sur l'égalité s'explique principalement par leur peur d'être licenciés, de s'exposer et de mettre en jeu leur carrière professionnelle. Comme il ressort des différentes études, la plupart des relations de travail sont déjà interrompues lorsqu'une action est introduite. Les enquêtes effectuées auprès des tribunaux ont montré que seuls 40 % des rapports de travail se poursuivent encore au moment de l'ouverture d'une action. Au moment où le jugement est rendu, entre la moitié et les deux tiers des rapports de travail ont été résiliés (45 % dans le secteur public, 84 % dans le secteur privé). Malgré cela, les organisations de travailleurs et les offices de conciliation considèrent que la protection contre le congé est suffisante et utile.
La communauté de travail pense pour sa part qu'il est souhaitable d'introduire des mesures visant à renforcer la protection contre le licenciement. Toutefois un allon- gement du délai de protection ne résoudrait pas vraiment la question de la peur de perdre son emploi. Pour cette raison, l'amélioration de la protection contre le congé devrait être couplée avec des mesures d'accompagnement supplémentaires, comme le droit pour les autorités d'ouvrir une action ou un renforcement des sanctions (voir plus loin).
La loi sur l'égalité a pour but de supprimer des abus. A cet effet, elle donne aux personnes concernées la possibilité de lutter plus facilement contre les discrimi- nations. Malgré toutes les aides proposées, la réalisation de l'égalité revient presque exclusivement aux personnes touchées par une discrimination. La communauté de travail estime que l'on pourrait étendre le droit d'agir des organisations en les habilitant à intervenir en leur propre nom, à la place du travailleur concerné, pour introduire une action en paiement. Cette amélioration n'aurait pas non plus d'effet durable si elle n'est pas flanquée de mesures d'accompagnement. Il serait plus
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important de ne pas faire reposer plus longtemps la réalisation de l'égalité sur les seules épaules des personnes victimes de discrimination.
Parmi les mesures qu'elle énonce dans son rapport de synthèse, la communauté de travail propose donc de doter les autorités de compétences adéquates en matière d'investigation qui leur permettraient d'éclaircir des cas de leur propre initiative et de mener des enquêtes. Ces autorités devraient avoir le droit d'intervenir de leur propre chef et d'engager une action devant les tribunaux, soit en représentation de victimes de discriminations, soit pour dénoncer des discriminations structurelles (droit d'action des autorités).
Autre mesure proposée par la communauté de travail: développer les sanctions en cas d'infractions à la loi sur l'égalité en allouant des indemnités massivement plus élevées aux victimes de discriminations et en élevant en conséquence les amendes infligées aux employeurs.
6.2 Non-reconnaissance de discriminations en tant que telles et connaissance insuffisante de la loi
Les enquêtes ont mis en évidence que ce sont surtout les discriminations indirectes qui, souvent, ne sont pas considérées comme telles14. Cette observation vaut pour les personnes concernées, pour leurs avocats de même que pour les tribunaux.
La qualité des jugements rendus en première instance est très variable. Certains juges méconnaissent totalement les bases légales applicables. D'autres ne craignent pas les longues procédures probatoires et n'hésitent visiblement pas à se procurer les connaissances nécessaires. Selon les cantons, un à deux tiers des litiges qui finissent par être tranchés en faveur des travailleurs sont jugés par une deuxième instance au moins.
Les avocats pèchent parfois eux aussi par manque de connaissances. L'analyse des décisions rendues par les tribunaux montre que certaines actions sont d'emblée mal engagées et que des prétentions sont tout simplement oubliées. De plus, la loi sur l'égalité est mal connue, surtout de la part des petites et moyennes entreprises et des travailleurs.
Comme mesure envisageable, la communauté de travail recommande un travail d'information, de formation et de sensibilisation. Des campagnes d'information et de sensibilisation devraient permettre de toucher spécifiquement en tant que groupes les travailleurs, les employeurs (en particulier les petites et moyennes entreprises), les représentants d'organisations de travailleurs, les avocats ainsi que les juges. Les services publics, les syndicats, les associations patronales, les avocats ainsi que les juges devraient agir de concert pour parvenir à des effets durables.
14 La discrimination est qualifiée d'indirecte lorsque le critère utilisé pourrait s'appliquer à l'un ou l'autre sexe, mais qu'il a ou peut avoir pour effet de désavantager une plus grande proportion de personnes d'un sexe par rapport à l'autre, sans être justifié objectivement.
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6.3 Manque de transparence en matière de salaires et difficulté d'accès aux données
Le manque de transparence en matière de salaires et les difficultés d'accès aux données expliquent en grande partie pourquoi si peu de réclamations sont formulées selon la loi sur l'égalité. Comme par le passé, il incombe actuellement encore aux travailleurs de faire valoir une (présomption de) discrimination. Les employeurs peuvent éviter la menace d'une réclamation pour inégalité de salaire en dissimulant des informations pertinentes. De cette manière, il devient impossible pour la per- sonne qui soupçonne une discrimination d'apporter une quelconque preuve. Géné- ralement, les employeurs ne sont tenus de fournir des données concernant les per- sonnes et les salaires qu'au moment de la procédure devant le juge.
Afin de permettre aux personnes et aux organisations potentiellement concernées par une discrimination d'accéder aux données dont elles ont besoin pour étayer leur présomption de discrimination, la communauté de travail préconise de promouvoir la transparence en matière de salaires. Les entreprises devraient être tenues de produire leurs données déjà avant de se présenter devant le juge. La communauté de travail propose également, à l'instar de ce qui se pratique au Royaume-Uni, de créer des règles en vertu desquelles les employeurs auraient l'obligation, sur simple demande, de remplir un questionnaire permettant d'obtenir rapidement des infor- mations pertinentes sur les rémunérations versées dans une entreprise. De plus, des conditions uniformes (standards) devraient être élaborées dans le domaine des expertises. Enfin, la communauté de travail estime judicieux d'étendre l'allégement du fardeau de la preuve à la discrimination à l'embauche et au harcèlement sexuel, toutefois en combinaison avec les autres mesures prévues, notamment celles visant à lutter contre la peur d'introduire une action en discrimination.
6.4 Absence de mesures de promotion de l'égalité
A ce jour, la plupart des entreprises n'ont introduit aucune mesure particulière pour promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes. Jusqu'ici, ce sont essentiellement des grandes entreprises et les administrations publiques qui ont déployé des mesures de prévention, principalement en matière de harcèlement sexuel sur le lieu de travail. Le rapport de synthèse de la communauté de travail indique cependant que pratiquement deux tiers des entreprises consultées consi- dèrent qu'une politique active en matière d'égalité constitue un facteur de compéti- tivité sur le marché du travail. Presque 75 % des entreprises pensent que les plaintes pour discriminations portées sur la place publique nuisent fortement à leur image.
Pour ce qui précède, la communauté de travail propose d'informer de manière ciblée tout particulièrement les petites et les moyennes entreprises et de les sensibiliser à la problématique de l'égalité. Elle préconise également de mettre en place des mesures d'incitation pour les entreprises qui s'engagent activement en faveur de la promotion de l'égalité (p. ex. allégements fiscaux, création d'un label égalité). Par ailleurs, il conviendrait de renforcer les contrôles pour s'assurer du respect des dispositions de la loi sur l'égalité (p. ex. lors de soumissions) et de durcir les sanctions afin de décourager les infractions à la loi. La communauté de travail considère également
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que l'on pourrait inscrire dans la loi sur l'égalité un devoir positif en matière de promotion de l'égalité. Enfin, il faudrait développer l'offre d'encadrement et de conseil destinée aux entreprises.
6.5 Recours non uniforme et en partie insuffisant au potentiel offert par les offices de conciliation
La loi sur l'égalité a institué des offices de conciliation pour les litiges en matière de discrimination dans le monde du travail. L'art. 11 de la loi énonce que chaque can- ton désigne un office de conciliation chargé de conseiller les parties et de les aider à trouver un accord en cas de violation supposée de la loi sur l'égalité.
Les offices de conciliation sont organisés de manière très différente d'un canton à l'autre. Certains cantons ont prévu un office central, d'autres possèdent des offices séparés pour le secteur public et le secteur privé, d'autres encore possèdent des offices dotés de compétences régionales uniquement. Dans certains cantons, l'office de conciliation s'occupe exclusivement des rapports de travail régis par le droitprivé, dans d'autres, il traite aussi ceux du secteur public. Dans de nombreux cantons, la procédure de conciliation est facultative pour les affaires relevant du droit privé, dans d'autres, elle est en revanche obligatoire. Certains offices sont rattachés à des tribunaux, d'autres forment des organismes séparés.
La composition des offices de conciliation varie aussi considérablement d'un canton à l'autre. Dans certains d'entre eux, la fonction de conciliateur est assumée par une seule personne, dans d'autres, des commissions spéciales de conciliation ont été instituées, composées, à parts égales, de représentants des employeurs et des travail- leurs.
Les procédures appliquées sont elles aussi très hétérogènes: alors que dans certains cantons les requêtes en conciliation doivent être déposées de manière formelle, ailleurs, une demande informelle, par oral ou par écrit, suffit. En ce qui concerne les compétences, la pratique des cantons n'est pas non plus uniforme: certains offices de conciliation sont habilités à intervenir dans des conflits mixtes, qui soulèvent égale- ment des questions relevant du droit des obligations, alors que d'autres ne peuvent traiter que de litiges selon la loi sur l'égalité. Il en va de même pour les moyens de preuve: dans certains cantons, seules les parties au litige peuvent être interrogées, à l'exclusion de tout tiers, dans d'autres, il est possible de demander la présentation de documents officiels et de procéder à un simple échange d'écritures. Le rôle de conseil inscrit dans la loi est lui aussi interprété très différemment d'un canton à l'autre.
L'enquête menée auprès des offices de conciliation ainsi que l'analyse des procédu- res de conciliation ont montré que ces institutions contribuent de manière décisive à la résolution de conflits en matière d'égalité et que, du fait des résultats que les offices de conciliation obtiennent, ils allègent considérablement le travail des juges. Un office de conciliation conçu comme une étape préalable à une action en justice et qui, au moyen de procédures rapides et relativement simples, permet d'obtenir satisfaction en matière d'égalité a donc fait ses preuves. Les différences institution- nelles et qualitatives entre les cantons ont toutefois une incidence à la fois sur l'utilisation de cet instrument et sur les taux de réussite. Ici encore, les taux des procédures de conciliation qui aboutissent varient d'un canton à l'autre: ils attei-
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gnent 60 % dans les cantons de Bâle-Ville, de Berne et de Zurich, mais seulement 19 % dans le canton de Genève.
Une autre difficulté concerne le fait que de nombreux offices de conciliation ne sont pas habilités à traiter des conflits mixtes, qui portent également sur des litiges rele- vant du code des obligations. Le fait de devoir s'adresser à plusieurs instances constitue en effet un obstacle supplémentaire pour les personnes touchées par une discrimination.
Dans les affaires complexes portant sur des discriminations salariales, il s'est avéré qu'un simple échange d'écritures pouvait être utile à l'établissement des faits. Les offices qui pouvaient se fonder sur cette pratique ont obtenu de meilleurs résultats. Toutefois, la loi sur l'égalité n'impose pas d'échange d'écritures.
Les offices de conciliation estiment également que l'établissement des faits est souvent rendu plus difficile encore par le fait que les employeurs n'ont aucunement intérêt à produire du matériel les accablant (p. ex. données salariales). S'ils avaient un tel intérêt, ils ne manqueraient généralement pas de coopérer.
Pour tout ce qui précède, la communauté de travail recommande d'instituer des normes minimales applicables aux offices de conciliation (procédure de conciliation obligatoire également dans les affaires relevant du droit public, demandes de con- ciliation non soumises à des règles formelles, habilitation à traiter des conflits mix- tes, etc.).
6.6 Longueur des procédures
L'examen des cas portés devant les tribunaux a montré que les procédures pouvaient durer très longtemps, en particulier en ce qui concerne les affaires d'inégalités de salaire. Il semblerait que cela soit dû à un manque de formation et d'expérience ainsi qu'aux difficultés liées à l'obtention d'informations, à la production de preuves, à l'établissement d'expertises, etc. La communauté de travail estime que des mesures visant à améliorer efficacement la collecte des données et le déroulement des pro- cédures et favorisant une plus grande expérience permettront de venir à bout de ce problème.
6.7 Insuffisance des possibilités d'action efficaces contre les discriminations structurelles
L'évaluation des effets de la loi sur l'égalité a montré que l'offre en matière de conseils et de conciliation instaurée par cette loi et les bureaux de l'égalité mis en place par les cantons sont manifestement insuffisants, compte tenu de leurs compé- tences et de leurs moyens limités, pour faire respecter, avec toute l'efficacité voulue, l'interdiction de discrimination. La communauté de travail estime nécessaire, au vu des expériences faites à l'étranger, la mise en place d'autorités dotées de compéten- ces en matière d'investigation et d'intervention (cf. aussi ch. 6.1).
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7
Comparaison avec d'autres pays
Une comparaison avec les systèmes juridiques d'autres pays montre que les pays limitrophes ainsi que les pays scandinaves, l'Irlande, le Royaume-Uni, l'Australie, les Etats-Unis et l'Afrique du Sud interdisent les discriminations à raison du sexe dans la vie professionnelle. En règle générale, les éléments constitutifs de discrimi- nation comprennent tous les aspects des rapports de travail, y compris la protection contre le harcèlement sexuel sur le lieu de travail. Les sanctions prévues varient selon la gravité de l'infraction et visent, généralement, en premier lieu la suppres- sion de la discrimination et, en second lieu, des prétentions en dommages et intérêts.
Considérant les recommandations formulées par la communauté de travail, nous nous intéresserons surtout aux expériences faites à l'étranger avec des institutions chargées de questions d'égalité, aux mesures destinées à favoriser la transparence en matière de salaires et à différents systèmes d'incitation visant à promouvoir l'égalité.
Des organismes chargés des questions d'égalité ont été institués dans plusieurs pays (p. ex. France, Pays-Bas, Royaume-Uni, Irlande et Suède). Les compétences et les domaines d'action de ces organismes varient considérablement d'un pays à l'autre. Au Royaume-Uni, par exemple, l'Equal Opportunities Commission est habilitée à effectuer des inspections dans les entreprises. Elle ne peut cependant pas agir à la place d'une personne directement concernée par une discrimination lorsque celle-ci renonce à faire valoir ses droits. Il est désormais prévu que la future Commission for Equality and Human Rights disposera des moyens juridiques lui permettant d'assurer la mise en œuvre de modifications stratégiques et de faire appliquer la loi par des interventions ciblées (vraisemblablement dès 2007). En Irlande, les préposés à l'égalité (Equality Officers) disposent de compétences étendues en matière d'enquête. Ils peuvent exiger des parties qu'elles leur fournissent des informations et disposent d'instruments à cet effet. Les organismes de certains pays sont habilités à effectuer des enquêtes de leur propre chef lorsqu'ils supposent une discrimination, et n'ont pas à se fonder sur une réclamation concrète pour agir. Par exemple, une enquête peut être ouverte à la suite d'une information diffusée dans les médias. Une telle enquête peut être diligentée entre autres lorsque la discrimination concerne un grand nombre de personnes et qu'elle déploie des effets durables. Ces prérogatives reviennent, par exemple, à la Dutch Equal Treatment Commission ou à l'om- budsman de Suède. L'Equal Treatment Commission d'Irlande peut même enquêter en l'absence de toute réclamation concrète, dans le seul but de lutter contre les discriminations structurelles. A cet effet, elle est autorisée à exiger la remise d'informations écrites des personnes qu'elle sollicite et à convoquer des témoins. Si les investigations débouchent sur le constat d'une discrimination, l'autorité peut délivrer une «non-discrimination notice». Cette notice décrit l'infraction et exige de la partie fautive qu'elle y mette un terme dans un délai donné. L'inobservation d'une «non-discrimination notice» constitue une infraction à la loi. Dans les provinces canadiennes de l'Ontario et de Québec, toutes les entreprises de plus de 200 collabo- rateurs doivent, depuis 1997, mettre en place des commissions d'égalité salariale; des représentants des employeurs et des salariés sont représentés au sein de celles-ci. Ces commissions doivent veiller à ce que l'égalité des salaires soit réalisée. Une
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commission étatique élue par le parlement sert de bureau de coordination pour les abus et veille aux contrôles et aux sanctions15.
Dans plusieurs pays, des rapports consacrés à l'évolution de la situation en matière d'égalité contribuent à une plus grande transparence des données. Ces rapports sont généralement élaborés tous les ans et sont la plupart du temps remis à des services gouvernementaux, parfois aussi à des services internes. Dans l'optique de contrer d'éventuelles discriminations, la législation sud-africaine exige des entreprises qui occupent plus de 50 travailleurs qu'elles soumettent tous les ans leur politique salariale au gouvernement. En France, dans le secteur privé, la loi demande expres- sément une ventilation des données, selon le sexe, pour tous les rapports de travail et les rémunérations pratiquées. Ces informations doivent aussi être communiquées aux syndicats et aux salariés. En Suède, les entreprises occupant plus de dix travail- leurs ont l'obligation de remettre tous les ans à l'ombudsman pour l'égalité un plan d'action accompagné d'un rapport sur les salaires. En Australie, les entreprises de plus de cent employés doivent adresser des rapports similaires à l'autorité fédérale préposée à l'égalité sur le lieu de travail. Au Royaume-Uni, les employés doivent être informés de la composition de leur salaire et des facteurs qui ont une incidence sur leur revenu global. L'inobservation, par les employeurs, de ces règles de transpa- rence se répercute sur le fardeau de la preuve: lorsqu'un système salarial manque de transparence, une discrimination est présumée tant que l'employeur n'apporte pas la preuve que tel n'est pas le cas. Il a été établi que des employeurs hésitent à réviser leurs barèmes de salaires de peur de déclencher des procédures en discrimination salariale. Pour cette raison, l'Equal Opportunities Commission propose d'introduire un délai de grâce pour les employeurs prêts à réviser leur système de salaires et à procéder à des aménagements non discriminatoires. Pendant toute cette période, les travailleurs ne seraient pas habilités à faire valoir des discriminations salariales. Les employeurs seraient aussi protégés avec effet rétroactif contre d'éventuelles récla- mations. Avec son Equal Pay Questionnaire, le Royaume-Uni a développé un ins- trument permettant d'obtenir de l'employeur des informations déterminantes sur les rémunérations pratiquées. Lorsqu'une employée soupçonne qu'à travail d'égale valeur, elle est moins bien rémunérée qu'un employé de sexe masculin, elle peut demander à l'employeur qu'il remplisse le questionnaire indiquant la position, les tâches et les responsabilités de son homologue masculin. Ainsi, il est possible d'établir si l'employée est effectivement moins bien payée que l'employé et si l'employeur reconnaît que les deux personnes effectuent le même travail ou un travail d'égale valeur. Si l'employeur refuse de remplir le questionnaire, le tribunal compétent peut présumer l'existence d'une discrimination.
Les mesures d'incitation visant à promouvoir l'égalité existent dans la plupart des pays. Il s'agit notamment d'aides publiques pour financer des projets d'égalité entre femmes et hommes dans les entreprises ou de campagnes d'information destinées à sensibiliser le public. En Autriche, l'Etat encourage les entreprises qui respectent les principes d'égalité; les mesures existantes touchent différents domaines, par exem- ple par le biais de certifications de qualité16. Au Royaume-Uni, des listes des «meil- leures entreprises pour lesquelles on peut travailler» sont régulièrement publiées en
15 Un premier bilan montre manifestement une amélioration pour de nombreuses femmes sur le plan des salaires: les professions typiquement féminines ont été réévaluées. L'implication des petites entreprise est prévue dans une prochaine étape. Cf. Marie- Thérèse Chicha, L'équité salariale: mise en oeuvre et enjeux, Montréal, 2000.
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collaboration avec les ministères concernés. Y figure toujours une liste des entrepri- ses qui se sont distinguées dans le domaine de l'égalité; des «Castle Awards» leur sont décernés. La France a créé un système de certification différenciée avec un «Label Egalité» exploitable. Ce label est décerné pour une période de trois ans à des entreprises qui s'engagent dans trois domaines, à savoir: la sensibilisation de la direction et des salariés à la problématique de l'égalité dans l'entreprise, la mise en œuvre de mesures concrètes favorisant une égalité des chances entre les femmes et les hommes en matière de perfectionnement et de promotion professionnels, enfin, la mise en œuvre de mesures concrètes destinées à promouvoir des congés parentaux et des conditions de travail compatibles avec une vie de famille. Les entreprises sont invitées à étudier systématiquement les conditions de travail des femmes et des hommes dans leur entreprise; elles ont la possibilité de conclure un contrat avec les autorités locales compétentes ou le Ministère délégué à la cohésion sociale et à la parité dans lequel elles s'engagent à mettre en œuvre des mesures spéciales de promotion en matière de formation et d'emploi. En contrepartie, l'Etat prend à sa charge jusqu'à 50 % des coûts de formation correspondants et jusqu'à 30 % des augmentations de salaires versées au titre de qualification supplémentaire. Jusqu'en décembre 2003, 25 contrats d'égalité ont été conclus avec des entreprises de diffé- rents secteurs d'activité, dont de grandes multinationales. Le «Label Egalité» est décerné par une commission formée pratiquement du même nombre d'hommes et de femmes et composée de cinq représentants des employeurs, de cinq représentants des syndicats et de cinq représentants des pouvoir publics. La commission réexa- mine la validité du «Label Egalité» au moins tous les trois ans.
8 Position du Conseil fédéral
8.1 Evaluation globale
Depuis l'entrée en vigueur de la loi sur l'égalité, il y a presque dix ans, l'égalité des chances entre femmes et hommes a légèrement progressé dans le monde du travail. Les personnes interrogées par la communauté de travail (représentant des syndicats, des associations professionnelles, des organisations féminines, des services de consultation spécialisés et des bureaux de l'égalité, et avocats) considèrent que la loi sur l'égalité est utile, adéquate et applicable. Elles n'ont pas observé d'effets néga- tifs. La loi sur l'égalité semble au contraire avoir fait ses preuves. Ainsi, elle a permis de relever sensiblement la rémunération de métiers typiquement féminins dans le secteur public. Le seul point négatif observé concerne le risque d'éventuelles tensions au sein des entreprises.
Dans le secteur privé, l'écart de salaire moyen entre les femmes et les hommes n'a en revanche guère changé. Comme par le passé, il atteint 25 %. Cette différence s'explique pour 60 % par des données objectives comme l'âge, la formation, les années de service et la sous-représentation des femmes à des postes de cadres. Les 40 % restants ne s'expliquent pas par des facteurs objectifs et doivent être considérés comme des discriminations à raison du sexe. Par ailleurs, les différences sont mar- quées entre les branches17.
17 Voir ch. 4.5, en particulier la note de bas de page 11 relative à la manière de calculer les différences.
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Le nombre de cas portés devant les tribunaux a considérablement augmenté depuis l'entrée en vigueur de la loi. Jusqu'à l'introduction de la loi sur l'égalité en 1996, on ne comptait qu'une quinzaine de plaintes fondées sur l'article constitutionnel ancrant le principe de l'égalité des salaires (art. 4, al. 2, ancienne Cst .; art. 8, al. 3, nouvelle Cst.); elles concernaient surtout des rapports de travail dans le secteur public 18.
Les quelque 270 décisions rendues par les tribunaux depuis l'entrée en vigueur de la LEg montrent que la loi constitue un instrument utile quand il s'agit de faire valoir une discrimination. Elle n'a pas engendré l'avalanche de procédures que craignaient les députés lors de la délibération du projet de loi au Parlement. L'évaluation qui a été faite ne permet cependant pas de mesurer l'influence réelle de la loi dans la réalisation de l'égalité entre femmes et hommes dans le monde du travail.
En revanche, elle a démontré qu'il n'y a aucune urgence à réviser la loi sur l'égalité. Les instruments mis à disposition par la loi ont fait la preuve de leur utilité. La loi ne présente ni carences ni lacunes auxquelles il conviendrait de remédier de toute urgence. Les modifications demandées par la motion Hubmann ne se révèlent donc pas prioritaires.
Malgré les progrès que la loi sur l'égalité a permis de réaliser, un certain nombre de problèmes subsistent. Comme par le passé, la peur de perdre son emploi reste pour les victimes d'une discrimination un obstacle qui les dissuade de faire valoir leurs droits. La difficulté de se procurer des informations en cas de présomption de dis- crimination demeure elle aussi. De plus, il a été établi que la loi sur l'égalité était trop peu souvent appliquée. Cela s'explique d'une part par le fait que la loi est encore relativement jeune; elle est certes connue, mais encore insuffisamment. On observe que ce sont plus particulièrement les travailleurs, pourtant le groupe cible de la loi, qui, souvent, ne connaissent pas les instruments proposés. D'autre part, les possibilités offertes par la loi ne sont pas assez connues des avocats et des juges, de sorte que les discriminations, et plus particulièrement les discriminations indirectes, ne sont pas forcément considérées comme telles. Il arrive ainsi fréquemment que la loi sur l'égalité ne soit pas appliquée.
Le fait que la réalisation de l'égalité incombe aux victimes de discriminations a pour conséquence que les infractions sont sanctionnées de manière très aléatoire: tout dépend de la volonté de la victime d'engager une procédure. Si les personnes concernées ne sont pas prêtes à intenter une procédure, les employeurs qui discri- minent ne seront pas inquiétés. Cette situation n'est guère satisfaisante.
Il est également apparu que les conditions-cadre devaient être améliorées. Des obstacles à la réalisation de l'égalité dans les entreprises sont surtout observés dans leur politique de l'emploi et leur politique familiale (promotion du travail à temps partiel, partage du travail et travail à domicile, développement des structures de prise en charge des enfants, programmes d'insertion professionnelle pour les femmes qui reviennent sur le marché du travail). Dans certains domaines, la Confédération a introduit des mesures dans ce sens ces dernières années (programmes d'impulsion visant à développer le nombre de places d'accueil pour enfants, promotion de l'égalité des chances dans les hautes écoles spécialisées et les universités, etc.). D'autres commentaires à ce sujet dépasseraient le cadre du présent rapport.
18 Voir message concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, FF 1993 I 1163, ch. 131.
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Si l'on veut prévenir efficacement les discriminations à raison du sexe, il est incontestable que l'information, la sensibilisation du public et les mesures de per- fectionnement professionnel doivent être renforcées. Les entreprises doivent prendre conscience du fait que les discriminations sont coûteuses19 et l'égalité payante. Les discriminations en matière d'embauche, de rémunération et de promotion profes- sionnelle freinent l'accès au marché du travail de femmes qualifiées et ont pour conséquence de sous-utiliser le potentiel de la main d'œuvre féminine20. L'élimi- nation des discriminations permet aux entreprises d'exploiter plus judicieusement leurs investissements en personnel et de diminuer leurs frais de recrutement.
Pour contrôler l'application de la loi sur l'égalité et être à jour sur ses derniers déve- loppements, les indicateurs de l'égalité s'avèrent être un instrument de travail impor- tant. L'OFS livre depuis 10 ans des statistiques assez complètes relatives à l'égalité entre les femmes et les hommes.
8.2 Examen des recommandations de la communauté de travail
8.2.1 Extension de la protection contre le licenciement
Le Conseil fédéral partage l'avis de la communauté de travail selon lequel une extension de la protection contre le licenciement, comme le demande la motion Hubmann, ne résoudrait pas le problème lié à la peur de perdre son emploi. La protection contre le congé a été ancrée dans la loi sur l'égalité précisément en raison de cette crainte du licenciement et parce que le principe constitutionnel de l'égalité des salaires exige que les femmes ne soient pas discriminées pendant la durée des rapports de travail21. L'évaluation des effets de la loi sur l'égalité a cependant mon- tré que la peur de perdre son emploi reste l'une des principales raisons pour lesquel- les les actions dénonçant des discriminations sont si peu nombreuses. Malgré cela, la majorité des personnes interrogées considèrent que la protection contre le congé telle que prévue par la loi est suffisante. Une forte majorité d'entre elles estiment cepen- dant aussi que la protection en question ne résout pas le problème de la perte d'emploi. Un renforcement de la protection, comme le préconise la motion Hub- mann, n'y changerait rien. Par contre, une mesure de ce type ne manquerait pas de durcir le marché de l'emploi, car l'employeur n'aurait pratiquement plus aucune possibilité de mettre un terme à des rapports de travail dès lors qu'une salariée ou un salarié ferait valoir une discrimination. Le renforcement de la protection contre le licenciement entraînerait plus d'inconvénients que d'avantages parce que la liberté contractuelle de l'employeur s'en trouverait fortement réduite. Une mesure de ce
19 Au Royaume-Uni, par exemple, les entreprises ont été condamnées en 2003 à verser 2,8 milliards de livres à titre de compensations pour des discriminations fondées sur le sexe. Source: étude de l'Equal Opportunities Commission du mois d'octobre 2004: Britain's competitive edge: women Unlocking the potential.
20 Voir Revue économique de l'OCDE, no 37, 2003/2: Les femmes sur le marché du travail: évidence empirique sur le rôle des politiques économiques et autres déterminants dans les pays de l'OCDE, p. 57 ss.
21 Voir message concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, commen- taire de l'art. 10 LEg.
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type pourrait même s'avérer néfaste pour les femmes puisque les employeurs pour- raient hésiter à les engager de peur qu'une plainte pour discrimination ne les empê- che de résilier un contrat de travail22.
8.2.2 Extension du droit d'agir des organisations
Une extension du droit d'agir des organisations à des demandes en exécution de prestations, comme le recommande la communauté de travail, poserait des problè- mes à plusieurs niveaux. D'une part, l'ordre juridique suisse actuel ne reconnaît pas ce type de droit aux organisations; d'autre part, l'introduction d'un tel droit en faveur des organisations nécessiterait que l'on résolve différentes questions com- plexes, comme l'obligation de restituer les montants perçus, la coordination avec une plainte déjà déposée individuellement par un salarié, le droit d'introduire une action sans en informer la victime de la discrimination ou même contre sa volonté. De plus, tous ces éléments vont à l'encontre de la conception suisse de l'action individuelle, qui se fonde sur l'autonomie des parties. Ces remarques ont d'ailleurs été clairement exprimées lors des débats parlementaires sur le droit d'agir des orga- nisations dans le cadre de la loi sur l'égalité : le droit d'agir ne doit pas servir à défendre des intérêts individuels; il doit essentiellement permettre de clarifier des questions de fond qui présentent une importance décisive pour un grand nombre de salariés. Le jugement en constatation n'a d'effets que pour l'organisation et l'employeur concerné, pas pour le salarié. Les salariés doivent faire valoir leurs droits individuellement. Ce faisant, ils peuvent se fonder sur le jugement en consta- tation, ce qui peut leur être très utile.
8.2.3 Renforcement des sanctions
La communauté de travail estime qu'un renforcement des sanctions en cas de vio- lation de la loi sur l'égalité pourrait être un moyen d'empêcher les discriminations. Les sanctions prévues par la loi sur l'égalité correspondent à celles prévues par le droit du travail. Le législateur l'a voulu ainsi et cette position reflète la sensibilité juridique suisse. Pour cette raison, le Conseil fédéral s'oppose à un renforcement des sanctions dans le cadre de la loi sur l'égalité. Il souhaite que l'on mette l'accent sur des mesures positives (information, sensibilisation, mesures d'incitation) et non répressives.
8.2.4 Autorités dotées de compétences d'investigation et d'intervention
Les enquêtes ont clairement mis en évidence que la peur d'être licencié et la crainte de s'exposer constituent les principaux obstacles que doivent surmonter les person- nes souhaitant dénoncer des discriminations. La communauté de travail recommande par conséquent de doter des autorités publiques de compétences d'investigation et
22 Voir également le rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats du 14 février 2005 concernant l'objet 04.2029 n Pétition «Action de la journée des droits humains». Pour une meilleure protection contre les licenciements.
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d'intervention. Dans certains pays, en particulier des pays anglo-saxons à tradition libérale, des expériences positives ont déjà été faites avec ce type d'autorités (voir ch. 7). Le système suisse connaît d'ailleurs aussi ce genre d'autorités (p. ex. le Préposé fédéral à la protection des données).
La loi sur l'égalité laisse aux salariés l'initiative d'agir en matière de discrimina- tions. La question de savoir si une entreprise sera sanctionnée par un juge est donc fonction du seuil de tolérance et des possibilités d'action de la personne concernée. Par conséquent, le contrôle exercé sur les entreprises dépend de circonstances aléa- toires. De plus, les discriminations, et plus spécialement les discriminations salaria- les, soulèvent des problèmes relativement complexes, ce qui peut constituer une source d'insécurité pour les entreprises, celles-ci n'étant pas toujours en mesure d'apprécier si leur façon de faire serait considérée comme discriminatoire. Il en résulte une certaine imprévisibilité pour les employeurs. Si une entreprise a la «mal- chance» d'être sanctionnée pour une pratique discriminatoire, elle subit des consé- quences négatives en termes d'argent, mais aussi en terme d'image. L'institution d'autorités dotées de compétences d'investigation et d'intervention permettrait des contrôles plus systématiques et les entreprises seraient en mesure de régler d'éventuels problèmes de discrimination avant d'être sanctionnées. Au Royaume- Uni, par exemple, les entreprises auront prochainement la possibilité de coopérer avec la Commission for Equality and Human Rights (qui remplacera l'actuelle Equal Opportunities Commission) et de conclure avec elle un accord par lequel elles s'engagent à présenter un programme d'action échelonné dans le temps, au lieu de devoir obéir à des injonctions.
La création d'une telle autorité en Suisse nécessiterait de revoir le système actuel et en particulier le rôle du Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes. La possibilité existerait de développer des partenariats avec les entreprises, par exemple en prévoyant que les employeurs pourraient aussi être représentés au sein de ces autorités et qu'ils seraient ainsi en mesure d'y apporter le savoir-faire de l'économie. Ce type de mesures occasionnerait vraisemblablement des coûts supplémentaires. Le Conseil fédéral estime qu'il est actuellement politiquement inopportun d'envisager la création de telles structures en Suisse étant donné qu'une extension de l'admi- nistration et les coûts supplémentaires engendrés iraient à l'encontre des efforts d'économie consentis par la Confédération et l'administration fédérale. Le Conseil fédéral est cependant disposé à étudier plus attentivement les avantages et les inconvénients de différents modèles et à prendre en considération l'expérience de la Suisse et d'autres pays avec ce type de mesures ainsi que la situation des entreprises.
8.2.5 Information, sensibilisation et formation continue
Les enquêtes ont mis en évidence que la loi sur l'égalité était encore insuffisamment connue non seulement des salariés, mais aussi des employeurs, des avocats et des juges. Pour cette raison, la communauté de travail préconise de réaliser des cam- pagnes d'information et de sensibilisation spécifiques pour chacun de ces publics cibles.
Le Conseil fédéral considère qu'il est important d'informer le public et de le sensi- biliser à la problématique de l'égalité entre les femmes et les hommes. Selon la loi, l'information du public incombe au Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes (BFEG). Vu l'importance de l'égalité sur le marché du travail, le BFEG a
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mis l'accent sur cet aspect. Les groupes cibles importants, notamment les responsa- bles du personnel, les supérieurs hiérarchiques, les salariés et les personnes chargées de tâches de conseils, sont régulièrement informés et sensibilisés sur les thèmes de l'égalité des salaires, de l'appréciation non discriminatoire du personnel pour la fixa- tion du salaire au mérite, du harcèlement sexuel et des mesures permettant de mieux concilier les obligations familiales et l'exercice d'une profession; cette information se fait par le biais de congrès, d'études, de brochures et de guides. De plus, des aides financières selon les articles 14 et 15 LEg ont été allouées à plusieurs projets exter- nes visant à faire connaître la loi sur l'égalité à différents groupes cibles23. En 2005, le BFEG a également lancé le programme d'impulsion pour l'application de la loi sur l'égalité dans le domaine du harcèlement sexuel. Ce programme de trois ans s'adresse aux petites et moyennes entreprises. A cet effet, une étroite collaboration est prévue avec le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) à partir de 2007. En 2006, le BFEG éditera aussi à l'intention des milieux juridiques une brochure d'infor- mation traitant de la problématique de l'expertise dans les actions en justice portant sur des questions salariales. Quant au public en général, un dépliant lui offrira un aperçu des domaines d'application de la loi sur l'égalité. Un congrès juridique organisé conjointement par la Conférence suisse des déléguées à l'égalité entre femmes et hommes et l'Université de Saint-Gall est également prévu; les points importants de la loi pourront y être débattus. On pourrait encore davantage mettre l'accent sur l'information et la sensibilisation en se concentrant sur la loi sur l'égalité lors de l'affectation des moyens à disposition, et en particulier lors de l'octroi des aides financières. Il incombe en revanche aussi aux universités, aux avocats et aux tribunaux d'organiser sur une base régulière des formations continues consacrées à la problématique de l'égalité entre femmes et hommes.
Enfin, il faut amener les entreprises à prendre conscience du fait que la promotion des femmes contribue à renforcer les rangs du personnel qualifié. Cette remarque est pertinente tout spécialement par rapport au vieillissement de la population24. Le phénomène du vieillissement aura pour conséquence d'accroître la pression sur le marché du travail et pèsera sur le niveau de vie de la population et les finances publiques. Une plus forte participation des femmes au marché du travail pourrait en grande partie contribuer à résoudre ces problèmes. En réalisant l'égalité des chances, les entreprises pourraient aussi davantage profiter de leur investissement dans la formation des femmes, sans compter que cela leur permettrait de réaliser des éco- nomies, étant entendu qu'au final, les discriminations occasionnent des coûts (rattra- pages de salaires dus, perte de temps, dégradation de l'image, etc.)25. D'un point de vue économique, les entreprises ont donc tout intérêt à accorder davantage de place aux femmes dans la vie professionnelle26.
23 Banque de données sur les projets: www.topbox.ch
24 Voir également Revue économique de l'OCDE, no 37, 2003/2, p. 57 ss: «Les femmes sur le marché du travail: évidence empirique sur le rôle des politiques économiques et autres déterminants dans les pays de l'OCDE».
25 Discrimination costs. Equality pays. Voir l'étude de l'Equal Opportunities Commission du mois d'octobre 2004: Britain's competitive edge: women Unlocking the potential.
26 Voir également l'étude «Familienfreundliche Unternehmenspolitik - Eine Kosten- Nutzen-Analyse für die Wirtschaftsregion Basel», Prognos AG, éd .: Bureau de l'égalité de Bâle-Ville, Bâle, octobre 2005.
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8.2.6
Transparence des salaires, allégement du fardeau de la preuve et expertises
Apporter la preuve d'une discrimination présumée est une tâche ardue. Pour suppri- mer cette difficulté, la communauté de travail propose d'améliorer la transparence en matière de salaires et d'obliger les entreprises à produire les données importantes déjà à un stade précoce d'une procédure, par exemple lors de la conciliation. Simul- tanément, il y a lieu d'uniformiser les règles présidant à l'élaboration d'expertises, d'appliquer plus efficacement le principe de l'allégement du fardeau de la preuve et de l'étendre à toutes les discriminations.
Le Conseil fédéral estime que la transparence des salaires est une mesure importante dans une optique d'égalité. Cependant, la réalisation de cette transparence au niveau des employés incombe en premier lieu aux partenaires sociaux et aux travailleurs. Dans le cadre de l'unification de la procédure civile, il est en revanche possible de proposer au Parlement d'accorder aux offices de conciliation la compétence d'admi- nistrer des preuves et, par exemple, de demander à un employeur de présenter sa comptabilité des salaires.
Le Conseil fédéral ne voit en revanche aucune possibilité d'étendre l'allégement du fardeau de la preuve aux discriminations à l'embauche et au harcèlement sexuel. Lors des débats relatifs à la loi sur l'égalité, le Parlement avait, à l'époque, expres- sément écarté la discrimination à l'embauche et le harcèlement sexuel du champ d'application de l'allégement du fardeau de la preuve. Il craignait que les employeurs n'aient trop de difficulté à apporter la preuve de l'absence de discri- mination. Cette crainte subsiste aujourd'hui encore, tout particulièrement en ce qui concerne le harcèlement sexuel.
Différents points de vue s'affrontent sur la manière d'établir une expertise salariale. Souvent, le litige nécessite une deuxième expertise, ce qui occasionne des frais supplémentaires, à la charge des caisses de l'Etat, et fait traîner en longueur les procédures. Pour cette raison, le Conseil fédéral estime judicieux que le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes initie, en collaboration avec des repré- sentants des milieux scientifiques, les tribunaux et les avocats, l'élaboration de recommandations sur la manière d'établir des expertises salariales. Cette mesure pourrait contribuer à améliorer la procédure sans restreindre pour autant l'indé- pendance des experts.
8.2.7 Mesures d'incitation
Les enquêtes ont montré qu'à ce jour, la plupart des entreprises n'avaient pris aucune mesure particulière pour promouvoir l'égalité entre femmes et hommes. Aussi la communauté de travail propose-t-elle d'introduire des mesures d'incitation ou de créer un «label égalité» et de renforcer les contrôles lors de soumissions.
8.2.7.1 Aides financières selon la loi sur l'égalité
L'évaluation montre qu'à ce jour, la plupart des entreprises n'ont introduit aucune mesure visant à promouvoir l'égalité entre les femmes et les hommes. L'octroi de subventions pourrait inciter financièrement les entreprises à le faire. La loi sur
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l'égalité prévoit l'octroi d'aides financières prévues dans la LEg à des organisations publiques ou privées qui mettent sur pied des programmes visant à favoriser la réalisation de l'égalité entre femmes et hommes dans la vie professionnelle (art. 14 LEg). De peur de fausser le jeu de la concurrence, la possibilité d'un financement direct de programmes internes de promotion de l'égalité au moyen des aides finan- cières de la Confédération a explicitement été écartée dans le message27. Pour cette raison, les projets à mettre en œuvre dans une entreprise doivent toujours être réali- sés en étroite collaboration avec une organisation externe (généralement un syndicat ou une association professionnelle) qui en assume la responsabilité. Cette approche a eu pour conséquence que la Confédération a soutenu financièrement seulement un petit nombre de programmes internes de promotion de l'égalité. Les projets internes présentent toutefois l'avantage d'avoir un impact direct sur l'égalité et d'être en rapport étroit avec la réalité. Aussi le Conseil fédéral souhaite-t-il qu'à l'avenir, il soit possible de soutenir davantage de projets internes de durée limitée et demande-t- il à cet effet que l'on procède rapidement aux éventuels aménagements que suppose- rait un changement de pratique. Ces aménagements n'occasionneraient pas de coûts supplémentaires, mais seraient couverts par l'enveloppe déjà accordée par le Parle- ment pour les aides financières. Quant à l'éventualité de fausser le jeu en matière de concurrence, il serait possible d'y remédier par d'autres mesures, par exemple en soumettant les programmes de promotion de l'égalité que la Confédération est prête à soutenir financièrement à un appel d'offres ciblé, afin de faire naître une saine concurrence entre les entreprises. Tous ceux qui reçoivent une aide financière ont d'ores et déjà l'obligation de mettre à la disposition du public - et dès lors des autres entreprises - les connaissances obtenues et les instruments élaborés grâce aux pro- jets soutenus; ainsi l'avantage qu'une entreprise aurait au départ serait compensé, ce qui permet de répondre aux craintes susmentionnées.
8.2.7.2 Label égalité
Des mesures d'incitation peuvent être un moyen approprié pour motiver les entre- prises à prendre des mesures allant dans la direction souhaitée. On pourrait examiner en particulier la possibilité d'introduire un système de certification et la création d'un «label égalité» en faveur des entreprises qui remplissent un certain nombre de critères (cf. Comparaison avec d'autres pays, ch. 7). Le principe de la certification repose sur des incitations positives plutôt que sur des directives et des interdits. Les entreprises au bénéfice du «label égalité» seraient mieux placées pour recruter du personnel féminin qualifié, qu'elles pourraient ensuite motiver et fidéliser grâce à des conditions de travail équitables et intéressantes.
Il n'existe pas encore de norme standard de gestion de qualité en matière d'égalité dans les rapports de travail. Le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes encourage actuellement deux initiatives allant dans ce sens, dans le cadre des aides financières selon la loi sur l'égalité (art. 14 LEg): une étude de faisabilité portant sur l'introduction d'un label égalité pour les entreprises (projet «Total E-Quality CH Label») ainsi qu'un projet préliminaire sur l'introduction d'un processus de certi- fication destiné à permettre aux entreprises de prouver qu'elles respectent le principe de l'égalité des salaires (projet «equal-salary»).
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Autre initiative intéressante, celle de la Société suisse des employés de commerce qui, en 2005, a décerné pour la deuxième fois son «Prix Egalité» à des entreprises du secteur public et du secteur privé dont la politique en matière d'égalité se distingue par son caractère résolument progressiste et novateur et par son efficacité quant aux résultats. Décerné par un jury indépendant composé de responsables du personnel, de membres de directions d'entreprises, de représentants des milieux universitaires, des bureaux de l'égalité et de sociétés de consultants, le «Prix Egalité» honore les changements durables en veillant à ce que la politique d'égalité d'une entreprise ne dépende pas uniquement d'un cercle restreint de personnes, dont le départ remettrait en question à chaque fois les acquis.
Le cas échéant, une procédure de certification permettrait d'inciter les entreprises à adopter des mesures structurelles et, par exemple, à réexaminer leur barème des salaires, ce qui leur permettrait de corriger d'éventuelles discriminations avant d'être actionnées en justice. Ce type de certification présenterait également un intérêt non négligeable en ce qui concerne les marchés publics (voir ch. 8.2.7.3).
Le Conseil fédéral est prêt à examiner, en collaboration avec les partenaires sociaux, dans quelle mesure une incitation, par exemple sous la forme d'un label pour les entreprises actives dans la promotion de l'égalité, est utile. On pourrait aussi envi- sager de ne pas limiter cette mesure d'incitation au seul critère du sexe, mais de l'étendre à d'autres types de discriminations, par exemple fondées sur la provenance ou l'âge, afin de promouvoir la diversité dans les entreprises.
8.2.7.3 Marchés publics
La loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1) exige des entreprises qui se voient adjuger des marchés publics qu'elles respectent le principe de l'égalité de salaire entre les sexes. Par une déclaration individuelle et la signature des conditions générales de la Confédération, les soumissionnaires s'enga- gent à respecter l'égalité des salaires. A défaut tant d'un instrument approprié que d'une procédure adéquate, il n'a à ce jour encore jamais été possible de contrôler les entreprises concernées. Depuis 2004, un instrument élaboré conjointement par le Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes (BFEG) et la Commission des achats de la Confédération permet d'effectuer de telles vérifications. Après avoir été testé en phase pilote, cet instrument a été jugé performant. Le BFEG mettra à la disposition des entreprises intéressées un instrument d'auto-contrôle. Dans l'optique de la future révision du droit des marchés publics28, il y a lieu de jeter les bases d'une application efficace du principe de l'égalité des salaires entre femmes et hommes.
28 La procédure de consultation est prévue pour le premier trimestre 2006. Informations supplémentaires sous: www.bbl.admin.ch
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8.2.8 Obligation légale pour les entreprises de mettre en œuvre des mesures de promotion de l'égalité
Le Conseil fédéral estime qu'il n'est pas judicieux de contraindre légalement les entreprises à promouvoir l'égalité. La mise en œuvre d'une telle mesure s'avérerait d'ailleurs très difficile et nécessiterait l'engagement de personnel supplémentaire (voir à ce propos ch. 8.2.4). Le Conseil fédéral mise bien davantage sur des mesures spontanées.
8.2.9 Meilleure utilisation du potentiel offert par les offices de conciliation
Les nombreuses différences quant à l'organisation et à la conception des tâches des offices de conciliation nuisent à leur efficacité. Le Conseil fédéral est lui aussi d'avis que des conditions-cadre adéquates d'un point de vue institutionnel et technique sont souhaitables.
L'unification du droit de la procédure civile (le message correspondant sera vrai- semblablement publié dans le courant du premier semestre 2006) devra également être l'occasion d'unifier la procédure de conciliation. L'avant-projet de code de procédure civile suisse prévoit pour les litiges selon la loi sur l'égalité une procédure de conciliation facultative et gratuite. Les autorités de conciliation doivent, comme précédemment, être réglementées par le droit cantonal. Cependant, d'un point de vue organisationnel, il y a lieu de préciser qu'en raison du droit fédéral, les offices de conciliation selon la loi sur l'égalité doivent être paritaires et compter le même nombre de représentants des employeurs et des salariés, du secteur public et du secteur privé ainsi que du sexe féminin et du sexe masculin. Pour ce qui est des tâches des offices de conciliation, l'avant-projet prévoit qu'ils exercent un rôle de conseil parallèlement à leur mandat de médiateur dans des litiges portant sur des discriminations. Un échange d'écritures est également prévu pour les procédures de conciliation selon la loi sur l'égalité. Les offices de conciliation doivent être habi- lités à exiger la présentation d'éventuels documents, à visiter les locaux d'une entre- prise et à ordonner d'autres moyens de preuve. Ainsi, ils pourront demander aux employeurs de leur présenter des données de salaires et de personnel (voir ch. 8.2.6). L'art. 11 de la loi sur l'égalité relatif à la procédure de conciliation sera abrogé à l'entrée en vigueur du nouveau code de procédure civile suisse.
La nouvelle procédure civile unifiée intègre un certain nombre de points importants qui sont apparus lors de l'enquête conduite auprès des offices de conciliation et de l'examen des affaires traitées. S'agissant de ces offices, il ne reste donc plus guère de marge de manœuvre législative dans le cadre de la loi sur l'égalité.
Cependant, les cantons conservent comme par le passé la possibilité de proposer la procédure de conciliation également pour des rapports de travail régis par le droit public; ils peuvent aussi contraindre les autorités de conciliation d'attirer l'attention du public sur leur existence. De nombreux cantons procèdent aujourd'hui déjà de la sorte. De plus, ils peuvent conférer aux autorités de conciliation la compétence de traiter des conflits mixtes, c'est-à-dire des conflits qui ne touchent pas seulement la loi sur l'égalité mais aussi le droit des obligations.
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Sur le plan fédéral, une procédure de conciliation selon la loi sur l'égalité29 a été mise en place pour le personnel de la Confédération, suite à la motion Hubmann (98.3463) du 8 octobre 1998. Cette nouvelle commission de conciliation de la Con- fédération est doublement paritaire (employeur/employé, femmes/hommes).
8.3 Aperçu des mesures proposées par le Conseil fédéral
Le Conseil fédéral veillera à:
– mettre encore davantage l'accent sur une information et des actions de sen- sibilisation ciblées consacrées à la loi sur l'égalité, en particulier lors de l'octroi d'aides financières;
– inviter les universités, les avocats et les tribunaux à promouvoir l'infor- mation ciblée et le perfectionnement professionnel en relation avec la loi sur l'égalité;
– initier l'élaboration de recommandations sur la manière d'élaborer des expertises en collaboration avec des représentants des milieux scientifiques, les tribunaux et les avocats dans le souci de rationaliser le travail des juges lors de procédures en matière d'égalité des salaires;
– étudier la possibilité de prendre des mesures incitatives, par exemple en introduisant un label pour les entreprises actives dans la promotion de l'égalité, en collaboration avec les partenaires sociaux;
– définir une procédure permettant de contrôler le respect des prescriptions légales, dans le cadre de la révision de la loi fédérale sur les marchés publics;
– proposer d'habiliter les offices de conciliation, dans le cadre de l'unification de la procédure civile, à demander la présentation de documents et à faire des inspections d'entreprises. De plus, ces offices devraient être autorisés à recevoir les moyens de preuve usuels dans les affaires relevant de la loi sur l'égalité, dans la mesure où cela ne retarde pas trop la procédure;
– prendre les mesures nécessaires à une modification de la pratique dans le domaine des aides financières accordées en vertu de la loi sur l'égalité, dès que l'occasion se présentera;
– examiner attentivement les avantages et les inconvénients de différents modèles d'autorités dotées de compétences en matière d'investigation et d'intervention; à cet effet, il prendra en considération l'expérience faite par la Suisse et d'autres pays avec ce type de mesure ainsi que la situation des entreprises.
29 Modification du 8 octobre 2004 de la loi sur l'égalité (art. 13, al. 3, LEg), FF 2004 5113; RO 2005 1023.
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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
Rapport relatif à l'évaluation de l'efficacité de la loi sur l'égalité en exécution de la motion Vreni Hubmann 02.3142, transmise par le Conseil national sous forme de postulat le 21 juin 2002
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Datum 28.03.2006
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