TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 20 août 2025
Composition
M. Guillaume Vianin, président; Mme Imogen Billotte et M. André Jomini, juges; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.
Recourants
A.________ SA, à ********,
B.________ Sàrl, à ********,
C.________, à ********, tous trois représentés par Patrick TORMA, à Lausanne,
Autorité intimée
Juge instructrice (ABR) du recours au fond, à Lausanne,
Autorités concernées
Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne,
Service de la population (SPOP), à Lausanne.
Objet
Mesures provisionnelles
Recours A.________ SA et consorts c/ décision de la juge instructrice ABR du recours au fond du 10 juillet 2025 rejetant la requête de mesures provisionnelles dans la cause PE.2025.0093
Vu les faits suivants:
A. C.________ a obtenu le 7 avril 2016 une autorisation de séjour en Suisse au titre du regroupement familial. Le 9 juillet 2021, le Service de la population (SPOP) a rendu une décision de refus de renouvellement de cette autorisation, qui a été confirmée par le Tribunal fédéral par arrêt du 2 août 2023,
Le 19 septembre 2023, C.________ a déposé une demande d'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité, qui a été rejetée par le SPOP, lequel a également prononcé son renvoi de Suisse. Le Tribunal fédéral a confirmé cette décision le 21 janvier 2025.
B. Le 18 février 2025, C.________ a déposé une demande auprès de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) visant à faire constater qu'il remplissait les conditions d'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante au sens de l'art. 19 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20),
La DGEM a rejeté cette demande par décision du 6 mai 2025.
C. Par acte du 6 juin 2025, C.________ et les sociétés A.________ SA et B.________ Sàrl (ci-après: les recourants) ont déposé un recours devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision précitée, concluant en substance à l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative indépendante pour le premier cité.
Ce recours contenait une requête d'octroi de mesures provisionnelles, tendant à permettre au recourant de rester en Suisse durant la procédure et à continuer à œuvrer pour ses deux sociétés.
La cause a été enregistrée sous la référence PE.2025.0093.
La DGEM (ci-après: l'autorité intimée) s'est déterminée le 19 juin 2025. Elle exposait ne pas être favorable à la requête de mesures provisionnelles mais s'en remettre à l'appréciation du tribunal. Par déterminations du 2 juillet 2025, le SPOP a déclaré s'en remettre à l'appréciation du tribunal.
Par décision du 10 juillet 2025, la juge instructrice de la cause PE.2025.0093 (ABR) a rejeté la requête de mesures provisionnelles. Elle a relevé qu'en débutant une activité indépendante sans disposer d'une autorisation de l'autorité du marché du travail, et sans être par ailleurs au bénéfice d'une autorisation de séjour valable, C.________ avait pris un risque économique pour lui et ses sociétés, qu'il était tenu de supporter. Au surplus et prima facie, il ne résultait pas du dossier que le recours serait manifestement bien fondé.
D. Par acte du 21 juillet 2025, les recourants ont saisi la CDAP d’un recours incident contre la décision précitée. Ils demandent la récusation de la juge instructrice et concluent à l'octroi des mesures provisionnelles requises. Sur ce deuxième point, ils estiment en substance que le refus est disproportionné car il entraînerait la ruine des deux entreprises du recourant, avec de graves conséquences économiques et sociales.
Se déterminant en date du 24 juillet 2025, la juge instructrice intimée s'est référée à la décision attaquée.
Par déterminations du 30 juillet 2025, le SPOP a déclaré s'en remettre à l'appréciation du tribunal sur la question des mesures provisionnelles. L'autorité intimée n'a pas procédé.
Dans sa séance du 7 août 2025, la Cour administrative du Tribunal cantonal a rejeté la demande de récusation de la juge instructrice présentée par les recourants.
Les recourants ont déposé des déterminations spontanées le 14 août 2025.
Considérant en droit:
En vertu de l'art. 94 al. 2, 2ème phrase, de la loi sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), les décisions sur mesures provisionnelles du juge instructeur (ou de la juge instructrice) de la Cour de droit administratif et public, ainsi que celles relatives à l'effet suspensif, peuvent faire l'objet d'un recours au tribunal dans les 10 jours dès leur notification. Le présent recours a été formé en temps utile et il est recevable à la forme. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
a) Le magistrat instructeur peut prendre d'office ou sur requête les mesures provisionnelles nécessaires à la conservation d'un état de fait ou de droit, ou à la sauvegarde d'intérêts menacés (art. 86 LPA-VD). La protection provisoire accordée par les mesures provisionnelles requiert que deux conditions cumulatives soient remplies: l'apparence du droit et l'urgence ou la menace d'un dommage difficile à réparer. Les mesures provisionnelles ne sauraient anticiper sur le jugement définitif, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, ni aboutir abusivement à rendre d'emblée illusoire le procès au fond (cf. ATF 119 V 503 consid. 3). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Revue de droit suisse 1997 II p. 253 ss, spéc. 265).
Les mesures provisionnelles diffèrent de l'effet suspensif prévu par l'art. 80 LPA-VD, en ce sens que celui-ci ne peut être octroyé que pour préserver un état de fait lorsqu'une décision positive a été rendue, à savoir une décision qui confère un droit, impose une obligation ou constate l'existence de l'un ou de l'autre; il empêche le bénéficiaire de la décision d'en tirer momentanément avantage. L'octroi de mesures provisionnelles reste limité à des cas particuliers, en présence de motifs impérieux imposant d'anticiper sur le jugement au fond (arrêts RE.2018.0010 du 30 octobre 2018 consid. 2a; RE.2017.0004 du 20 juillet 2017 consid. 2; RE.2016.0003 du 14 juin 2016 consid. 2a; RE.2015.0012 du 15 décembre 2015 consid. 1a). Les mesures provisionnelles ne doivent être ordonnées que lorsque leur absence rendrait illusoire le bénéfice de l'admission du recours ou placerait manifestement le recourant dans une situation excessivement rigoureuse sans qu'un intérêt public exige d'attendre la décision (cf. Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, Volume II: Les actes administratifs et leur contrôle, 3e éd., Berne 2011, p. 307). Elles doivent résulter d'une pesée des intérêts en présence, en tenant compte de l'ensemble des circonstances, notamment des prévisions sur le sort du procès au fond, pour autant que celles-ci soient claires (cf. ATF 130 II 149 consid. 2.2). Le juge instructeur ne doit toutefois pas préjuger de l'issue du recours lorsque celle-ci dépend de l'appréciation de la cour qui sera amener à statuer sur le fond (arrêt RE.2018.0010 du 12 décembre 2018 consid. 2a).
Lorsqu'une autorité judiciaire se prononce sur des mesures provisionnelles, elle se limite à la vraisemblance des faits, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles et à l'examen sommaire du droit – examen prima facie – (ATF 139 III 86 consid. 4.2; 131 III 473 consid. 2.3).
b) La Cour qui statue sur le recours contre une décision incidente d'octroi ou de refus de mesures provisionnelles ne peut substituer sa propre appréciation à celle du magistrat instructeur; elle doit seulement vérifier si ce dernier – dans la pesée des intérêts qu'il a effectuée en statuant sur l'effet suspensif ou les mesures provisionnelles – a omis de tenir compte d'intérêts importants ou s'il n'en a pas tenu compte de manière suffisante ou encore s'il les a appréciés de façon erronée (cf. arrêts RE.2022.0005 du 24 juin 2022 consid. 2c; RE.2021.0001 du 9 mars 2021 consid. 2a et les références).
a) Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase). Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (2ème phrase). L'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; BLV 822.11). L’autorisation de séjour relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch. 1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers (LVLEtr; BLV 142.11).
L'art. 19 LEI prévoit qu'un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies (let. b); il dispose d’une source de revenus suffisante et autonome (let. c), et les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. d). De nature potestative (Kann-Vorschrift), l'art. 19 LEI ne confère aucun droit à l'étranger de se voir délivrer une autorisation de prise d’emploi en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure un large pouvoir d’appréciation. Ainsi, la Cour n'intervient que si cette appréciation est abusive ou excessive (arrêt CDAP PE.2024.0098 du 13 février 2025 consid. 2b/aa et les références citées).
b) En l'occurrence, on constate qu'il ressort des textes de loi mentionnés ci-avant que l'obtention d'une autorisation doit précéder l'exercice d'une activité lucrative en Suisse, respectivement le séjour sur territoire suisse. Le recourant a fait le choix, pour des raisons personnelles, de débuter une activité lucrative indépendante avant d'être au bénéfice de l'autorisation qui lui permettait de le faire. Certes, il est louable qu'il ait cherché à être économiquement indépendant plutôt que de dépendre de l'aide sociale. Il savait toutefois que son statut était précaire et aurait pu aménager son activité – ainsi que celle de ses collaborateurs – en tenant compte de cette circonstance. La situation compliquée dans laquelle il se trouve suite au refus de l'autorisation requise et qui rendrait nécessaire l'octroi de mesures provisionnelles découle ainsi uniquement des choix risqués que le recourant a faits. Lui octroyer les mesures provisionnelles requises reviendrait à anticiper sur le jugement définitif et à valider la "politique du fait accompli" dans l'irrespect de normes légales.
Dans ce cas de figure, l'intérêt public au respect de la loi prime l'intérêt privé à pouvoir exercer une activité lucrative sans autorisation.
Le recourant ne fait pas état d'autres intérêts privés qui justifieraient qu'il soit autorisé à demeurer en Suisse. Sa situation n'est ainsi pas comparable aux cas qu'il cite, à savoir l'arrêt RE.2005.0041 du 28 mars 2006 (dans lequel le tribunal a retenu que l'intérêt privé du recourant à pouvoir seconder son épouse pendant sa grossesse, à prendre soin du nourrisson, de sa première fille et de sa belle-fille justifiait l'octroi de mesures provisionnelles) et RE.1998.0014 du 10 juin 1998 (mesures accordées suite au mariage du recourant avec une ressortissante suisse), des arrêts par ailleurs assez anciens.
En outre, comme l'a à juste titre relevé la juge instructrice du fond, la décision attaquée n'apparaît pas, sur la base d'un examen prima facie, comme étant manifestement mal fondée. Il convient à ce propos de rappeler que l'art. 19 LEI, applicable au cas d'espèce, ne confère aucun droit au recourant de se voir délivrer une autorisation de prise d’emploi en qualité d’indépendant. En raison de l'importante liberté d'appréciation de l'autorité concernée dans ce domaine, le pouvoir de contrôle du tribunal est limité. Dite autorité a clairement motivé son point de vue dans la décision du 6 mai 2025, en énonçant les bases légales applicables. Il n'y a pas lieu d'examiner si cette argumentation est conforme à loi, mais il peut néanmoins être constaté que dite décision n'est pas "manifestement mal fondée".
Le recourant ne peut pas tirer d'avantage des précédents judiciaires qu'il cite. Il se réfère à l'arrêt RE.2022.0004 du 1er juin 2022, dans lequel la poursuite de l'exploitation d'un kiosque a été autorisée durant la procédure de recours. La présente situation est toutefois entièrement différente de celle visée dans l'arrêt mentionné. En effet, la personne concernée avait exercé une activité légalement autorisée depuis environ 30 ans et, à cet égard, son intérêt privé à continuer l’exploitation primait sur l’intérêt public à l’exécution immédiate de la décision. Tel n’est pas le cas en l’espèce, dès lors que le recourant n'a jamais bénéficié d'une autorisation lui permettant d'exercer son activité. Dans ce cas de figure, l'intérêt public au respect de la loi prime l'intérêt privé à pouvoir exercer une activité lucrative sans autorisation.
Enfin, concernant l'arrêt RE.2007.0017 du 6 novembre 2007, cité par le recourant, le tribunal a certes accordé et confirmé des mesures provisionnelles, en tenant compte de l'effet de la décision sur l’exercice par les recourants de leur activité économique, mais dans un contexte complexe, impliquant plusieurs autorités et qui ne relevait pas de la LEI.
Au vu de ce qui précède, la décision attaquée ne prête pas le flanc à la critique.
Le présent recours, mal fondé, doit par conséquent être rejeté. Les recourants, qui succombent, doivent payer un émolument judiciaire solidairement entre eux (art. 49 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de C.________ et des sociétés A.________ SA et B.________ Sàrl, solidairement entre eux.
Lausanne, le 20 août 2025
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.