CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt incident du 29 octobre 2004
Composition
M. Jacques Giroud, président; M. François Kart et M. Eric Brandt, juges
recourante
X.________ SA et Y.________ SA, représentées par l'avocate Aurélia Rappo, à Lausanne,
autorité intimée
Juge instructeur (EP), du recours au fond,
autorité concernée
Municipalité de et à Z.________ et Municipalité de et à A.________, représentées par l'avocat Philippe VOGEL, à Lausanne
Tiers intéressés
B.________ SA et C.________ SA, représentées par l'avocat Christophe MISTELI
Objet
Recours X.________ SA et Y.________ SA contre décisions du juge instructeur du 19 août 2004 dans la cause GE004/0094 (EP)
En fait
A. En mars 2004, les communes de Z.________ et A.________ ont mis en concurrence, chacune séparément, un marché relatif au transport de déchets, en utilisant un même "dossier d'appel d’offres public". Celui-ci prévoyait notamment ce qui suit sous chiffre 2.1:
"Les conditions de participation – dont le non-respect peut entraîner l’exclusion – sont les suivantes :
(…)
Le soumissionnaire doit disposer d’au moins trois camions, permettant de réaliser les prestations prévues (preuve 10 et 11).
L’éventuelle communauté de soumissionnaires doit être conforme aux conditions énoncées dans le présent dossier (preuve 12)."
Etait annexé au dossier susmentionné un "formulaire à remplir". Sous lettre D, celui-ci avait notamment la teneur suivante:
"Toutes les pièces demandées ci-dessous doivent impérativement être fournies et être valides. L’absence ou la non-validité de l’une d’elles devra être justifiée, sous peine d’exclusion.
Ces pièces doivent être fournies par chaque société participant à l’appel d’offres, qu’elle soumissionne seule ou comme membre d’un groupement de soumissionnaires.
(…)
Preuves pour les conditions de participation:
(…)
Copie des titres de propriété (ou d’autres formes de jouissance) des camions.
Copie des permis de circulation des camions.
Cas particuliers:
Par lettres de même contenu du 17 mai 2004, la société X.________ SA (ci-après X.) a adressé une offre tant à la commune de Z. qu’à celle de A.________. On extrait le passage suivant de cette correspondance, rédigée sur papier à en-tête de la société:
"Nous avons le plaisir de vous informer qu’en cas d’adjudication, nous vous mettrons à disposition des camions neufs bénéficiant ainsi des dernières nouveautés en matière d’environnement."
Cette lettre était insérée dans un classeur dont la première page, sur laquelle on lit"*appel d’offre pour la collecte et le transport des déchets (…)",*faisait figurer le logo de X.________ ainsi qu’à même hauteur, celui de la société Y.________ SA (ci-après Y.________).
Sur la page de garde du formulaire susmentionné, X.________ figure sous la rubrique "**nom du soumissionnaire". Sous lettre A du même formulaire, relative aux "**informations sur le soumissionnaire", c’est cette société qui est décrite. Sous lettre B, relative aux *"**informations sur la société membre du consortium ou la filiale",*c’est Y.________ qui est décrite à son tour.
Sous lettre C du même formulaire, relative aux "**caractéristiques des camions", on n’a pas utilisé un tableau permettant de décrire quatre camions mais renvoyé à un autre document, établi sur papier à en-tête de X.________ et intitulé "**le matériel du secteur environnement". On en extrait le passage suivant:
"Nous vous remettons ci-après l’ensemble du matériel du secteur environnement.
Nous portons à votre connaissance que ce matériel est existant, en bon état de fonctionnement et fait partie intégrante de notre parc de véhicules qui comprend plus de 200 camions, grues, camions-grues, camionnettes, voitures de livraison, chariots-élévateurs, tracteurs et semies.
En cas d’adjudication, nous serions en mesure de détacher immédiatement le nombre de camions nécessaires pour effectuer correctement les levées des différents déchets.
L’entreprise X.________ s’engage également à acheter des camions-voiries neufs."
On trouve ensuite une quinzaine de pages décrivant chacune un camion. A treize de ces véhicules, immatriculés dans le canton de Genève, correspondent sous la rubrique *"attestations"*du classeur des photocopies du permis de circulation, dont il ressort que leur détenteur est Y.________. Pour deux autres camions, immatriculés dans le canton de Vaud, des permis de circulation ne sont pas produits.
Aucun document de l'offre ci-dessus ne fait expressément état d'un lien contractuel entre les sociétés X.________ et Y.________. Dans les annexes à cette offre, on trouve en revanche des recommandations ainsi que divers justificatifs concernant chacune de ces deux sociétés.
Par décisions publiées dans la Feuille des avis officiels du ********, les communes de Z.________ et A.________ ont adjugé les marchés en cause la première à la société B.________ SA, la seconde à la société C.________ SA. Par lettre du 30 juin 2004, elles ont déclaré à X.________ que ses offres avaient été écartées préjudiciellement, notamment parce que leur auteur était mal défini et qu'elle n'avait pas apporté la preuve qu'elle détenait elle-même des camions.
X.________ et Y.________ ont recouru contre ces décisions au Tribunal administratif par actes du 5 juillet 2004. Par lettres du 7 juillet 2004, le juge instructeur a accordé provisoirement l'effet suspensif aux recours. Il a joint ceux-ci par lettre du 1er septembre 2004. Auparavant, par deux décisions semblables du 19 août 2004, il avait levé l'effet suspensif. X.________ et Y.________ ont saisi la section des recours du Tribunal administratif par deux actes du 30 août 2004 en concluant au maintien de l'effet suspensif. Le juge intimé, la commune de Z., B. SA et C.________ SA ont conclu au rejet des recours incidents. Les deux causes incidentes ont été jointes pour faire l’objet du présent arrêt.
Considérant en droit
b) L'effet suspensif peut cependant être refusé lorsqu'un intérêt public ou privé prépondérant commande l'exécution immédiate de la décision (arrêt TA RE 1992/0018 du 4 juin 1992, consid. 3). Tel est notamment les cas lorsque les travaux litigieux sont nécessaires pour éviter une mise en danger concrète et immédiate de biens de police comme la santé, la sécurité ou pour des motifs relevant de la protection de l'environnement (arrêt TA RE 1998/0007 du 9 avril 1998, RE 1997/0028 du 5 septembre 1997, RE 1997/0025 du 5 septembre 1997, 1996/0062 du 6 février 1997).
c) L'effet suspensif peut aussi être refusé lorsque le recours apparaît d'emblée manifestement mal fondé; mais cette conclusion doit s'imposer sur la base d'un état de fait clairement établi et doit résulter de l'application de règles de droit qui ne laissent pas un pouvoir d'appréciation à la section devant statuer sur le fond du recours; la solution juridique au recours doit s'imposer d'elle-même de manière évidente (arrêts TA RE 1991/0009 du 11 octobre 1991, RE 1992/0034 du 6 octobre 1992, consid. 2 et RE 1992/0040 du 9 novembre 1992). Ainsi, l'effet suspensif peut être refusé lorsqu'une règle claire ou une jurisprudence constante s'oppose à l'admission du recours sur la base d'un état de fait complet et non contesté; tel est notamment le cas si le recourant ne soulève que des questions de droit, où l'appréciation ne joue pas de rôle (voir les arrêts RE 2004/0020 du 14 juillet 2004, RE 2004/0004 du 12 février 2004, RE 2002/0011 du 12 mars 2002, arrêts RE 1991/0009 et RE 1992/0040 précités); par exemple l'effet suspensif peut être refusé, si la durée du retrait d'un permis de conduire correspond au minimum légal et si les faits à la base de la décision attaquée sont admis (ATF 115 Ib 157, v. aussi arrêts TA RE 1993/0044 du 14 septembre 1993 consid. 1; RE 1992/0017 du 27 mai 1992).
b) La décision sur l’effet suspensif résulte d’une pesée des intérêts; elle doit tenir compte d’une part, des divers intérêts privés opposés en jeu (intérêt du recourant et de l’adjudicataire) d’une part, et d’autre part de l’intérêt public invoqué par le pouvoir adjudicateur et les autres intérêts publics en cause liés à la réalisation des travaux. Dans le cadre de cette appréciation, la jurisprudence de la Commission fédérale de recours procède à un examen prima facie du bien-fondé du recours, mais le rôle de cet examen a une portée limitée et permet seulement de refuser l’effet suspensif aux recours qui paraissent d’emblée, et sans aucun doute possible, dépourvus de chances de succès (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 26 mars 1997 publiée à la RDAF 1998 I p. 34 consid. 3c p. 41, et les références citées, voir aussi Evelyne Clerc, op. cit., p. 546). Enfin, l’octroi de mesures provisoires joue un rôle central lorsque la décision attaquée concerne le rejet de candidatures dans la première phase d’une procédure sélective (RDAF 1998 I p. 34 consid. 3b p. 40).
c) L’accord intercantonal (art. 17 al. 2) de même que la loi vaudoise sur les marchés publics (art. 12 al. 2) prévoient que l’autorité de recours peut d’office ou sur requête accorder l’effet suspensif à un recours s’il paraît suffisamment bien fondé et si aucun intérêt public ou privé ne s’y oppose. La condition du recours suffisamment motivé est comparable à celle de l’apparence du bon droit posée par la Cour de justice européenne et ne devrait être niée que si le recours apparaît d’emblée clairement mal fondé. (Evelyne Clerc, op. cit., p. 552). La portée de la réglementation cantonale est ainsi comparable aux solutions retenues par la jurisprudence fédérale en ce sens qu’elle implique, en dehors du cas de recours manifestement mal fondé, une pesée de l’ensemble des intérêts en présence. Dans la pesée des intérêts, il faut comparer l’intérêt du recourant à obtenir l’effet suspensif aux intérêts qui lui sont opposés, notamment l’urgence invoquée par le pouvoir adjudicataire. Plus l’examen prima facie du recours tend à démontrer que le recours a des chances de succès, plus l’intérêt public du pouvoir adjudicateur (l’urgence) à conclure le marché doit être important (Nicolas Michel et Evelyne Clerc, La protection juridique dans la passation des marchés publics, p. 99).
d) Enfin, le pouvoir d'examen de la section des recours est limité à un contrôle en légalité de la décision attaquée (art. 36 let. a LJPA). Elle ne peut donc substituer sa propre appréciation à celle du magistrat instructeur et doit seulement vérifier si ce dernier a tenu compte de tous les intérêts importants à prendre en considération (v. arrêt RE 2000/0037 du 18 janvier 2001).
a) En l’espèce, le magistrat instructeur a procédé à un examen assez détaillé des griefs essentiels qui ont été soulevés par l’autorité adjudicatrice pour exclure les recourantes de la procédure de passation.
aa) Il relève tout d’abord que l’absence d’une procuration en faveur des signataires de l’offre, qui n’étaient pas inscrits au registre du commerce, ne justifiait probablement pas une exclusion de la procédure d’évaluation sans interpeller au préalable les sociétés recourantes pour réparer cette informalité.
bb) Le magistrat instructeur relève ensuite que l’autorité adjudicatrice a insisté sur l’ambiguïté de l’offre qui émanerait selon elle de X.________ SA et selon les recourantes d’un consortium formé par cette société et sa société-mère Y.________ SA. Il précise que l’identité même du soumissionnaire est un élément essentiel de l’offre; en particulier, lorsque l’offre émane d’un consortium, la composition de la communauté des soumissionnaires ne peut être modifiée après le dépôt des offres, car il s’agit alors d’une modification de l’offre, prohibée par l’art. 31 al. 1 du règlement d’application du 8 octobre 1997 de la loi sur les marchés publics (RVMP (RSV 6.01)). Le juge instructeur se réfère à cet égard à une jurisprudence du Tribunal administratif concernant un cas d’annulation de la décision d’adjudication en raison d’une modification de l’offre portant sur la personne responsable de la conduite du projet au sein d’un consortium, modification qui avait par ailleurs été demandée par le pouvoir adjudicateur (arrêt GE 2001/0074 du 12 décembre 2001). La décision attaquée mentionne aussi un arrêt du Tribunal fédéral, résumé au DC 2003 p. 156, constatant qu’une modification de la communauté de soumissionnaires constituait un motif d’exclusion (ATF 2P.47/2003 du 9 septembre 2003, consid. 3.2). Le juge instructeur relève aussi que le dossier d’appel d’offres exigeait expressément la production du contrat de société simple prouvant la création du consortium et que ce contrat n’avait pas été transmis avec l’offre. Or la présence d’un tel document paraissait essentielle pour permettre au pouvoir adjudicateur d’apprécier l’aptitude du consortium à fournir les prestations requises.
cc) Le juge intimé constate aussi que le pouvoir adjudicateur avait estimé que l’offre n’était pas assez précise en ce qui concerne les véhicules mis à disposition. Il relève que l’art. 12 du "Contrat pour la collecte et le transport des déchets urbains" fixe des exigences bien précises pour les véhicules utilisés, cette disposition prévoyant que, si l’entreprise doit constituer un parc de véhicules, elle doit produire une copie du contrat de vente conditionnel pour attester son intention de s’équiper du matériel roulant nécessaire destiné à remplir son mandat conformément aux exigences du contrat. Il précise aussi que les documents de l’appel d’offre comprennent un formulaire sous lettre C portant sur le nombre de camions pouvant effectuer les prestations. Le formulaire comporte un tableau sur lequel le soumissionnaire doit indiquer pour 4 camions, la marque, le nombre d’essieux, le poids imposable RPLP, la charge utile, le volume de la benne, l’euro-norme, l’année de fabrication et le carburant. Le magistrat instructeur estime qu’il faut déduire de ces documents que le soumissionnaire doit garantir la mise à disposition de véhicules déterminés pour l’accomplissement du mandat. Or, l’offre comportait deux possibilités; soit la mise à disposition de véhicules détenus par les sociétés recourantes, soit l’achat de véhicules neufs par X.________ SA; mais dans les deux cas l’offre apparaissait trop imprécise car les recourantes ne désignaient pas expressément les véhicules qui seraient mis à disposition et n’avaient produit aucun contrat d’acquisition des véhicules. Cette lacune était importante car elle ne permettait pas à l’autorité d’effectuer une comparaison des offres.
dd) Enfin, le juge instructeur a estimé que les informalités relevées étaient trop importantes et justifiaient une exclusion de la procédure de passation; les règles de forme violées servaient à sauvegarder des principes importants de la passation du marché comme l’égalité de traitement. La décision mentionne aussi les règles permettant à l’adjudicateur de vérifier l’adéquation de l’offre par rapport à l’objet du marché, l’exécution conforme de celui-ci, ainsi que celles garantissant que les offres puissent être objectivement comparées entre elles.
b) Les sociétés recourantes ont soulevé différents moyens concernant ces griefs dans leur recours au fond du 5 juillet 2004 et le mémoire complémentaire qu’elles ont déposé le 5 août 2004.
aa) En ce qui concerne l’inscription des signataires de l’offre au registre du commerce, elles estiment qu’un bref délai aurait dû leur être accordé pour compléter l’offre et que le défaut de signature ou de procuration était sans conséquence sur le bon déroulement de l’offre.
bb) S’agissant de l’existence d’un consortium, les recourantes relèvent que le formulaire d’appel d’offres contenait deux rubriques, l’une relative au soumissionnaire (A. Informations sur le soumissionnaire), et l’autre relative à la société membre du consortium (B. Informations sur la société membre du consortium). Or, la société X.________ SA avait été indiquée comme soumissionnaire et la société Y.________ SA comme membres du consortium. Les recourantes précisent que X.________ SA est une filiale à 100% de Y.________ SA. Ces deux sociétés exerçaient une activité commerciale similaire sous une direction identique, car tous les membres de la direction de X.________ SA étaient également membres de la direction de Y.________ SA. La société X.________ SA avait été constituée le 17 décembre 2002 et elle avait repris l’essentiel des activités de X.________ SA. Les recourantes précisent que les deux sociétés mettent en commun leurs véhicules au gré des mandats. Y.________ SA bénéficiait toutefois d’une meilleure réputation dans le canton de Genève alors que X.________ SA était plus active dans le canton de Vaud. Mais il s’agissait d’un seul et même groupe. La soumissionnaire était bien X.________ SA et, sous la rubrique membre du consortium et filiale, la société-mère Y.________ SA avait été mentionnée. Les recourantes estiment aussi que l’offre retenue présentait les mêmes caractéristiques concernant l’indication de la société-mère.
cc) Pour les camions mis à disposition par les soumissionnaires, les recourantes précisent que X.________ SA et Y.________ SA sont propriétaires de tous les camions mentionnés dans la liste annexée à l’offre et qu’elles avaient produit tous les permis de circulation de ces véhicules. Elles rappellent que X.________ SA s’était engagée à acquérir des camions neufs pour faire bénéficier les pouvoirs adjudicataires des dernières nouveautés en matière d’environnement. Il s’agissait de véhicules très spécifiques ne pouvant être utilisés que si l’entreprise obtenait le mandat de transport des déchets ménagers, car ils ne pouvaient être utilisés à aucune autre fin. Enfin, la vente conditionnelle impliquait souvent le paiement d’acomptes ce qui explique que les camions n’avaient pas été commandés avant le dépôt de l’offre.
c) Le tribunal doit déterminer si les moyens ainsi soulevés sont manifestement mal fondés, ou à tout le moins ne sont pas suffisamment bien fondés au point d’exclure d’emblée l’octroi de l’effet suspensif sans procéder à la pesée d’intérêts requise par l’art. 16 al. 2 in fine LVMP.
aa) Le magistrat instructeur semble admettre que l’absence de pouvoirs inscrits au registre du commerce des signataires de l’offre ne constitue pas une informalité pouvait justifier l’exclusion de l’offre; il en va d'ailleurs probablement de même pour les autres pièces mentionnées dans la décision attaquée au fond. Les moyens soulevés par les sociétés recourantes sur ce point ne semblent donc pas dénués de fondement.
bb) En ce qui concerne l’identité du soumissionnaire, les précisions apportées par les recourantes concernant le structure des sociétés du même groupe montrent que des liens économiques et juridiques existent entre les sociétés X.________ SA et Y.________ SA. Il est vrai que les recourantes n’ont pas produit un contrat de société simple précisant formellement à l’égard du pouvoir adjudicateur le mode de collaboration envisagé. Il appartient à la section du tribunal qui doit statuer sur le fond du recours de décider s’il s’agit d’un vice de forme qui exclut ou non toute possibilité de réparation par l’octroi d’un délai. A cet égard, le tribunal constate que l’offre comporte toutes les indications nécessaires sur l’identité du soumissionnaire en mentionnant X.________ SA comme soumissionnaire et Y.________ SA comme membre du consortium et société-mère; il n'est ainsi pas évident de décider si la production ultérieure du contrat de société simple constituerait une modification de l’offre prohibée par l’art. 31 RVMP car aucune des données figurant déjà dans l'offre ne serait modifiée par un tel document. La situation est ainsi différente de celle concernant le changement de la composition du consortium jugée par le Tribunal fédéral (DC 2003 p. 156 n° 50) et de celle du changement du chef de projet désigné dans l’offre (GE 2001/0074). Pour statuer, la section du tribunal qui sera chargée de juger le recours au fond dispose d’un pouvoir d’appréciation qui ne permet pas de qualifier le moyen de manifestement mal fondé.
cc) En ce qui concerne les camions mis à disposition par les entreprises soumissionnaires, le tribunal constate que les documents de l’appel d’offres ne sont pas rédigés de manière claire. Le formulaire concernant les caractéristiques des camions mentionne bien "le nombre de camions pouvant effectuer les prestations". Le tableau figurant dans ce questionnaire prévoit quatre colonnes pour quatre camions dont les caractéristiques doivent être décrites; il est vrai que les sociétés recourantes n’ont pas rempli le tableau mais elles ont produit une liste de quinze camions pouvant effectuer les prestations requises. Le pouvoir adjudicateur n’a d'ailleurs pas prétendu que ces camions ne répondaient pas aux spécifications exigées pour le service de ramassage des déchets. Aussi, le document de l’appel d’offres ne précise pas non plus expressément qu'il doit s'agir des camions qui seront effectivement affectés à l’exécution du mandat. La section qui sera appelée à statuer sur le fond du recours devra donc examiner si la formulation du document de l’appel d’offres était suffisamment précise pour pouvoir exclure le soumissionnaire de la procédure de passation ou si une telle situation permettait d’accorder aux sociétés recourantes un délai pour désigner expressément les camions qui seront affectés au service ou produire les options d’achats sur les nouveaux camions qu’il était envisagé d’acquérir. Pour trancher, la section qui doit statuer sur le recours au fond dispose également d’un pouvoir d’appréciation et il est dès lors délicat de qualifier le moyen de manifestement mal fondé.
e) Le magistrat instructeur n'a toutefois pas expressément examiné les moyens soulevés par la recourante sous l'angle restreint des conditions posées par la jurisprudence pour déclarer un recours manifestement mal fondé; il a estimé au contraire que l’effet suspensif ne pouvait se justifier que si le recours au fond avait de "réelles chances de succès aussi bien en ce qui concerne l’exclusion que l’adjudication". Or, si le recours n'apparaît pas d'emblée manifestement mal fondé, l'autorité juridictionnelle doit apprécier les chances de succès du recours dans le cadre d'une pesée générale de tous les intérêts en présence (Nicolas Michel et Evelyne Clerc, La protection juridique dans la passation des marchés publics, p. 99). En l'espèce la décision ne prend pas en considération les autres intérêts notamment ceux du soumissionnaire à obtenir une protection juridictionnelle effective par l'octroi de l'effet suspensif, ni l'intérêt du pouvoir adjudicateur, en particulier l'urgence, ni enfin l'intérêt des entreprises adjudicataires et l'intérêt public des collectivités concernées.
e) Au vu de ce qui précède, il s'avère que le juge intimé a outrepassé son rôle en tranchant d'emblée la question de l'exclusion de l'offre des recourantes. La protection juridictionnelle effective dont doivent profiter celles-ci (Clerc, op. cit., p. 542) commandait plutôt que le juge au fond soit lui-même saisi de cette question. Cela étant, le recours au fond ne pouvant pas être tenu pour manifestement mal fondé, il incombait au juge intimé de procéder à une pesée des intérêts en cause avant de statuer sur l'effet suspensif. Les recours incident étant admis, les causes lui seront renvoyées à cet effet.
**Par ces motifs
la section des recours du Tribunal administratif
arrête:**
I. Les recours incidents sont admis.
II. Les décisions rendues le 19 août 2004 par le juge instructeur dans les causes GE 2004/0090 et GE 2004/0094 sont annulées, avec renvoi pour statuer à nouveau.
III. B.________ SA et C.________ SA verseront chacune à X.________ SA et Y.________ SA une somme de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.
IV. Un émolument de justice d'un montant de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de chacune des sociétés B.________ SA et C.________ SA.
mp/Lausanne, le 29 octobre 2004
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint