CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt incident
du 20 août 2002
sur le recours interjeté par la Commune de Lausanne , représentée par la Direction des Services industriels de Lausanne (SIL)
contre
la décision sur effet suspensif rendue le 10 juillet 2002 dans le cadre du recours formé par X.________ SA à ********, représentée par Me Jean-Claude Mathey, avocat à Lausanne, contre la décision des 8/24 mai 2002 de la Municipalité de Lausanne adjugeant les travaux de fouille et de pose de canalisations pour les Services industriels, liaison 125 kV + 50 kV - lot 3, tronçon route d'Oron - avenue des Boveresses, à l'entreprise Y.________ SA , à ********.
Composition de la section: M. Alain Zumsteg, président; M. Pierre Journot et M. Jacques Giroud, juges.
Vu les faits suivants:
A. La Municipalité de Lausanne, courant 2001, a demandé et obtenu un crédit d'investissement de quelque 20'000'000 de francs pour restructurer et renouveler partiellement les réseaux électriques à haute tension 50 kV. Dans ce contexte elle a lancé divers appels d'offres pour trois lots distincts de travaux, lesquels concernent la liaison entre Pierre-de-Plan et Lutry, via Praz-Séchaud. La direction des Services industriels explique que la liaison Pierre-de-Plan - Praz-Séchaud constitue l'un des points faibles du réseau 50 kV de la région lausannoise; elle évoque à ce propos diverses avaries, de plus en plus fréquentes dans la période récente.
B. Par publication dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 25 janvier 2002, la Municipalité de Lausanne a mis en soumission des travaux de fouille et de pose de canalisations pour les Service industriels, lesquels seraient adjugés en trois lots; c'est la procédure ouverte qui a été retenue. L'appel d'offres fixait en premier lieu un délai d'inscription au 6 février 2002; il annonçait également que les documents de soumission seraient transmis aux entreprises intéressées dès leur inscription et que ceux-ci devraient être retournés "pour le vendredi 1er mars 2002 à 11h00 au plus tard. Les offres arrivées hors délai sont exclues".
Selon le document figurant au dossier de la direction des Services industriels, les entreprises X.________ SA et Y.________ SA se sont inscrites en temps utile, soit respectivement les 6 février et 28 janvier 2002.
C. X.________ SA et Y.________ SA ont déposé chacune un cahier de soumission pour le lot No 3, lequel concerne un tronçon de 720 m sur et en bordure de la route d'Oron et un autre de 490 m à l'avenue des Boveresses. Le dossier comporte pour ce lot (comme pour les autres) un tableau portant le titre manuscrit "Rentrée des soumissions 1.03.02", lequel mentionne les entreprises X.________ SA et Y.________ SA; pour le surplus, les enveloppes ayant contenu ces offres n'ont pas été conservées.
Comme l'indiquaient les documents de soumission, l'ouverture des offres s'est déroulée le 5 mars 2002 à l'occasion d'une séance qui n'était pas publique. Les montants offerts ont été reproduits lors de cette dernière dans un tableau (intitulé "classement à l'ouverture du 5 mars 2002" et portant la mention "montants non contrôlés"); X.________ SA figure en tête de ce classement avec un montant net, TVA de 7,6% inclus, de 1'278'484 fr. 75; Y.________ SA figure pour sa part dans ce tableau avec la mention "non conforme". Ce document a été transmis aux entreprises concurrentes le même jour par fax (avec une page de garde intitulée "procès-verbal", signée des participants à cette séance).
Les personnes chargées de ce dossier indiquent dans une note les anomalies qui les ont conduites à considérer l'offre de Y.________ SA comme non conforme :
"1. Catalogue 111 : aucune donnée sur les facteurs de multiplication des prix. Aucun montant n'a été noté aux pages 4 et 5. Le montant "prix de régie" ne figure pas dans la récapitulation.
La note ajoute que cette offre, si elle n'était pas exclue, se situerait en tête du classement à l'ouverture.
La lettre E du cahier de soumission est un engagement aux termes duquel l'entrepreneur déclare avoir pris connaissance des lieux, des plans, ainsi que de l'ensemble du dossier et s'engage à exécuter des travaux au prix de la soumission dans toutes les règles de l'art et dans la durée indiquée. Observant en outre que, si elle n'a pas rempli les différentes sous-rubriques (220 à 240) des travaux en régie, Y.________ SA a néanmoins indiqué en regard de chacune d'elle: "Selon convention de la FVE".
D. Par lettre du 5 mars 2002, Y.________ SA est intervenue auprès du Service de l'électricité de la ville de Lausanne; elle déplore que son offre ait été considérée comme "non conforme" suite à son omission de remplir les pages de prix de régie et de les cumuler; la même lettre ajoute:
"Or, nous n'avons pas jugé opportun de les mentionner étant donné que la précision : "selon convention de la FVE" implique des prix fixes, sans rabais.
Toutefois, nous tenons à relever que si l'on ajoute le total des positions de régie, soit 170'000 fr., le montant net de notre offre serait de 1'262'071 fr. 60 et nous placerait en première position !"
A la suite de cette intervention de Y.________ SA, la municipalité a adjugé les lots No 1 et 2, mais elle a suspendu la procédure pour ce qui concernait le lot No 3.
La direction des Services industriels a reçu des représentants de Y.________ SA le 22 mars 2002; cette dernière a pu fournir diverses explications à cette occasion. Les éléments principaux de cette discussion ont été repris dans une lettre de la direction précitée à l'entreprise Y.________ SA du 9 avril 2002. Elle contient le passage suivant :
"... nous vous résumons les décisions au sujet de la soumission citée ci-dessus. Nous vous prions de bien vouloir nous renvoyer une copie signée de la présente.
Dans la page de récapitulation, le montant brut de régie de Fr. 170'000.- est pris en compte pour déterminer le montant brut total, soit Fr. 1'697'456.-. Votre offre corrigée s'articule donc comme suit :
Brut 1'697'456.00
Rabais 33% 560'160.50
1'137'295,50
Escompte 2% 22'745.90
1'114'549.60
TVA 7,6% 84'705.75
Net 1'199'255.35
Dans les conditions pour cet ouvrage, le rabais de 33% s'applique aussi pour la régie.
Au point E, "Engagement", la durée des travaux n'est pas indiquée; nous demandons à l'entreprise Y.________ SA de nous faire parvenir un programme de travail pour cet ouvrage tout en sachant que les travaux dans les prés se dérouleront dès le 12 août 2002."
Y.________ SA s'est exécutée, en ce sens qu'elle a contresigné le nouveau calcul de son offre (elle avait d'ailleurs signé après coup, soit le 22 mars 2002, l'engagement figurant sous lettre E du cahier de soumission). Cette entreprise a également, comme demandé, fourni un planning intentionnel des travaux et un rapport complémentaire d'analyse des prix (envoi du 15 avril 2002).
E. Sur la base de ces nouveaux éléments, la direction des Services industriels a établi un nouveau document concernant le lot 3 intitulé "Proposition d'adjudication". Celui-ci comporte tout d'abord un classement des différentes offres, où l'entreprise Y.________ parvient en tête avec un montant brut, rabais déduit, hors TVA de 1'114'549 fr. 60; X.________ SA parvient en seconde position avec un prix de 1'188'182 fr. 85. Ce document propose en conséquence d'adjuger le marché à Y.________ SA, solution que la municipalité a adoptée dans sa séance du 8 mai 2002.
Le dossier ne renferme aucun autre élément relatif à l'évaluation des offres, notamment au regard d'autres critères que le prix.
F. L'adjudication précitée a fait l'objet d'une publication dans la FAO du 24 mai 2002. Agissant au nom d'X.________ SA, l'avocat Jean-Claude Mathey a invité la direction des Services industriels à lui fournir un certain nombre d'explications au sujet du processus suivi en l'occurrence; une réponse lui a été adressée le 30 mai suivant, notamment au sujet des corrections opérées à propos de l'offre de Y.________ SA, concernant les prix de régie. Elle indique :
"Bien que la correction effectuée ait eu pour effet de faire remonter le montant global de l'offre des concurrents de votre cliente, celle-ci est restée la plus avantageuse économiquement et nous avons dû prendre la décision d'adjuger les travaux à Y.________ SA."
G. Agissant par l'intermédiaire de l'avocat Jean-Claude Mathey, X.________ SA a recouru au Tribunal administratif contre l'adjudication précitée, cela en temps utile. Elle conclut avec dépens principalement à ce que l'adjudication soit prononcée en sa faveur et, subsidiairement, à l'annulation de la décision attaquée (et plus subsidiairement encore au constat du caractère illicite de cette décision).
Dans son accusé de réception du 5 juin 2002, le juge instructeur a provisoirement accordé l'effet suspensif au recours.
La direction des Services industriels a pour sa part déposé sa réponse au recours le 1er juillet 2002, en proposant son rejet, et demandé la levée de l'effet suspensif, en invoquant l'urgence des travaux; elle a présenté au surplus une demande de sûretés, en application aussi bien de l'art. 12 LVMP que de l'art. 47 LJPA.
Par décision du 10 juillet 2002 le juge instructeur a rejeté ces requêtes et confirmé l'effet suspensif provisoirement accordé au recours le 5 juin 2002.
H. La Commune de Lausanne a recouru contre cette décision le 22 juillet 2002, concluant au retrait de l'effet suspensif. Elle a en revanche expressément renoncé à recourir contre le rejet de sa demande de sûretés.
X.________ SA s'est déterminée sur le recours incident le 8 août 2002, concluant à son rejet.
Y.________ SA et le juge intimé n'ont pas déposé d'observations.
Considérant en droit:
A teneur de l'art. 12 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP), le recours n'a pas d'effet suspensif (al. 1); toutefois, l'autorité de recours peut, d'office ou sur demande, accorder l'effet suspensif à un recours pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (al. 2). Cette réglementation correspond à celle de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après : AIMP; voir à cet égard art. 17 al. 1 et 2). On ajoutera que, selon les dispositions de ces deux textes, le contrat ne peut être conclu avec l'adjudicataire qu'après l'écoulement du délai de recours et, en cas de recours, que si l'autorité juridictionnelle cantonale n'a pas accordé au recours un effet suspensif (art. 9 al. 1 LVMP; art. 14 al. 1 AIMP).
La commune ne conteste pas que la première des conditions dont dépend l'octroi de l'effet suspensif, à savoir que le recours paraisse suffisamment fondé, soit remplie. La section des recours peut à cet égard adhérer aux motifs de la décision attaquée (consid. 2a) et ajouter que l'offre de Y.________ SA, en omettant d'indiquer le facteur de multiplication des prix de régie, ainsi que les montants qui en résultaient, était manifestement incomplète, et qu'il n'apparaît pas d'emblée que cette omission puisse être réparée en application de l'art. 34 al. 2 RMP. A noter encore que si, comme l'indiquait Y.________ SA, la mention "Selon convention de la FVE" impliquait des prix fixes, sans rabais (ce qui veut dire un facteur de multiplication égal à un), l'offre a été modifiée ultérieurement puisque Y.________ SA a admis lors de la séance du 22 mars 0202 que son rabais de 33% s'appliquait également aux prix de régie, alors qu'il n'en était pas question dans sa lettre explicative du 5 mars 2002, qui chiffrait le montant net de son offre à 1'262'071 fr. 60 (les travaux lui ont finalement été adjugés à 1'199'255 fr. 35, TVA incluse).
S'agissant des motifs d'intérêt public qui s'opposeraient à l'octroi de l'effet suspensif, la commune s'attache à démontrer que la décision attaquée lui reprocherait à tort une mauvaise planification. Il n'en est rien. Cette décision rappelle certes que la jurisprudence accorde peu de poids à la planification adoptée par l'autorité adjudicatrice, mais l'élément décisif en faveur de l'octroi de l'effet suspensif est plutôt que ladite autorité n'a pas rendu suffisamment vraisemblable l'imminence des risques qu'elle évoque pour justifier l'urgence des travaux.
A cet égard le recours incident n'apporte guère d'éléments d'appréciation supplémentaires. Les travaux dont l'adjudication est contestée sont liés à la restructuration et au renouvellement d'une partie du réseau électrique à haute tension (50 kV). Ils doivent en particulier permettre le remplacement des câbles souterrains assurant l'alimentation de la commune de Lutry à partir de la station transformatrice de Pierre-de-Plan, via Praz-Séchaud. La municipalité expose de manière parfaitement convaincante que cet élément du réseau, de même que l'autre liaison entre Pierre-de-Plan et Lutry, via Pully, constitue un point faible et qu'en raison de l'ancienneté des câbles le risque de pannes simultanées de ces deux tronçons (la première entraînant l'autre) n'est pas à négliger, ce qui aurait pour effet de priver les habitants de Lutry d'électricité pendant une semaine. La gravité de ce risque peut assurément être prise en considération dans l'appréciation de l'urgence des travaux. Toutefois la probabilité qu'il se réalise à bref délai, au point que le début des travaux ne souffre pas les quelques semaines supplémentaires qui seront encore nécessaires au Tribunal administratif pour statuer sur le recours, n'est pas établi au-delà de la constatation toute générale qu'une installation ancienne présente un risque accru de panne et que le temps qui passe augmente chaque jour cette probabilité. Le temps qui s'est écoulé entre l'adoption du préavis municipal no 206 (15 mars 2001) et l'octroi des crédits par le conseil communal (12 juin 2001), puis l'appel d'offre (25 janvier 2002), démontre que si les travaux présentent un "caractère impératif et relativement urgent" (réponse, p. 3, ch. 13), ils pouvaient néanmoins s'accommoder d'une procédure ordinaire. Dès lors, sachant que le Tribunal administratif sera en mesure de statuer prochainement, on ne saurait admettre que le maintien de l'effet suspensif est de nature à augmenter de manière significative la probabilité d'une panne majeure.
La commune fait d'autre part valoir que le retard apporté au début des travaux prolongerait la durée des perturbations du trafic sur les artères concernées, parce qu'il ne serait alors plus possible de réaliser simultanément le remplacement des câbles 50 kV sur le tronçon Rovéréaz-Pierre-de-Plan et la mise en câbles souterrains de la ligne de 125 kV Lavey-Lausanne. L'affirmation que les travaux de mise sous terre de la ligne 125 kV devraient être entrepris le plus rapidement possible en raison des promesses faites à quelques administrés (v. réponse, p. 4, ch. 15 et 16) apparaît peu crédible. Le fait que le Service de l'électricité ait indiqué un calendrier approximatif des travaux à quelques habitants du quartier qui demandaient des renseignements à la suite d'articles parus dans la presse, ne suffit à l'évidence pas à conférer à ce projet un caractère d'urgence plus grande que la rénovation du réseau 50 kV. Il n'existe ainsi aucun motif sérieux de découpler les deux projets, même si le planning annoncé doit être retardé de quelques semaines, au pire de quelques mois.
Dans ces conditions le juge instructeur a considéré à juste titre qu'il n'y avait pas d'intérêt public prépondérant à priver le recours de l'effet suspensif, ce qui aurait pour conséquence de porter irrémédiablement atteinte aux intérêts du soumissionnaire évincé, lequel perdrait toute chance d'obtenir l'adjudication du marché en cas d'admission du recours.
Par ces motifs
la section des recours du Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours incident est rejeté.
II. La décision du 10 juillet 2002 accordant l'effet suspensif au recours d'X.________ SA contre la décision de la Municipalité de Lausanne du 8 mai 2002, est confirmée.
III. Un émolument de justice de 600 (six cents) francs est mis à la charge de la Commune de Lausanne.
IV. La Commune de Lausanne versera à X.________ SA une indemnité de 300 (trois cents) francs à titre de dépens.
mp/Lausanne, le 20 août 2002
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint