CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 4 décembre 2007
Composition
M. Alain Zumsteg, président; Mme Céline Mocellin et Mme Ninon Pulver, assesseurs; Mme Florence Baillif Métrailler, greffière
Recourant
X.________, à ********, représenté par Me Patricia MICHELLOD, avocate, à Nyon
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique
Autorité concernée
Office régional de placement de Nyon
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de chômage du 13 juillet 2007 (droit à l'indemnité de chômage)
Vu les faits suivants
A. X., né le 8 juillet 1954, a été employé par Y. SA dès le 1er décembre 1986 en qualité de dessinateur. Atteint dans sa santé, il a été en arrêt de travail dès le 11 mars 2002 et a perçu l'équivalent de son salaire de l'assureur perte de gain de son employeur jusqu'au 9 mars 2004. Dans l'intervalle, soit le 18 février 2003, il a déposé une demande de prestations AI.
B. Dans l'attente de la décision de l'AI, il s'est inscrit comme demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de placement de Nyon (ORP) le 26 avril 2004 et a déposé une demande d'indemnités auprès de la Caisse cantonale de chômage (CCh). Sous la rubrique "Durée du rapport de travail:" cette demande mentionnait "du 1/12/1986 au 11/03/04 Fin des 720 jours ind. mal. versées". En revanche, aucune indication ne figurait sous la rubrique "Résiliation du rapport de travail".
C. Le 28 avril 2004, la CCh a prié l'intéressé de lui transmettre, pour le traitement de son dossier, divers documents, au nombre desquels ne figurait pas l'attestation de l'employeur. Selon une note manuscrite non signée déposée au dossier de la Cch, il semble que celle-ci ait contacté l'employeur de son assuré. Lors d'un entretien téléphonique du 14 mai 2004, celui-ci aurait indiqué que M. X.________ n'avait jamais été licencié, alors que lors d'un entretien du 21 juin 2004, il aurait indiqué que M. X.________ ne voulait pas de lettre de licenciement.
Dans l'intervalle, soit le 14 mai 2004, l'ORP a désinscrit M. X.________ en qualité de demandeur d'emploi, alors que le 21 juin 2004, la CCh l'a prié de lui retourner à nouveau la formule "Indications de la personne assurée" pour le mois d'avril 2004, dûment remplie.
D. La demande AI de M. X.________ ayant été rejetée le 2 septembre 2005, celui-ci s'est réinscrit comme demandeur d'emploi le 4 octobre 2005 et a déposé une demande d'indemnités auprès de la caisse de chômage UNIA (ci-après: UNIA) à partir du 1er novembre 2005. Celle-ci a requis, le 11 octobre 2005, la production de la lettre de congé de l'assuré.
Rédigée par l'entreprise Y.________ le 21 novembre 2005, cette lettre met fin au contrat pour le 28 février 2006.
Au vu de ce document, UNIA a attiré l'attention de l'intéressé le 15 décembre 2005 sur le fait qu'il devait se mettre à disposition de son employeur afin d'effectuer son délai de congé, dès lors qu'il était apte à travailler à 100% dès le 1er novembre 2005, selon un certificat médical établi le 3 novembre 2005. M. X.________ a répondu le 22 décembre 2005 que "l'ORP de Nyon a[vait] démarré son délai-cadre d'indemnisation le 1er novembre 2005". UNIA a répliqué le 3 janvier 2006 que l'ORP de Nyon avait "changé [sa] date d'inscription au 1er mars 2006".
Par l'intermédiaire de son avocat, M. X.________ a alors réclamé à Y., le 15 décembre 2005, le versement du salaire depuis mars 2004, soit de la fin des indemnités journalières jusqu'à la fin du délai de congé. Y. a répondu le 6 février 2006 en ces termes:
" Suite à votre lettre du 15 décembre 2005 … nous sommes au regret de vous confirmer que Y.________ ne versera aucune rémunération à votre mandant.
Pour mémoire, Monsieur X.________ est en arrêt de travail pour cause de maladie depuis bientôt trois ans. Son salaire a été versé par Y.________ et notre assurance perte de gain pour une durée de deux ans …. Monsieur X.________ a donc reçu son salaire jusqu'au 9 mars 2004.
(…)
Afin de régler la situation juridique entre Y.________ et Monsieur X.________, nous avons résilié le contrat d'emploi de ce dernier en date du 21 novembre, sachant que dans ce cas d'espèce, un contrat de travail ne prend pas automatiquement fin.
(…) La décision de l'office AI, qu'elle soit positive ou négative, n'a pas pour effet de prolonger la durée de l'obligation légale ou contractuelle de payer le salaire. Il sied par ailleurs de relever que même s'il n'avait pas été en arrêt maladie, Monsieur X.________ n'a pas fourni sa prestation de travail et ne saurait donc prétendre au versement d'une rémunération.
En ce qui concerne le paiement du salaire pendant le délai de congé, Monsieur X.________ a reconnu, lors de l'entretien du 23 décembre dernier, être toujours malade et ne pas être en mesure de reprendre le travail, …Malgré notre demande, nous n'avons pas reçu de certificat de reprise du travail.
Par conséquent, nous ne verserons aucune rémunération à Monsieur X.________ et confirmons que son contrat prendra fin le 28 février 2006. "
Compte tenu du refus de Y.________ de verser une quelconque rémunération, M. X.________, toujours par l'entremise de son avocat, s'est alors adressé le 13 février 2006 à UNIA en ces termes:
"Je vous prie dès lors de prendre en considération que, contrairement à votre courrier du 15 décembre 2005, l'employeur n'est plus tenu de payer de salaire pendant le délai de congé. C'est donc par négligence que Y.________ SA n'a pas résilié le contrat de travail de Monsieur X.________ en mars 2004.
Dans la mesure où il a été inscrit au chômage le 28 avril 2004, la caisse de chômage ne saurait retenir qu'il n'a pas rempli son obligation de cotiser ".
Laquelle caisse a alors répondu le 16 février 2006 ce qui suit:
"En effet, M. X.________ s'était bien inscrit à la Caisse cantonale publique d'assurance-chômage de Nyon en date du 26.4.04.
Partant, nous envoyons photocopies de son dossier et de vos courriers à la Caisse afin que celle-ci puisse se prononcer sur la suite à donner quant à l'inscription de M. X.________ du 26.4.2004 dans un délai-cadre allant jusqu'au 25.4.2006.
Ce ne sera qu'après que la Caisse Unia pourra se prononcer, s'il y a lieu, sur la demande faite par M. X.________ en date du 1.11.2005. "
E. Le 29 mai 2006, l'ORP a informé M. X.________ qu'il était amené, à la demande de la CCh, à statuer sur son aptitude au placement. Il le priait en conséquence d'indiquer quelles étaient sa disposition et sa disponibilité à l'exercice d'une activité salariée dès le 28 avril 2004. Le 27 juin 2006, l'ORP a informé la CCh que l'intéressé subissait une incapacité totale de travail et qu'en conséquence, il convenait d'appliquer l'art. 28 LACI relatif à l'indemnité en cas de maladie, l'ORP n'étant pas amené à statuer sur l'aptitude au placement de l'assuré dès lors qu'une demande AI avait été déposée. La CCh a indiqué le 2 août 2006 que l'art. 28 LACI n'était pas applicable au cas d'espèce, l'assuré étant en incapacité totale de travail depuis 2002.
Par décision du 18 août 2006, se fondant sur l'avis du médecin de l'assuré, contacté par téléphone, l'ORP a déclaré l'assuré inapte au placement dès le 28 avril 2004, précisant que son dossier ferait l'objet d'un nouvel examen de son aptitude à partir du 1er mars 2006, date de sa réinscription. Cette décision a fait l'objet d'une opposition dont le traitement a été suspendu par décision incidente du Service de l'emploi, Instance juridique chômage, du 19 janvier 2007, au motif que la question de savoir si l'assuré était sans emploi au jour de la demande devait être préalablement examinée par la caisse.
F. Par décision du 17 janvier 2007, la CCh a rejeté la demande d'indemnisation du 26 avril 2004 au motif que l'intéressé était toujours sous contrat de travail. Cette décision a été confirmée sur opposition le 13 juillet 2007.
G. X.________ a recouru au Tribunal administratif par acte du 15 août 2007. Il conclut à l'annulation de la décision de la CCh, respectivement à sa réforme en ce sens qu'il a droit à l'indemnité chômage à compter du 26 avril 2004.
La CCh conclut au rejet du recours. L'ORP n'a pas formulé d'observations.
H. S'agisssant de la réinscription du 4 octobre 2005, l'ORP a déclaré M. X.________ apte au placement dès le 8 juin 2006 par décision du 3 octobre 2006.
Par décision du 6 février 2007, UNIA a constaté que M. X.________ "rempli[ssai]t les conditions relatives à la période de cotisation, au motif de libération à partir du 1er novembre 2005 (sous réserve de l'aptitude au placement établie par l'ORP)". On extrait de cette décision le passage suivant:
"L'incapacité de travail de M. X.________ est une circonstance qui ne lui permet pas de travailler sans faute de sa part. L'employeur n'a donc plus l'obligation de payer le salaire depuis le 10 mars 2004, date à laquelle il a épuisé les 720 jours d'indemnités maladie. Les deux parties au contrat de travail n'étant plus tenues d'exécuter leurs prestations, le contrat de travail a donc pris fin de facto.
Sachant que M. X.________ était sous rapport de travail de 1986 à mars 2004, puis en arrêt maladie hors contrat, M. X.________ remplissait les conditions relatives à la libération de cotiser au 1er novembre 2005, car durant les deux ans précédant le 1er novembre 2005, M. X.________ était en incapacité de travail durant plus d'une année, et ce hors rapport de travail (…)""
Considérant en droit
L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité [ci-après LACI; RS 837.0]) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11 LACI).
Selon l'art. 10 al. 1 LACI, est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps. Celui qui cherche du travail n'est réputé sans emploi que s'il s'est annoncé à l'office du travail de son lieu de domicile aux fins d'être placé (art. 10 al. 3). Le droit à l'indemnité n'est par ailleurs donné que si la perte de travail se traduit par une perte de gain (art. 11 al. 1 LACI), ce qui implique l'inexistence d'un droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (art. 11 al. 3 LACI). Par droit au salaire, on entend le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail (Boris Rubin, Assurance chômage, 2006, 2ème éd., p. 158 § 3.6.5.2).
La notion de chômage selon les art. 8 et 10 LACI a été précisée par le TFA en ce sens qu'il fallait retenir la fin effective des rapports de travail et non pas la fin juridique de ceux-ci ("Für den Eintritt der Arbeitslosigkeit ist die tatsächliche definitive Arbeitsbeendigung massgebend, und nicht die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses" [ATF 119 V 156 consid. 2a p. 157]). Précisant que la fin réelle des rapports de travail coïncide avec la fin effective de la prestation de travail et du droit au salaire, le TFA a ainsi admis le chômage d'un salarié encore sous contrat, mais qui ne travaillait plus pour son employeur et ne touchait en conséquence aucun salaire. Il s'agissait d'une personne inscrite au chômage alors que son contrat de travail devait être prolongé conformément à l'art. 336c CO, en raison de la maladie intervenue pendant le délai de congé. Le tribunal a jugé que si le contrat était effectivement prolongé de par la loi, il n'y avait pas de droit au salaire pour la période correspondante, dès lors que le salarié n'avait pas offert ses services à son employeur au terme de son incapacité de travail (DTA 1989 p. 78 cité par Charles Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse, 1992 p. 74).
Cette conception du chômage est également partagée par Boris Rubin en ces termes: "La question de savoir si un assuré est encore partie à un rapport de travail doit faire l'objet d'un examen basé sur les faits et non sur les considérants juridiques d'un tribunal de prud'hommes qui conclurait, par exemple, à la continuation des rapports de travail malgré la cessation du travail effectif et, corrélativement, à l'obligation de verser le salaire. Le chômage au sens de l'art. 10 LACI débute avec la réelle fin des rapports de travail. Il ne faut pas se préoccuper de déterminer si, juridiquement, il existe encore un rapport de travail. Bref, il suffit, pour admettre l'existence d'un chômage, que l'assuré soit effectivement sans travail . (…) En résumé, le chômage commence dès que les prestations caractéristiques du contrat de travail (la rémunération et la fourniture du travail) ont pris fin" (op. cit. p. 146).
En l'espèce, le recourant était formellement sous contrat de travail jusqu'au 28 février 2006, selon la lettre de résiliation de son employeur du 21 novembre 2005. Cependant, dès le 9 mars 2004, correspondant à la fin du paiement des indemnités perte de gain, plus aucune des parties au contrat ne devait, respectivement n'était en mesure de fournir sa prestation caractéristique. Le recourant, toujours en incapacité de travail, n'avait donc plus de droit au salaire, respectivement aux indemnités pertes de gain déjà épuisées. On relève que la caisse UNIA a elle aussi considéré, au moins dans un premier temps, que, compte tenu de l'absence de prestations réciproques, le contrat avait pris fin "de facto". Il faut donc admettre que nonobstant le maintien du contrat, la fin réelle des rapports de travail a pris date au mois de mars 2004.
Cette position se justifie d'autant plus qu'au vu de l'ensemble du dossier, il paraît manifeste que dans l'esprit des protagonistes il n'y avait plus de contrat de travail. L'employeur ne s'est plus enquis de son employé depuis la fin du paiement des indemnités perte de gain et n'a en particulier pas cherché à savoir si ce dernier était en mesure de reprendre son travail. On voit mal au demeurant pour quel motif, si ce n'est l'oubli de régler la situation juridique par un licenciement formel, l'employeur du recourant aurait conservé celui-ci à son service, alors qu'il était absent depuis 2002 et incapable de fournir sa prestation de travail. La teneur de la lettre de Y.________ du 6 février 2006 démontre bien que plus aucun lien économique ne la liait au recourant, la lettre de résiliation du contrat n'ayant pour but, selon ses termes, que de "régler la situation juridique". Quant au recourant, le fait qu'il se soit inscrit comme demandeur d'emploi à un taux de 100% dès avril 2004 démontre qu'il ne se considérait plus lié par contrat. Au surplus, l'ORP a également manifestement considéré que le recourant était sans emploi dès lors qu'il s'est prononcé sur son aptitude au placement dès le 28 avril 2004.
On observe de surcroît que l'autorité intimée n'a pas respecté le devoir de renseigner et conseiller son assuré que lui impose l'art. 27 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LGPA). Sachant depuis le 14 mai 2004 au plus tard que le contrat de travail n'avait pas été formellement résilié, elle aurait dû attirer l'attention du recourant sur les conséquences qu'elle pouvait tirer d'une telle situation. Or non seulement elle n'a rien dit, mais elle a requis la production de toute une série de documents parfaitement inutiles si elle devait considérer la lettre de résiliation comme une condition impérative à l'octroi d'indemnités. Son comportement pouvait à juste titre être interprété par le recourant comme une acceptation de la situation. Dûment renseigné, celui-ci aurait pu entreprendre en temps utile les démarches nécessaires à clarifier ses relations juridiques avec son ancien employeur, ce qu'il n'a finalement fait qu'en octobre 2005, à la demande d'UNIA.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision entreprise annulée. Le dossier sera retourné à l'autorité pour qu'elle examine si les autres conditions pour que le droit à l'indemnité puisse être admis en application de l'art. 8 LACI sont remplies.
Le recourant qui a agi par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel et qui obtient gain de cause, a droit aux dépens requis, qui seront mis à la charge de la caisse.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du 17 janvier 2007 de la Caisse cantonale de chômage est annulée.
III. Le dossier est retourné à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
IV. La Caisse cantonale de chômage versera à X.________ la somme de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.
V. Le présent arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 4 décembre 2007
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.