CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 15 août 2007
Composition
M. François Kart, président; MM. Antoine Thélin et François Gillard, assesseurs.
Recourant
X.________, à ********,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Instance juridique chômage,
Autorités concernées
Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique,
Office régional de placement de Cossonay-Orbe-La Vallée,
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la Service de l'emploi, Instance juridique chômage du 12 mars 2007 (annulation décision SAI)
Vu les faits suivants
A. X., né le 15 septembre 1965, chimiste de formation, a travaillé depuis le 1er juin 2004 comme quality control manager pour l'entreprise Y. à 2********. Son contrat de travail a été résilié le 30 janvier 2006 pour le 30 avril 2006 en raison d'une réorganisation de l'entreprise. X.________ s'est inscrit au chômage le 15 mars 2006 et un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert à partir du 1er mai 2006. Dès cette date, son chômage a été contrôlé par l'Office régional de placement d'Orbe (ci-après l'ORP).
B. Le 11 juillet 2006, X.________ a déposé auprès de l'ORP une demande tendant au versement de 90 indemnités journalières au titre de soutien à une activité indépendante (ci-après: SAI). Cette demande était liée à un projet de création d'une imprimerie spécialisée dans l'impression des documents sécurisés en Albanie, son pays d'origine.
C. Par décision du 27 juillet 2007, l'ORP a partiellement accepté sa demande et lui a octroyé 30 indemnités journalières au maximum du 1er août 2006 au 11 septembre 2006. Cette décision précisait que, après le versement des 30 indemnités, X.________ était invité à indiquer l'état d'avancement de son projet et, le cas échéant, à fournir un dossier plus complet indiquant le nombre de jours nécessaires à sa finalisation. La décision précisait également ceci: "Nous vous rappelons également que l'essentiel de la phase d'élaboration du projet doit se dérouler en Suisse. Il n'est pas non plus possible de séjourner principalement à l'étranger sous couvert d'indemnités journalières".
D. Par courriel du 1er septembre 2006, X.________ a présenté à l'ORP l'état de ses démarches en sollicitant l'octroi des 60 indemnités SAI supplémentaires.
E. Par décision du 8 septembre 2006, l'ORP a accepté cette demande et a par conséquent octroyé à X.________ 90 indemnités SAI du 1er août 2006 au 4 décembre 2006. Cette décision précisait à nouveau que l'essentiel de la phase d'élaboration du projet devait se dérouler en Suisse et qu'il n'était pas possible de séjourner principalement à l'étranger sous couvert d'indemnités journalières.
F. Par courriel du 19 octobre 2006, une personne se présentant comme l'ex-compagne de M. X.________ a informé l'ORP que ce dernier, à sa connaissance, travaillait depuis deux mois à plein temps pour le gouvernement albanais et qu'il avait menti en prétendant qu'il avait un projet de création d'une imprimerie en Albanie.
G. Dans un courriel du 20 octobre 2006 adressé à l'ORP, X.________ a indiqué que son projet avançait bien, qu'il existait des chances qu'on lui offre une place comme directeur et qu'il était en train d'examiner une possibilité de partenariat avec une imprimerie souhaitant développer une section de sécurité. Il expliquait que jusqu'alors, il avait passé la plupart de son temps en Albanie et que, vu les problèmes administratifs auxquels il était confronté, il devrait probablement rester dans ce pays pour continuer ses démarches. Il précisait qu'il était conscient que ceci n'était pas tout à fait conforme aux conditions de sa demande SAI. Il indiquait enfin être très proche du commencement de son activité et invoquait par conséquent la possibilité d'interrompre le versement des indemnités. A cet égard, il proposait de considérer son projet comme terminé, ce qui lui permettrait de rester en Albanie.
H. Le 27 octobre 2006, l'ORP a invité X.________ à se déterminer sur sa présence en Albanie et sur le fait qu'il aurait conclu un contrat de travail. L'ORP demandait à l'intéressé de le renseigner, preuves à l'appui, sur le déroulement et l'évolution des ses démarches en Albanie en vue de créer une entreprise d'imprimerie, en fournissant notamment les noms et adresses de ses contacts, la copie du bail à loyer commercial, la copie des commandes fournisseurs, d'éventuels contrats de vente, l'inscription au Registre du commerce, les activités déjà déployées, les copies des billets d'avion Suisse-Albanie, son adresse privée et son numéro de téléphone en Albanie ainsi que tout autre document probant. L'ORP demandait également une copie du bail à loyer de son logement en Suisse.
I. Dans sa réponse du 6 novembre 2006, X.________ a indiqué qu'il était toujours en train de travailler sur son projet, qui avançait d'une manière satisfaisante, en précisant qu'il était axé sur un projet de partenariat avec une imprimerie existante. Il ajoutait qu'il allait prochainement conclure un accord final en précisant que, lors de ses séjours en Suisse, il avait pris contact avec le directeur commercial de l'entreprise Y.________, qui était intéressé à collaborer au projet lorsque celui-ci serait fonctionnel. Pour ce qui est de ses séjours en Albanie, il indiquait que, durant la "première période de son projet", il avait dû séjourner en Albanie en raison des difficultés dans ses démarches vis-à-vis de l'administration albanaise. Il précisait que, durant son séjour en Albanie, il avait exploré d'autres possibilités de travail, qu'il avait eu des contacts avec des entreprises privées et avec le gouvernement et confirmait avoir eu une offre du Ministère de la défense pour gérer un projet lié à la surveillance maritime. S'agissant des documents requis, il précisait ceci :
"En ce qui concerne les documents que vous demandez sur mon projet, je dois vous dire que je n'ai fait aucune démarche administrative ou lucrative liée à ce projet. Pour le moment j'attends de conclure l'accord avec la direction de l'imprimerie et après je vais formaliser tout cela légalement."
Il précisait enfin qu'il n'avait plus de logement en Suisse et qu'il était hébergé chez des amis.
J. Par courriel du 8 novembre 2006 adressé à l'ORP, X.________ a indiqué qu'il s'était mis d'accord avec l'imprimerie avec laquelle il était en négociation en Albanie pour une première collaboration relative à l'impression des certificats de naissance et qu'il allait s'occuper de l'aspect de sécurité en collaboration avec l'entreprise Y.. Il indiquait être en discussion avec Y. en vue de travailler pour eux comme agent de vente en Albanie et se demandait par conséquent si ceci n'impliquait pas la cessation du versement des indemnités SAI. Il précisait enfin avoir signé un contrat de travail avec le Ministère de la défense le 2 novembre 2006 et terminait en indiquant qu'il était dans l'attente des décisions de l'ORP. A son courriel, était jointe notamment une attestation du Ministère de la défense relative à l'offre d'emploi qui lui avait été faite et une attestation du directeur de l'imprimerie confirmant les négociations en cours et précisant que des discussions avaient encore lieu au sujet de la forme légale de cette collaboration.
K. Par décision du 16 novembre 2006, annulant la décision du 8 septembre 2006, l'ORP a refusé la demande d'indemnités SAI présentée par X.________ le 11 juillet 2006. Cette décision précisait notamment ce qui suit :
"Compte tenu d'éléments nouveaux portés ultérieurement à notre connaissance, la décision du 8 septembre 2006 vous octroyant 90 indemnités journalières sous couvert de la SAI est annulée et remplacée par une décision de refus de la mesure SAI aux motifs suivants :
· vous avez séjourné en Albanie de manière principale et prépondérante afin d'élaborer un projet d'activité indépendante, contrevenant ainsi à la circulaire MMT 2006, ch. K27 qui stipule, d'une part, que la phase d'élaboration du projet doit se dérouler essentiellement et principalement en Suisse et, d'autre part, qu'il n'est pas non plus possible de séjourner de manière principale et continue à l'étranger sous couvert d'indemnités journalières.
· Vous ne vous êtes pas consacré entièrement à la préparation de votre projet, mais également à d'autres activités professionnelles, notamment à la recherche d'un emploi salarié."
L. Par acte du 12 décembre 2006, X.________ a formé opposition contre la décision de l'ORP du 16 novembre 2006. Dans une décision du 12 mars 2007, le Service de l'emploi, instance juridique chômage, a rejeté cette opposition et confirmé la décision de l'ORP du 16 novembre 2006. Cette décision est motivée par le fait que l'assuré aurait passé l'essentiel de son temps en Albanie durant la phase d'élaboration du projet, soit jusqu'au 20 octobre 2006. La décision sur opposition ne reprend en revanche pas le motif de refus figurant dans la décision de l'ORP du 16 novembre 2006 selon lequel l'assuré ne se serait pas consacré entièrement à la préparation de son projet, mais également à d'autres activités professionnelles. X.________ s'est pourvu contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 10 avril 2007 en concluant implicitement à son annulation. L'ORP a déposé son dossier le 14 mai 2007 en concluant au rejet du recours. Le Service de l'emploi, instance juridique chômage, a déposé son dossier le 7 mai 2007 en concluant au maintien de la décision attaquée.
Considérant en droit
Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
a) Les art. 71a et ss de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), ainsi que les art. 95a et ss de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI, RS 837.02), concernant l'encouragement d'une activité indépendante, ont pour but de soutenir les chômeurs qui désirent adopter un tel mode de fonctionnement professionnel (voir message du Conseil fédéral à l'appui de la deuxième révision partielle de la loi sur l'assurance-chômage, FF 1994 I, p. 363). L'assurance chômage encourage donc une activité indépendante en accordant aux assurés soit des indemnités journalières durant la phase d'élaboration de leur projet, soit une garantie contre les risques de pertes ou la prise en charge d'une analyse de micro-crédit, soit encore un cumul des deux prestations. La mesure ne doit pas servir à procurer des avantages économiques à l'assuré ni à favoriser des secteurs ou des intérêts particuliers de l'économie. L'objectif primordial est d'aider l'assuré à sortir du chômage ou à ne pas y tomber (SECO, Circulaire relative aux mesures du marché du travail (MMT), janvier 2006, n° K 4). Aux termes de l'art. 71a LACI, l'assurance peut soutenir l'assuré qui projette d'entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90 indemnités journalières au plus durant la phase d'élaboration du projet (al. 1). Est réputé phase d'élaboration du projet le laps de temps nécessaire à l'assuré pour planifier et préparer une activité indépendante. Cette phase débute avec l'acceptation de la demande et prend fin lorsque l'assuré a perçu les indemnités spécifiques (art. 95 a OACI). Pour prétendre à un soutien en vertu de l'art. 71 a al. 1, l'assuré doit notamment présenter une esquisse de projet d'activité indépendante économiquement viable (art. 71 b al. 1 let. d LACI). Selon l'art. 95 b al. 1 let. c OACI, la demande d'indemnités journalières doit contenir, entre autres, un descriptif du projet dans ses grandes lignes qui renseigne notamment sur la conception présidant à la future activité indépendante, sur le produit ou le service que l'assuré se propose d'offrir, sur ses débouchés et ses clients potentiels, sur le coût et le mode de financement du projet et sur son état d'avancement. Aux termes de l'art. 71 b al. 3 LACI, pendant la phase d'élaboration du projet, l'assuré est libéré des obligations fixées à l'art. 17 (soit notamment l'obligation d'effectuer des offres d'emploi et l'obligation de contrôle). Si la prise de l'activité indépendante échoue (après la phase d'élaboration ou plus tard), le délai-cadre pour l'octroi ultérieur d'éventuelles indemnités journalières est étendu à quatre ans (art. 71 d al. 2 première phrase LACI). A l'issue de la phase d'élaboration du projet, mais au plus tard lorsqu'il perçoit la dernière indemnité journalière, l'assuré doit indiquer à l'autorité compétente s'il entreprend ou non une activité indépendante (art. 71d LACI).
b) En l'occurrence, le recourant a présenté un projet relatif à la création d'une imprimerie spécialisée dans l'impression des documents sécurisés en Albanie. Sur la base de cette demande, il a, par décision du 27 juillet 2006, obtenu de l'ORP dans un premier temps 30 indemnités journalières du 1er août 2006 au 11 septembre 2006 puis soixante indemnités supplémentaires par décision du 8 septembre 2006, cette décision précisant que les 90 indemnités seraient versées du 1er août 2006 au 4 décembre 2006.
Par la suite, l'ORP a révoqué les décisions par lesquelles il avait octroyé les 90 indemnités SAI. Il a considéré que le recourant n'avait pas respecté la condition selon laquelle la phase d'élaboration du projet devait se dérouler essentiellement en Suisse et selon laquelle il ne devait pas séjourner de manière principale et continue à l'étranger sous couvert d'indemnités journalières. Il a également considéré que le recourant ne s'était pas consacré entièrement à la préparation de son projet d'activité indépendante en Albanie, mais également à d'autres activités, notamment la recherche d'un emploi salarié. Le recourant ayant formé opposition contre cette décision, le Service de l'emploi l'a confirmée dans la décision attaquée du 12 mars 2007. A cette occasion, le Service de l'emploi a uniquement retenu que le recourant n'avait pas respecté l'exigence selon laquelle la phase d'élaboration du projet devait se dérouler essentiellement en Suisse. Il n'a en revanche pas repris le motif selon lequel le recourant ne se serait pas suffisamment consacré à la préparation de son projet d'activité indépendante.
Il résulte de ce qui précède que le litige porte sur la question de savoir si la décision d'octroi des indemnités SAI pouvait être révoquée au motif que le recourant n'aurait pas respecté la condition selon laquelle la phase d'élaboration du projet devait se dérouler essentiellement en Suisse, ce qui impliquait qu'il ne pouvait pas séjourner de manière principale et continue à l'étranger pendant la période durant laquelle il a bénéficié des indemnités journalières SAI, soit du 1er août 2006 au 4 décembre 2006.
a) aa) L'art. 53 LPGA prévoit deux hypothèses dans lesquelles un assureur peut revenir sur une décision ou une décision sur opposition formellement passée en force. Par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est ainsi tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente. L'administration peut également reconsidérer une décision sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (art. 53 al. 1 et 2 LPGA; cf. ATF C 11/05 du 16 août 2005 et références).
bb) En l'espèce, on peut d'emblée exclure que les conditions d'une révision procédurale soient remplies dès lors que les faits invoqués par l'autorité intimée ne s'étaient pas encore produits au moment où la décision d'octroi des indemnités SAI a été rendue (sur la notion de faits "nouveaux" susceptibles de justifier la révision d'une décision voir ATF C 175/04 du 29 novembre 2005 consid. 2.2). De même, on ne saurait considérer que la décision initiale d'octroi des indemnités était sans nul doute erronée au moment où elle a été rendue, ce qui justifierait une reconsidération en application de l'art. 53 al. 2 LPGA.
b) Il reste à examiner si les faits nouveaux intervenus postérieurement à la décision d'octroi des indemnités SAI justifiaient la révocation de cette dernière.
aa) Une modification ultérieure des circonstances de faits peut être de nature à entraîner l'illégalité postérieure d'une décision. Ces faits nouveaux sont très souvent des comportements de l'administré, par lesquels celui-ci viole l'une des obligations attachées par la loi ou par la décision elle-même à l'exercice d'une activité : la décision d'autorisation est alors révoquée, sauf sanction moins grave, conformément au principe de proportionnalité (cf. Pierre Moor, Droit administratif, vol. II 2e éd. p. 329).
bb) Dans le cas d'espèce, l'exigence selon laquelle la phase d'élaboration du projet devait se dérouler essentiellement en Suisse constituait une clause accessoire de la décision d'octroi des indemnités SAI. Il s'agissait plus précisément d'une charge, soit une obligation que la décision imposait à l'administré accessoirement au droit qui en faisait l'objet même (sur la notion de charge, voir Pierre Moor, op. cit. p. 78).
En tant que clause accessoire d'une décision, la charge est soumise au principe de la légalité. Il en découle que si l'administré a le droit d'obtenir une décision positive de l'administration, celle-ci ne peut y joindre des clauses accessoires que la loi ne prévoit pas (Pierre Moor, op. cit. p. 79). Dans les cas où, comme en l'espèce, l'octroi d'une décision positive repose sur un libre pouvoir d'appréciation, l'administration peut en revanche y adjoindre des clauses sans être liée par le principe de la légalité; elle est cependant tenue par les principes généraux de l'intérêt public et de la proportionnalité. Il convient par conséquent d'analyser le contenu de la relation principale pour déterminer si la clause accessoire se trouve dans un rapport pertinent avec la compétence qu'exerce l'autorité.
cc) En l'occurence, on constate que l'exigence selon laquelle la phase d'élaboration du projet devrait se dérouler essentiellement en Suisse ne figure pas dans les dispositions de la LACI et de l'OACI relatives au soutien à une activité indépendante (art. 71 a à d LACI et 95 a à e OACI). Contrairement à ce que soutiennent le Service de l'emploi et l'ORP, cette exigence ne résulte également pas de manière explicite des directives du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO). De l'avis du tribunal de céans, elle ne peut ainsi être déduite de manière claire du chiffre K27 de la circulaire MMT 2006 puisque ce dernier prévoit que si le siège de l'entreprise est sis à l'étranger mais que la phase d'élaboration se déroule pour l'essentiel en Suisse et que l'activité conserve des liens avec la Suisse (p. ex. vente ou achat des marchandises en Suisse), l'assuré peut toucher uniquement des indemnités journalières et il ne peut pas bénéficier de la prise en charge des risques de pertes.
dd) Même si l'on devait considérer que l'exigence selon laquelle la phase d'élaboration du projet doit se dérouler essentiellement en Suisse résulte clairement de la directive du SECO, ceci ne signifie pas encore que celle-ci doive s'appliquer en l'espèce. En effet, bien que ce type de directives exercent, par leur fonction, une influence indirecte sur les droits et les obligations des administrés, elles n'en ont pas pour autant force de loi. En particulier, elles ne lient ni les administrés, ni le juge, ni même l'administration dans la mesure où elles ne dispensent pas cette dernière de l'examen de chaque situation individuelle. Par ailleurs, elles ne peuvent créer de nouvelles règles de droit, ni contraindre les administrés à adopter un certain comportement, actif ou passif. Elles ne peuvent ainsi pas sortir du cadre de l'application de la loi et prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 127 V 61 consid. 3a et les références citées).
S'agissant d'un assuré qui, en vue de l'octroi d'indemnités SAI, présente un projet consistant à mettre sur pied une activité indépendante à l'étranger, il apparaît contradictoire d'accepter le projet tout en exigeant que la phase d'élaboration se déroule essentiellement en Suisse. Il semble en effet aller de soi qu'une personne qui entend développer une activité indépendante à l'étranger doit être libre de s'y rendre le temps nécessaire pour effectuer les démarches liées à la création de l'entreprise. S'agissant du projet présenté par le recourant, on note que la demande présentée le 11 juillet 2006 mentionnait par exemple comme démarches l'achat de locaux et la négociation d'un crédit auprès d'un établissement en Albanie. Vu le descriptif du projet, il apparaissait ainsi évident que le recourant allait passer l'essentiel de la phase d'élaboration du projet en Albanie. Partant, la charge consistant à ce qu'il effectue l'essentiel des démarches depuis la Suisse ne respectait pas l'exigence selon laquelle une clause accessoire doit demeurer dans un rapport pertinent avec la compétence exercée par l'autorité. De même, cette charge ne respectait pas les principes généraux de la proportionnalité et de l'intérêt public puisqu'elle mettait en péril l'objectif premier de la mesure SAI qui est de permettre à l'assuré de sortir du chômage. On voit mal en effet quel est l'intérêt de verser des indemnités en vue de la mise en place d'une activité indépendante si l'assuré n'est pas en mesure d'effectuer dans des conditions correctes les démarches nécessaires pour commencer cette activité. On ne voit au surplus pas quel est l'intérêt d'exiger la présence de l'assuré en Suisse dès lors que, durant la période couverte par les indemnités SAI, ce dernier est libéré des obligations fixées à l'art. 17 LACI (obligations d'effectuer des recherches d'emploi et de se soumettre au contrôle) et qu'il n'est pas tenu d'être apte au placement (art. 71b al. 3 LACI). De fait, on constate que, comme le démontre le cas d'espèce, l'octroi d'indemnités SAI pour la mise sur pied d'une activité indépendante à l'étranger peut s'avérer problématique en raison de la difficulté à vérifier la réalité et l'importance des démarches effectuées par l'assuré. Ceci implique toutefois, cas échéant, de renoncer au versement des indemnités SAI lorsque le projet est prévu à l'étranger et non pas d'accepter ce type de projet tout en exigeant que l'assuré effectue l'essentiel de ses démarches depuis la Suisse.
c) Dès lors que l'exigence selon laquelle l'essentiel des démarches doit être effectué depuis la Suisse ne respecte pas les exigences mentionnées ci-dessus au sujet des clauses accessoires d'une décision administrative, la décision d'octroi des indemnités SAI ne pouvait pas être révoquée en raison du non respect de cette exigence. Pour ce motif, il convient d'annuler la décision par laquelle l'ORP a purement et simplement révoqué la décision d'octroi des 90 indemnités SAI couvrant la période du 1er août 2006 au 4 décembre 2006. Il convient au surplus de retourner le dossier à l'ORP afin qu'il examine jusqu'à quand les indemnités devaient être versées, compte tenu notamment des courriels du recourant des 20 octobre et 8 novembre 2006 dans lesquels ce dernier se demandait si, compte tenu de l'évolution de ses démarches en Albanie, il n'y avait pas lieu de cesser le versement des indemnités SAI.
Vu le sort du recours, le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis.
II. Les décisions de l'Office régional de placement d'Orbe du 16 novembre 2006 et du Service de l'emploi du 12 mars 2007 sont annulées, le dossier étant retourné à l'ORP pour nouvelle décision au sens des considérants.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 15 août 2007
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.