CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 22 février 2007
Composition
M. Alain Zumsteg, président; MM. Charles-Henri Delisle et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Nicole-Chantal Lanz Pleines, greffière
Recourante
A.________, 1., 2.
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage, 1014 Lausanne
Autorité concernée
Office régional de placement de Nyon, 2.********
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 23 mars 2006 (suspension du droit à l'indemnité de 31 jours pour perte fautive d'emploi)
Vu les faits suivants
A. A.________, ressortissante portugaise, née le 3., est titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse (permis C). Elle a travaillé en qualité d'employée du restaurant de la Clinique "4.", à 2.********, du 1er septembre 2002 au 31 juillet 2005. Elle avait résilié son contrat de travail pour des raisons médicales (v. certificat médical établi le 30 juin 2005 par le Dr Philippe Glasson, spécialiste FMH en médecine interne, à Nyon, au dossier de la caisse).
Elle s'est inscrite en tant que demandeuse d'emploi à l'Office régional de placement de Nyon (ORP) le 30 juin 2005. La Caisse cantonale de chômage (la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation du 1er août 2005 au 31 juillet 2007.
B. Le 3 octobre 2005, A.________ a été engagée par la Clinique 5.******** en qualité de serveuse à plein temps au bar-restaurant.
Le 24 novembre 2005, elle a résilié son contrat de travail avec effet au
3 décembre 2005.
A la même date, elle s'est à nouveau inscrite à l'ORP en qualité de demandeuse d'emploi.
C. Interpellée par la caisse sur les motifs qui l'avaient incitée à résilier son contrat de travail, A.________ a répondu en substance qu'en acceptant de prendre un travail à l'horaire flexible, elle était convaincue de pouvoir gérer l'éducation de sa fille, née en novembre 2004, avec l'aide de son mari et d'une maman de jour, mais que sa fille ne s'était pas adaptée aux changements quotidiens de ses horaires, ce qui avait provoqué chez son enfant des troubles digestifs, du sommeil et comportementaux.
Le 22 décembre 2005, la caisse a suspendu le droit de l'intéressée à l'indemnité de chômage pour une durée de 31 jours à compter du 4 décembre 2005 en raison d'une perte fautive d'emploi.
Le 23 mars 2006, la caisse a rejeté l'opposition formée par A.________ contre sa décision de suspension du droit à l'indemnité.
D. Le 28 février 2006, A.________ a été engagée pour le 1er avril 2006 en qualité de sommelière à plein temps par le restaurant "6.", à 7..
E. Contre la décision sur opposition de la caisse, A.________ a interjeté un recours posté le 3 avril 2006. Elle conclut implicitement à l'annulation de la décision querellée.
Dans sa réponse du 26 mai 2006, la caisse conclut au rejet du recours et au maintien de sa décision.
L'ORP a produit son dossier sans formuler d'observations.
Les parties n'ont pas requis de mesure d'instruction dans le délai qui leur avait été imparti pour ce faire.
Invitée à produire un certificat médical attestant de l'état de santé de sa fille en octobre et novembre 2005, une attestation de la maman de jour de sa fille établissant les raisons pour lesquelles elle ne souhaitait plus assurer la garde de l'enfant en octobre et novembre 2005, ainsi que les horaires selon lesquels elle avait travaillé en octobre et novembre 2005 à la Clinique 5.********, la recourante a répondu ce qui suit le 10 décembre 2006 :
" ...
1 a) vous me demandez un certificat médical pour ma fille pour la période d'octobre et novembre 2005; je ne peux vous le fournir, car je n'ai pas été chez le pédiatre d'une part, et d'autre part, les raisons qui m'ont amené à devoir renoncer au travail que j'avais trouvé à la Clinique de 5.******** sont dues à des problèmes d'adaptation de ma fille chez la maman de jour.
En effet, je vous rappelle qu'après mon accouchement, j'ai repris le travail à 4.******** qui m'a licenciée quelque temps après. Durant ma courte période de chômage, j'ai gardé ma fille en cherchant un nouveau travail. Lorsque la Clinique de 5.******** m'a proposé un job, l'engagement s'est fait du jour au lendemain et j'ai dû placer ma fille sans qu'elle ait pu connaître auparavant la maman de jour. La rapidité des évènements et les horaires irréguliers ont provoqué que ma fille, qui avait à cette époque 12 mois, n'a pas réussi à s'adapter à cette nouvelle situation. Elle ne dormait plus, ne mangeait plus et devenait agressive de retour à la maison. Quant à la maman de jour, elle ne savait plus quoi faire avec ma fille et m'a demandé de la reprendre momentanément, le temps de mettre en place une période d'adaptation. C'est pour toutes ces raisons que j'ai démissionné de la Clinique de 5.********, et me suis préoccupée de l'état de santé psychique et physique de ma fille. J'ai mis en place avec la maman de jour une période d'adaptation. Dès que celle-ci a été concluante et que ma fille a accepté la situation, j'ai recherché et retrouvé immédiatement un nouveau travail.
Par ailleurs, je tiens à vous préciser qu'à l'époque, j'ai téléphoné à la Caisse de chômage de Nyon pour exposer la situation et leur demander ce qui se passerait si je venais à démissionner de mon nouveau travail. Cette dernière m'a répondu qu'au pire, j'aurais une suspension d'une semaine...
Pour conclure, Monsieur le Président, je tiens encore à préciser que je n'ai pas cessé mon activité à 5.******** parce que je voulais toucher des indemnités chômage. Non, si j'ai dû me résoudre à quitter mon emploi, c'est pour que ma fille retrouve un équilibre, et en tant que mère, je me devais de prendre soin de mon enfant, en très bas âge à ce moment là. Vous pourrez également constater que dans un délai court, j'ai tout mis en oeuvre pour à la fois soigner ma fille, l'adapter à la nouvelle situation et retrouver un emploi.
... "
Outre les horaires de travail pour octobre 2005 et novembre 2005, la recourante a produit une attestation de la maman de jour ainsi libellée :
" ...
Moi, B., maman de jour, je vous confirme que au mois de octobre 2005 je commence a garder la petite C. agée a ce moment la de 1 année. Au debut c'était très difficille, elle était toujours très angoisse, stressé, très irritée, elle pleurè beaucoup, elle dormait pas beaucoup, je crois que que les horaires de sa maman l'aide pas non plus, parce que au moment qu'elle faisait la sieste c'est quand sa maman venait la chercher. On devait toujours la reveil.
Le soir sa maman devait partir et quand son papa etait pas encore rentrèe elle devait venir encore chez moi de fois pour une demi-heure. C'etait pas evident pour un enfant que jusqu'a present etait toujours avec sa maman.
A present ça va mieux, elle viens le matin et repart le soir mais elle est pas angoisse parce qu'elle sait qu'elle rentre à la maison avec maman et que maman reste avec elle le soir.
sig. : B.________"
Le 22 décembre 2006, la caisse a déclaré s'en remettre à justice. Pour sa part, l'ORP a renoncé à déposer des observations.
Considérant en droit
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
a) Aux termes de l'art. 30 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI; RS 837.0), l'assuré est suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité lorsqu'il est sans travail par sa propre faute. L'art. 44 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI; RS 837.02) précise que l'assuré est réputé sans travail par sa propre faute notamment lorsqu'il a résilié lui-même le contrat de travail sans être préalablement assuré d'obtenir un autre emploi (let. b), sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi, ceci au regard de l'art. 16 LACI définissant l'emploi non convenable. L'assuré n'est pas non plus tenu de conserver son emploi lorsqu'il peut invoquer un juste motif de résiliation de son contrat au sens de l'art. 337 CO, soit en présence de circonstances qui, selon la bonne foi, ne permettent pas d'exiger la continuation des rapports de travail (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosen-versicherungsgesetz, ad art. 30 LACI, no 11; TA arrêt PS.2001.0141 du 25 février 2002 et les références citées).
b) Constante, la jurisprudence aborde de manière particulièrement rigoureuse le comportement de l'assuré et la question de savoir si l'on peut exiger de lui qu'il conserve son ancien emploi, à tout le moins jusqu'à ce qu'il soit au bénéfice d'un nouvel engagement ou d'une promesse ferme d'engagement. On attend en effet de l'assuré qu'il ne cause pas lui-même le dommage, mais qu'il le prévienne, respectivement qu'il s'efforce de faire tout ce qui est en son pouvoir pour éviter la réalisation du risque assuré (C. Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 175 ss; Thomas Nussbaumer, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Arbeitslosenversicherung, p. 254, no 1313; RJJ 1997
p. 215 consid. 2 et les références; TFA arrêts non publiés C 108/01 du 21 août 2001 et
C 378/00 du 4 septembre 2001).
Pour que l'on puisse exiger de l'assuré qu'il conserve son emploi, il faut que ce dernier soit réputé convenable au sens de l'art. 16 LACI (arrêts PS.2005.0325 du
9 février 2006 et PS.2001.0036 du 20 septembre 2001). Aux termes de l’al. 1 de cette disposition, tout travail est réputé convenable, à l'exception des cas prévus à l’al. 2 let. a
à i. Il s'ensuit qu'un travail est réputé convenable si toutes les conditions énoncées à l'art. 16 al. 2 let. a à i LACI sont exclues cumulativement. A l'inverse, si l'une des conditions énumérées à l'art. 16 al. 2 let. a à i LACI est remplie, le travail n'est pas réputé convenable (ATF 124 V 62 consid. 3b p. 63; arrêt PS.2005.0325 précité et PS.2002.0121 du 14 juillet 2005). On doit cependant se montrer plus exigeant pour apprécier le caractère convenable du travail lorsque l'employé occupe la place que lorsqu'il s'agit d'y entrer (arrêt PS.2005.0325 précité). L’article 16 al. 2 let. c LACI précise qu’un travail qui ne convient pas à l’âge, à la situation personnelle ou à l’état de santé de l’assuré ne peut pas être réputé convenable. Le seul fait d’avoir accepté les conditions de l’employeur ne signifie pas, ipso facto, que l’emploi est convenable ni que son abandon constitue une faute. Indépendamment du point de savoir si l’assuré a eu raison ou non d’accepter le contrat proposé, il convient d’examiner concrètement si la poursuite de l’activité pouvait être raisonnablement exigée de lui au regard de l’ensemble des circonstances (arrêt PS.2005.0325 précité). Selon la jurisprudence, la présence d’enfants concerne la situation personnelle d’un assuré et peut conduire à nier le caractère convenable d’un emploi; ainsi, on ne peut exiger d’une mère divorcée et vivant avec deux enfants âgés de treize et quinze ans qu’elle travaille en qualité de serveuse de 17 heures à 23 heures (arrêt PS.1993.0413 du 28 février 1994) ou qu’elle doive lever sa fille aux alentours de cinq heures du matin afin de la placer chez une maman de jour avant de prendre un emploi à sept heures du matin, après un déplacement de plus d’une heure (arrêt PS.1994.0506 du 11 mai 1995). De même, un emploi requérant d’imprévisibles dépassements d’horaires ne convient pas à la situation personnelle d’une mère élevant seule son enfant et dont le lieu de travail se trouve approximativement à une heure du domicile par les transports publics dont elle est tributaire dans une région peu desservie (arrêt PS.1999.0082 du 22 décembre 1999).
En présence d'un tel emploi non convenable eu égard à la situation personnelle de l'assurée, il n'y a pas à faire application des directives du seco (Circulaire relative à l'indemnité de chômage 2003, B203; Bulletin AC 98/1, fiche 8; TFA arrêt non publié C 98/05 du 19 mai 2006) selon lesquelles, en substance, les assurés assumant la garde de leurs enfants doivent remplir les mêmes conditions que les autres assurés pour être réputés aptes au placement. En effet, l'obligation d'organiser la garde des enfants ne vaut que pour un emploi réputé convenable. C'est ainsi que le Tribunal administratif du canton de Fribourg a considéré que la mère d'un jeune enfant qu'elle élevait seul ne pouvait pas être sanctionnée si elle n'acceptait pas un emploi commençant à 5 heures 30 du matin, alors que les solutions d'accueil pour les enfants n'existent pratiquement pas à cette heure-là (arrêt cité par Rubin, Assurance-chômage, 2005, p. 257). De même, le tribunal de céans a considéré qu'un emploi impliquant un horaire de travail irrégulier durant les fins de semaine et jours fériés, en particulier le soir jusqu'à 21 heures, n'était pas convenable pour une mère qui a la charge d'un enfant en bas âge (arrêt PS.2006.0091 du 11 août 2006).
En l'espèce, il ressort des horaires pour octobre et novembre 2005 produits par la recourante qu'elle devait respecter cinq types d'horaires quotidiens, soit (A) de 7h00 à 13h30 et de 18h00 à 20h30, (B) de 7h30 à 14h00 et de 18h30 à 21h00, (C) de 9h00 à 18h00, (D) de 12h00 à 21h00 et horaire (A) des samedis et dimanches de 6h30 à 13h30 et de 18h00 à 20h00. La recourante travaillait pratiquement chaque jour selon un horaire différent, jamais plus de deux jours de suite selon le même horaire, ainsi qu'une semaine sur deux les samedis et dimanches. Un emploi impliquant un horaire aussi irrégulier tant la semaine que durant les fins de semaine et jours fériés, en particulier le soir jusquà 21h00, n'est pas convenable pour une mère d'un enfant en bas âge (v. arrêt PS.2006.0091 précité). La maman de jour refusait d'ailleurs d'assurer plus longtemps la garde de l'enfant, qui présentait des troubles digestifs, du sommeil et comportementaux précisément en raison de l'irrégularité des horaires de travail de sa mère. Au vu des horaires habituels des garderies et des mamans de jour, la recourante aurait été confrontée à d'extrêmes difficultés à faire garder son enfant, contrairement à ce qui aurait été le cas si elle avait pu travailler selon un horaire ordinaire et régulier.
Dans ces circonstances, le tribunal ne relève aucune faute opposable à la recourante. Partant, le recours doit être admis.
Le présent arrêt est rendu sans frais. La recourante, qui n'a pas procédé avec l'assistance d'un mandataire professionnel, n'a pas droit à des dépens (art. 61 LPGA et 55 de la loi sur la juridiction et la procédure administratives du 18 décembre 1989 [LJPA; RSV 173.36]).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis.
II. Les décisions de la Caisse de chômage Unia des 22 décembre 2005 et
23 mars 2006 sont annulées.
III. Il n'est pas perçu d'émolument de justice ni alloué de dépens.
Lausanne, le 22 février 2007
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.