Arrêt du 21 septembre 2006

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 21 septembre 2006

Composition

M. François Kart, président; Mme Ninon Pulver et M. Patrice Girardet, assesseurs,

recourant

X.________, à 1********,

autorité intimée

Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne,

autorités concernées

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

Office régional de placement de Cossonay-Orbe-La Vallée, à Orbe.

Objet

Indemnité de chômage

Recours X.________ c/ décision sur opposition du Service de l'emploi du 7 février 2006 (aptitude au placement)

Vu les faits suivants

A. X., né le 19 juin 1951, a obtenu un CFC d'employé de commerce au mois de juin 1983. Jusqu'en 1991, il a travaillé comme employé de banque dans différents établissements bancaires. De 1991 à 1996, il a travaillé pour la A. à 2********.

B. En 1996, X.________ a créé la société "B.________ Sàrl". A l'origine, cette société avait pour but de faciliter l'accès des personnes handicapées à un emploi. Au mois de mars 2001, le but social a été modifié comme suit : "promouvoir, intégrer et former des petites et moyennes entreprises".

C. En 1997, X.________ a connu une première période de chômage. En 1998, il a acheté la société "C." qui exploitait le magasin "D." dans le cadre du centre commercial E.________ à 3********. Dans les années qui ont suivi, X.________ a continué l'exploitation du magasin "D.________" à travers différentes sociétés.

D. Au mois de juillet 2002, a été créée la société F.________ Sàrl avec comme associés-gérants Y., père de X., et la B.________ Sàrl. Cette société, qui a pour but social les travaux en relation avec l'imprimerie, la gravure, la broderie, la photocopie et la vente d'articles de papeterie, a repris l'exploitation du magasin "D.________".

E. X.________ a été engagé par F.________ Sàrl à partir du 1er août 2002. En date du 23 avril 2004, son contrat de travail a été résilié pour le 30 juin 2004.

F. X.________ a revendiqué l'indemnité de chômage à partir du 1er juillet 2004 et un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert dès cette date.

G. Au mois de septembre 2004, X.________ a été interpellé par l'ORP au sujet de son aptitude au placement en relation avec sa qualité de gérant de la société G.________ Sàrl. Dans une décision du 29 septembre 2004, l'ORP a constaté que X.________ était apte au placement. A cette occasion, il a été relevé qu'il effectuait des recherches d'emploi sérieuses et se présentait de manière régulière aux entretiens de conseils et de contrôle. L'ORP se fondait au surplus sur le fait que la société G.________ Sàrl était en cours de liquidation et n'avait plus d'activité propre.

H. Par décision du 25 janvier 2005, l'ORP a accepté la demande de X.________ tendant à l'obtention d'indemnités au titre de soutien aux assurés qui entreprennent une activité indépendante. Dans ce cadre, l'ORP a décidé d'octroyer nonante indemnités journalières à X., du 26 janvier 2005 au 31 mai 2005, en relation avec un projet d'activité indépendante intitulé "F.". En substance, ce projet prévoyait la création d'un réseau de petites entreprises (sociétés franchisées) actives dans le domaine de l'impression multi-supports et utilisant la marque "F.________". Il était prévu que chaque entreprise dispose d'un point de vente, avec un parc de machines et un centre administratif commun.

I. En date du 7 février 2005, X.________ a adressé à sa conseillère ORP un courriel, dont la teneur, pour l'essentiel, était la suivante :

"Ci-joint, vous trouverez ma feuille de recherches d'emploi pour le mois de janvier 2005.

Actuellement, mon projet avance. Le premier point de vente a été ouvert à 3********.

Ceci veut dire qu'il y a du travail fixe pour deux personnes. Je dois donc encore ouvrir neuf points de vente pour finir mon projet. Il semble que l'ORP n'est pas forcément intéressé à collaborer. Ceci m'étonne un peu. Il s'agit quand même de vingt-quatre nouveaux postes de travail, dont onze prévus pour des apprentis, vendeurs, réprographes, technicoimprimeurs, polygraphes ETC. Mais que voulez-vous ? Actuellement, c'est une course contre la montre. Nous sommes déjà le 8 février et je dois absolument arriver de finir jusqu'au 31.5.2005.

Si je n'arrive pas, j'abandonne tout. Après le 31.5.05, si je ne réussis pas, je suis prêt à accepter n'importe quoi comme occupation. Je souhaite publier une annonce jeudi dans une semaine pour chercher les responsables pour ces points de vente. J'espère de trouver des responsables. Alors bon courage dans votre travail si utile. (...)".

J. Par décision rectificative datée du 25 janvier 2005, l'ORP a refusé la demande de X.________ tendant à l'obtention d'indemnités au titre de soutien aux assurés qui entreprennent une activité indépendante en relation avec le projet F.________. Cette décision rectificative était motivée comme suit : "Votre projet d'activité indépendante n'étant pas conforme aux exigences légales, votre demande d'indemnités journalières est refusée. La décision première est annulée car l'assuré a été déclaré inapte au placement en raison d'omission de renseignements".

K. Dans une décision du 10 février 2005, l'ORP a constaté que X.________ était inapte au placement à partir du 1er juillet 2004. Cette décision relevait que les investigations effectuées dans le cadre de la demande de soutien à une activité indépendante avaient révélés que X.________ était directeur avec signature individuelle de la B.________ Sàrl, société encore pleinement active et inscrite au Registre du commerce. L'ORP mentionnait également que X.________ avait domicilié à la même adresse que B.________ Sàrl une nouvelle entreprise - H.________ - en relevant qu'il s'agissait d'une reprise de son ancienne société en faillite F.________ Sàrl. L'ORP en déduisait que son assuré avait retrouvé une situation de patron d'entreprise, sans passer par les différentes phases de construction telles que prévues par la mesure de soutien à une activité indépendante, et qu'il était par conséquent inapte au placement dès le 1er juillet 2004.

L. X.________ a déposé une opposition à l'encontre de cette décision le 2 mars 2005 dans laquelle il mentionnait notamment que, s'il ne parvenait pas à commercialiser son concept d'ici le 31 mai 2005, il devrait abandonner son projet, ce qui représenterait un échec pour 13 employés et 11 apprentis qui perdraient leur emploi. L'ORP s'est déterminé le 13 avril 2005. A cette occasion, l'ORP a relevé une nouvelle fois, en se référant au courriel de X.________ du 7 février 2005, que, à cette date, ce dernier était opérationnel avec plusieurs succursales dans le cadre d'une entreprise dont le domaine de compétence était identique à celui de ses précédentes sociétés, spécialisées dans la photocopie, ce qui excluait l'octroi des indemnités de chômage. X.________ a déposé des observations complémentaires le 2 mai 2005. A cette occasion, il a relevé que, à la suite de la décision positive de l'ORP du 25 janvier 2005 relative à l'octroi d'indemnités journalières pour le soutien aux assurés qui entreprennent une activité indépendante, il avait racheté plusieurs sociétés actives dans le domaine de la photocopie, afin de sauvegarder des places de travail. Il relevait également qu'il exerçait une occupation comme bénévole auprès de la B.________ correspondant à un taux d'activité d'environ 10 à 20 %.

M. Par courrier du 23 septembre 2005, le Service de l'emploi a notamment demandé à X.________ quel était l'employeur des treize employés et onze apprentis mentionnés dans son opposition et quelle était l'activité bénévole mentionnée dans son opposition et dans ses observations complémentaires du 2 mai 2005. X.________ était également invité à indiquer jusqu'à quelle date il estimait avoir été apte au placement et pour quelles raisons. En date du 1er novembre 2005, le Service de l'emploi a également interpellé les société F.________ et B.________ Sàrl sur un certain nombre de points (description des activités de ces entreprises, liste du personnel au 1er juillet 2004, indication des heures d'ouverture depuis le 1er juillet 2004, comptes de pertes et profits pour le deuxième semestre 2004 et le premier semestre 2005). Le 19 janvier 2006, le Service de l'emploi a imparti un ultime délai de dix jours à X., ainsi qu'à F. et B.________ Sàrl, pour donner suite à sa demande de renseignements . Ces rappels sont restés sans réponse.

N. Par décision du 7 février 2006, le Service de l'emploi a rejeté l'opposition formulée par X.________ et confirmé la décision d'inaptitude au placement à partir du 1er juillet 2004. Dans cette décision, le Service de l'emploi relevait notamment qu'il était établi au degré de la vraisemblance prépondérante que, en date du 1er juillet 2004, X.________ était à la tête d'une entreprise comprenant vingt-quatre personnes, dont onze apprentis et qu'il n'était pas disposé à abandonner cette dernière au moment où il s'était inscrit au chômage.

O. X.________ s'est pourvu contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 6 mars 2006 en concluant implicitement à son annulation. A cette occasion, il a répondu aux différentes questions qui lui avaient été soumises par le Service de l'emploi en date du 23 septembre 2005. Le recourant a précisé qu'il n'avait pas été en mesure d'y répondre jusque là dès lors qu'il avait été hospitalisé depuis le 23 juillet 2005 jusqu'au mois de décembre 2005 et que, par la suite, il était incapable de travailler. L'ORP a déposé son dossier le 31 mars 2006 en s'en remettant à justice. Le Service de l'emploi a déposé sa réponse le 5 avril 2006 en concluant au rejet du recours.

P. Sur requête du magistrat instructeur, le recourant s'est déterminé le 19 avril 2006 sur les activités de B.________ Sàrl, F.________ Sàrl et G.________ Sàrl au 1er juillet 2004, ainsi que sur le nombre de personnes employées par ces sociétés à la même date. A cette occasion, le recourant a également précisé à quelle date était intervenu le licenciement du personnel de ces sociétés et il a produit les comptes 2002 et 2003 de la société F.________ Sàrl en liquidation et les comptes 2003 et 2004 de la B.________ Sàrl.

Q. Le Tribunal a tenu audience le 28 juin 2006. A cette occasion, il a procédé à l'audition du recourant, de M. I.________ du Service de l'emploi et de la conseillère J.________ de l'ORP d'Orbe. Lors de l'audience, le recourant a précisé que la seule activité qu'il exerçait au moment où il avait requis le versement de l'indemnité de chômage était une activité bénévole pour B.________ Sàrl avec un taux d'activité d'environ 20 à 30 %. Le recourant a également indiqué qu'il n'avait plus exercé d'activité pour F.________ Sàrl après son licenciement intervenu le 30 juin 2004. Il a également précisé que son licenciement avait fait suite à un dommage de 20'000 fr. subi par le magasin D.________ en raison d'un dégât d'eau, qui n'avait pas été indemnisé par les assurances.

L. Par la suite, sur requête du magistrat instructeur, le recourant a produit des extraits du registre du commerce relatifs à toutes les sociétés avec lesquelles il avait un lien en 2004, une brochure relative aux salaires versés par F.________ Sàrl en 2004, une copie du bail des locaux que la B.________ Sàrl louait le 1er juillet 2004, une copie de ses déclarations d'impôt 2004 et 2005, une copie de la déclaration d'impôt 2004 de B.________ Sàrl, une copie des décisions de taxation de la B.________ Sàrl pour les périodes fiscales 2003 et 2004, ainsi qu'une description des activités de H.. et un comparatif entre ces activités et celles de F. Sàrl. La Caisse a également produit la demande d'indemnités chômages du recourant avec ses annexes et l'ORP a produit les procès verbaux des entretiens entre le recourant et sa conseillère J.________.

Considérant en droit

Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

En application de l'art. 8 al. 1 lettre f de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI) l'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement. Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne - et d'autre part la disposition d'accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATFA du 14 février 2006 dans la cause C 117/05 consid. 3 et réf.). Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - en ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATFA C 117/05 précité consid. 3). La jurisprudence considère ainsi qu'un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas, d'entrée de cause, inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (DTA 1996/1997 no 36 p. 199).

En l'occurrence, il convient d'examiner quelles étaient les activités du recourant à l'époque où il a demandé l'indemnité de chômage, soit au début du mois de juillet 2004. Il convient plus particulièrement d'examiner quelles étaient, à ce moment là, ses activités en relation avec les sociétés F.________ Sàrl (soit la société qui l'a licencié), B.________ Sàrl et H.________.

a) S'agissant de F.________ Sàrl, le recourant a affirmé lors de l'audience qu'il n'aurait plus eu d'activité pour cette société, dont il n'était qu'un simple employé, dès le moment où celle-ci l'a licencié. Cette affirmation est toutefois en contradiction avec le procès-verbal d'entretien avec sa conseillère ORP du 12 juillet 2004 où il est relevé que le recourant "fait toujours du bénévolat dans l'entreprise qui l'a licencié". On note au surplus que l'affirmation du recourant selon laquelle il n'était qu'un simple employé de F.________ Sàrl semble sujette à caution dès lors que cette société exploitait le magasin D.________ qu'il avait racheté en 1998 puis exploité au travers de différentes sociétés. A cela s'ajoute que, au moment de son licenciement, l'associé-gérant de F.________ Sàrl était son père (qui est domicilié à 4********), l'autre associé étant la B.________ Sàrl dont il était le directeur. On peut penser par conséquent que le recourant avait des fonctions dirigeantes au sein de cette société et qu'il a continué à les exercer après son licenciement, même s'il a effectué cette tâche "à titre bénévole". Ceci est confirmé par le fait que le recourant a "acheté" F.________ Sàrl au mois de février 2005 pour la mettre en liquidation avec comme objectif de " sauvegarder des places de travail" (Cf. observations déposées dans le cadre de la procédure d'opposition devant le service de l'emploi le 2 mai 2005).

Pour ce qui est de B.________ Sàrl, l'instruction n'a pas permis d'établir avec précision le temps consacré à cette entreprise par le recourant. Même si les pièces comptables produites par le recourant confirment que cette société réalisait un chiffre d'affaires modeste (environ 40'000 fr. en 2004), on relève que, selon ses propres termes (cf. mémoire de recours du 6 mars 2006), le recourant fonctionnait comme conseiller commercial dans plusieurs sociétés et qu'il apportait appui et conseils à des personnes handicapées et à des chômeurs en fin de droit. Il s'agissait par conséquent d'une activité d'une certaine importance correspondant au minimum à une activité à 20 ou 30 %, soit le taux d'activité indiqué par le recourant lors de l'audience. A cela s'ajoute le temps consacré par le recourant au projet "F." (création d'un réseau d'entreprises franchisées actives dans le domaine de l'impression). Lors de l'audience, le recourant a expliqué qu'il avait conçu ce projet à partir du mois de novembre 2004 lorsqu'il s'était rendu compte que ses recherches d'emploi n'aboutissaient pas. Même si l'instruction n'a pas permis d'établir à partir de quel moment le recourant a consacré une partie son temps à la création de cette nouvelle structure, on peut penser que ce projet avait été élaboré depuis un certain temps. Ceci peut notamment être déduit du courriel adressé par le recourant à sa conseillère le 7 février 2005, qui montre qu'il s'agissait d'un projet déjà abouti. On constate au demeurant que le projet "F." s'inscrivait dans le cadre des activités exercées par le recourant pour la B.________ Sàrl consistant à encadrer et accompagner des personnes à la recherche d'un emploi afin que celles-ci deviennent indépendantes et autonomes (voir à cet égard les explications figurant dans l'opposition du 2 mars 2005 auprès du Service de l'emploi). On constate également que ce projet avait un rapport étroit avec les activités exercées par le recourant dans le cadre de F.________ Sàrl puisqu'il s'agissait également d'offrir des prestations en relation avec l'imprimerie et la photocopie à partir d'un point de vente. Il est ainsi probable qu'il s'agissait d'un projet auquel le recourant avait songé avant l'automne 2004.

b) aa) Finalement, on constate que l'instruction n'a pas permis d'établir avec précision quel était le temps consacré par le recourant à ses différentes activités professionnelles au début du mois de juillet 2004 lorsqu'il a demandé l'indemnité de chômage à la suite de son licenciement par l'entreprise F.________ Sàrl. En ce qui concerne la preuve des faits pertinents pour la cause, le juge des assurances sociales doit fonder sa décision, sauf disposition contraire de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5 b, 125 V 195 consid. 2; cf. ATF 133 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi, n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration où le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF du 25 novembre 2005 dans la cause C 213/04 et références).

bb) En l'occurrence, le Tribunal retiendra qu'il est établi, au degré de preuve de la vraisemblance prépondérante, que le recourant a continué à partir du 1er juillet 2004 à assumer des activités en relation avec la société F.________ Sàrl et que ces activités, ajoutées à celles en relation avec la B.________ Sàrl, étaient d'une ampleur suffisamment importante pour exclure d'emblée, ou en tous les cas rendre difficile, toute activité salariée parallèle. Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'ORP, puis le Service de l'emploi ont considéré que le recourant était inapte au placement à partir du 1er juillet 2004

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Conformément à l'art 60 al. 1 let. a LPGA, le présent arrêt sera rendu sans frais.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. Les décisions du Service de l'emploi du 7 février 2006 et de l'ORP d'Orbe du 10 février 2005 constatant l'inaptitude au placement de X.________ à partir du 1er juillet 2004 sont confirmées.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 21 septembre 2006

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.