CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 4 décembre 2006
Composition
M. Eric Brandt, président; Mme Isabelle Perrin et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs ; Mme Marie Wicht, greffière.
recourant
A.________, à 1********, représenté par Nathalie FLURI, avocate, à Lausanne,
autorité intimée
Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne
autorités concernées
seco-DA Marché du travail et assurance, chômage TCRV, à Berne
Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne
Office régional de placement de l'Ouest Lausannois ORPOL, à Renens
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Instance juridique chômage, du 26 novembre 2005 (remise de l'obligation de restituer)
Vu les faits suivants
A. A., né le 2********, a bénéficié d’un deuxième délai-cadre d’indemnisation auprès de l’assurance-chômage, du 1er mai 1999 au 30 avril 2001. L’intéressé a été engagé par B. pour travailler dans son établissement, C., à 3********. Son activité a débuté le 28 avril 2000 et elle s’est terminée le 20 mai 2000. Aucun salaire n’a été versé à A., qui a ouvert action le 29 mai 2000 par l’intermédiaire de son conseil devant le Tribunal des Prud’hommes à l’encontre de B.________ en concluant au paiement d’un montant de 8'700 fr. pour la période du 28 avril au 30 juin 2000. Par requête du 6 juin 2002, l’intéressé a réitéré ses prétentions de salaire à l’encontre de son ancien employeur. Le 26 août 2002, le conseil de A.________ a informé la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse de chômage) qu’elle venait de réaliser que son client avait perçu des indemnités de chômage pendant la période au cours de laquelle il faisait valoir des prétentions de salaire à l’égard de son ancien employeur. Elle a pour le surplus indiqué que l’intéressé aurait informé son conseiller en placement du contrat de travail passé avec B.________ et qu’il lui aurait indiqué d’attendre la conclusion d’un contrat écrit et le paiement d’un premier salaire avant de remplir un formulaire d’annonce de gain intermédiaire. Le conseil a par ailleurs informé la caisse de chômage qu’elle était en droit d’intervenir dans le procès, ce qu’elle n’a pas fait. Lors d’une audience tenue le 10 septembre 2002 par le Tribunal des Prud’hommes de l’Est vaudois, la conciliation a abouti ; B.________ a admis devoir à A.________ une somme de 3'400 fr. qu’il s’est engagé à verser jusqu’au 31 octobre 2002. Il a été précisé dans la convention passée par les parties et dont le tribunal a pris acte pour valoir jugement que ce montant était une indemnité et non un salaire.
B. Par décision du 11 septembre 2002, la caisse de chômage a exigé de A.________ la restitution de la somme de 5'655.15 fr. correspondant aux indemnités de chômage versées en trop pour la période du 28 avril au 30 juin 2000. Par décision rectificative du 3 septembre 2003, la caisse de chômage a annulé sa décision du 11 septembre 2002 et elle a rendu une nouvelle décision le 4 septembre 2003 par laquelle elle a sollicité de l’intéressé la restitution d’un montant de 2'879.90 fr. correspondant aux indemnités de chômage indûment touchées du 28 avril au 24 mai 2000. Cette décision est motivée de la manière suivante :
« […]
En effet, suite à la transaction conclue devant le Tribunal des Prud’hommes de l’Est vaudois, le 10 septembre 2002, vous avez renoncé à faire valoir vos droits aux salaires pour la période du 28 avril au 30 juin 2000 et avez accepté la somme de CHF 3'400.00 pour régler le litige vous opposant à votre ex-employeur.
Dès lors, nous avons converti ce montant en jours de travail payés par l’employeur de la manière suivante :
CHF.3860.00 pour un mois complet / par 21,7 jours = un salaire de
CHF.177.88 par jour
CHF.3400.00 / CHF.177.88 = 19,1 jours de travail
Pour cette raison, la caisse décide de ne pas vous payer pour la période du 28 avril au 24 mai 2000.
De plus, en ayant renoncé à faire valoir votre droit jusqu’au prochain terme légal de congé, le 30 juin 2000, la caisse décide que vous devez subir une suspension de votre droit aux indemnités de 5 jours indemnisables dès le 25 mai 2000, selon l’art. 30 al. 1 /a LACI.
[…] »
C. Le 11 septembre 2003, A.________ a déposé auprès du Service de l’emploi, Instance Juridique Chômage (ci-après : le service de l’emploi) une demande de remise de son obligation de restituer la somme de 2'879.90 fr. en invoquant sa bonne foi et sa situation financière difficile. La caisse de chômage a produit son dossier le 7 novembre 2003 en indiquant que la bonne foi de l’intéressé ne pouvait être mise en doute. Par décision du 23 juin 2005, le service de l’emploi a accepté la demande de remise ; l’examen des pièces du dossier ne permettrait pas de douter de la bonne foi de A.________ et la restitution de la somme de 2'879.90 constituerait une mesure de rigueur à son égard.
D. Le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : le SECO) a recouru le 12 août 2005 auprès du Tribunal administratif contre cette décision en concluant à son annulation ; A.________ ne serait pas de bonne foi, car il n’avait pas fait état de son activité auprès de C.________ dans les formulaires « Indications de la personne assurée » des mois d’avril et de mai 2000 à l’intention de la caisse de chômage. En outre, la condition de situation difficile ne serait pas réalisée. Le SECO ajoute la précision suivante :
« […]
Si une certaine indulgence peut être admise du fait qu’il n’avait perçu aucun salaire à la fin du mois de mai 2000, en revanche, il ne fait aucun doute qu’il devait informer la caisse de chômage des démarches entreprises dès le 29 mai 2000 à l’encontre de son ex-employeur en vue d’obtenir le paiement des salaires afférents au mois d’avril, mai et juin 2000 et non pas attendre le 26 août 2002, soit plus de deux ans plus tard pour le faire à quelques jours d’une nouvelle audience.
En omettant de renseigner la caisse de chômage dès le mois de mai 2000 de l’état de la situation, il l’a empêché d’exercer son droit de subrogation découlant du paiement d’indemnités de chômage pour des périodes de travail litigieuses, selon l’art. 29 LACI. Cette violation de l’obligation de renseigner ne saurait être qualifiée de légère, de sorte que la condition de bonne foi n’est, à notre sens, pas réalisée.
[…] »
E. Par décision du 14 septembre 2005, le juge instructeur a constaté que le recours déposé par le SECO était irrecevable et il l’a transmis ainsi que le dossier complet de la cause au service de l’emploi, comme objet de sa compétence.
F. Le 26 novembre 2005, le service de l’emploi a admis l’opposition déposée par le SECO en considérant que A.________ avait failli à son obligation de renseigner la caisse de chômage en complétant de manière erronée les formulaires « Indications de la personne assurée » des mois d’avril et de mai 2000. Il y aurait donc lieu d’admettre que l’intéressé avait fait preuve d’un comportement fautif, ou tout au moins de négligence grave, en n’annonçant pas le travail effectué. Sa bonne foi devait ainsi être niée.
G. a) A.________ a recouru le 23 décembre 2005 contre cette décision auprès du Tribunal administratif en concluant à sa réformation en ce sens que l’opposition déposée le 12 août 2005 par le SECO est rejetée et la décision rendue par le service de l’emploi le 23 juin 2005 confirmée; au préalable, il soutient que le droit de répétition de la caisse de chômage serait échu au moment de sa première décision de restitution du 11 septembre 2002. Ensuite, le montant de 3'400 fr. qu’il avait reçu de son ancien employeur correspondait à une indemnité et non à un salaire, de sorte qu’il ne s’agirait pas d’un gain intermédiaire. Enfin, sa bonne foi ne pourrait être mise en doute, car son conseiller en placement lui aurait recommandé d’attendre le versement d’un premier salaire avant de mentionner son emploi dans les formulaires mensuels à l’intention de la caisse de chômage. Pour le surplus, une demande d’assistance judiciaire a été déposée.
b) Le SECO a déposé ses observations le 18 janvier 2006 ; les moyens tirés de la prescription ainsi que de l’absence de rémunération ne pourraient plus être examinés dans le cadre de la demande de remise. S’agissant de la bonne foi, rien ne permettrait de tenir pour établi que le conseiller en placement de A.________ lui aurait recommandé de ne pas informer la caisse de chômage de sa prise d’emploi. Si cela devait toutefois s’avérer exact, la bonne foi de l’intéressé ne pourrait de toute manière pas être reconnue, car cette recommandation ne le dispensait pas de son obligation d’informer la caisse de chômage des démarches entreprises auprès du Tribunal des Prud’hommes.
c) Le 27 décembre 2005, le juge instructeur a accordé l’assistance judiciaire à A.________ et il a désigné Me Nathalie Fluri en qualité d’avocat d’office.
d) A.________ a informé le tribunal le 17 février 2006 qu’il renonçait à déposer un mémoire complémentaire, mais qu’il sollicitait la tenue d’une audience. Le juge instructeur a indiqué aux parties le 20 février 2006 que le tribunal se déterminerait ultérieurement sur cette demande, le cas échéant avec l’arrêt au fond.
H. Le tribunal a tenu audience le 3 juillet 2006 en présence de A.________, assisté de son conseil, et d’un représentant du service de l’emploi. Le compte rendu résumé de cette audience a la teneur suivante :
« En 1997, le recourant a obtenu sa patente de cafetier-restaurateur. Après avoir vu une annonce dans un journal, il a contacté B.________ qui cherchait un collaborateur pour ouvrir un restaurant. Il a été convenu que le recourant mette sa patente à disposition et s’occupe du service et du bar pour un salaire brut de 4'400 fr. par mois. Il travaillait en collaboration avec un cuisinier. Les problèmes sont rapidement apparus, car d’une part, B.________ n’avait pas suffisamment d’argent pour exploiter un tel établissement, et d’autre part, le cuisinier n’observait pas les règles en matière d’hygiène. Après avoir constaté ce fait à plusieurs reprises, le recourant a décidé de ne plus continuer à travailler dans l’établissement le soir du 20 mai 2000, car sa patente était mise en danger. Il a d’ailleurs informé B.________ qu’il allait alerter la Police du commerce à ce sujet. Ce dernier a déposé une plainte pénale pour voies de fait et menaces contre le recourant pour des coups de poing qu’il lui aurait donnés ce soir-là. Le recourant a été acquitté par jugement du 24 janvier 2002.
Le recourant a eu trois entretiens avec son conseiller en placement au cours de la période du 28 avril au 20 mai 2000. Le 1er entretien a eu lieu au début du mois de mai 2000 après que le recourant ait informé son conseiller par téléphone de sa prise d’activité auprès de C.. Le conseiller lui a dit d’attendre de disposer du contrat de travail et du certificat de gain intermédiaire signés avant d’indiquer à la caisse de chômage qu’il avait retrouvé du travail. Lors du 2ème entretien, qui était planifié depuis des semaines au cours de la 2ème semaine de mai, le recourant a informé son conseiller des problèmes qui étaient apparus dans son travail. Le recourant a indiqué à son conseiller lors du 3ème entretien qu’il ne travaillait plus auprès de C.. Il n’a perçu aucun salaire.
Le recourant a engagé devant le tribunal des prud’hommes une procédure qui a été suspendue pendant deux ans jusqu’à droit connu sur la plainte pénale. Son conseiller en placement l’a averti que la procédure pénale allait être longue et qu’il fallait informer la caisse de chômage des démarches entreprises au civil s’il touchait son salaire. Il suffirait alors à la caisse de rectifier la situation. L’assurance-chômage a été informée de ces démarches lors de la reprise de la procédure civile.
Enfin, le recourant ajoute qu’il n’a jamais eu l’intention de tromper les autorités de chômage et qu’il n’a pas douté des informations données par son conseiller auquel il faisait confiance.
Le conseil du recourant produit le bordereau de pièces qui accompagnait la demande de remise.
L’audience est levée ».
La possibilité a été donnée aux parties de se déterminer sur le compte rendu résumé de l’audience.
I. Le 18 juillet 2006, l’Office régional de placement de l’Ouest Lausannois (ci-après : l’office régional) a transmis au tribunal les procès-verbaux des entretiens de conseil et de contrôle passés avec B.________ pendant la période courant du 1er mai 1999 au 11 septembre 2000.
J. Le tribunal a tenu une nouvelle audience le 13 novembre 2006 dans le but d’entendre le conseiller en placement de A.________ à l’époque des faits. Le compte rendu résumé de cette audience a la teneur suivante :
« Le tribunal procède d’emblée à l’audition du témoin D., conseiller du recourant à l’époque des faits. Le témoin relit les différents procès-verbaux des entretiens de conseil depuis 1999 et déclare bien se souvenir du recourant, notamment des problèmes qu’il avait rencontrés chez E.. En revanche, il ne se souvient pas du fait que le recourant lui aurait indiqué avoir retrouvé un travail auprès d’un restaurant indien à 3********. Il précise qu’il a terminé son activité à l’office régional au 31 mai et qu’il a dû prendre un solde de vacances de 10 à 15 jours environ.
Mme F.________ fait remarquer qu’il y a deux procès-verbaux datés du 28 avril et du 11 mai 2000 annotés d’un code 6, ce qui signifie que le formulaire IPA a été remis à l’assuré par le secrétariat, mais pas nécessairement qu’il y a eu un entretien.
Concernant la plainte pénale déposée par l’ex-employeur du recourant, le témoin dit ne pas avoir été au courant de cet incident, ce que confirme le recourant.
Pour répondre au Juge, le témoin certifie que l’assuré doit faire une déclaration dès le moment où il travaille ; il n’aurait pas conseillé autre chose à l’assuré. Le recourant affirme qu’il a parlé au témoin lors de l’entretien du mois de mai, soit le 11, notamment pour lui dire qu’il connaissait des problèmes au restaurant. Le témoin répond qu’il n’en a aucun souvenir mais qu’il n’aurait pas conseillé au recourant d’attendre le contrat avant de déclarer qu’il travaillait. Il relève encore qu’il avait en charge plus de 100 personnes par mois et ajoute qu’il se souvient du recourant mais pas de l’histoire du restaurant. Il ne pense pas que le recourant aurait pu cacher quoi que ce soit car il a toujours procédé correctement pour annoncer un travail.
Le recourant soutient avoir téléphoné à son conseiller pour annoncer le travail auprès du restaurant, mais cet entretien n’a pas fait l’objet d’un protocole, alors que c’est en principe prévu, et le témoin ne s’en souvient pas.
Concernant l’absence d’entretien entre le 25 avril et le 13 juin, conscient que c’est une période relativement longue, le témoin remarque cependant qu’il n’est pas demandé à la personne qui travaille de quitter son activité pour venir aux rendez-vous.
Le recourant ajoute ensuite qu’à la fin du mois d’avril il était allé aider au nettoyage du restaurant mais il ne considérait pas que c’était un travail : en fait, il dit avoir travaillé les 28 et 29 avril afin de préparer le restaurant, alors qu’il ne devait commencer son activité que le 1er mai. Il dit l’avoir fait par générosité mais, vu que son ex-employeur ne s’est pas montré correct par la suite, il a décidé de réclamer ces deux jours en plus. Le recourant affirme que le témoin lui aurait dit d’attendre que les choses soient claires avec le contrat. Le témoin réplique qu’il faut déclarer à la caisse dès qu’on travaille, même un seul jour, mais qu’il y a peut-être eu un malentendu ».
La possibilité a été donnée aux parties de se déterminer sur le compte rendu résumé de l’audience.
Considérant en droit
a) L'art. 25 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; par renvoi de l’art. 95 al. 1 LACI) prévoit que les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1). Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2).
b) Selon la jurisprudence, la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'assuré peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautif ne constitue qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (DTA 1996/1997 n. 25, p. 145; ATF 112 V 103 consid,. 2c et les références). N'est en principe pas de bonne foi celui qui omet de signaler l'existence d'un emploi lui procurant un gain intermédiaire (DTA 1996/1997 précité; arrêt TA PS 2003/0017 du 20 juin 2003).
c) En l’espèce, le recourant soutient que son conseiller en placement lui aurait recommandé d’attendre le versement d’un premier salaire avant de mentionner son emploi dans les formulaires mensuels à l’intention de la caisse de chômage. L’instruction a été complétée afin de vérifier l’exactitude de cette allégation.
A l’issue de l’instruction, le tribunal constate que le conseiller en placement n’a pas confirmé avoir indiqué au recourant d’attendre que la situation soit claire avant d’annoncer son activité à la caisse ; d’autre part, les précisions apportées par le recourant se sont révélées inexactes. En effet, ce dernier a indiqué au tribunal lors de la première audience qu’il aurait eu trois entretiens avec son conseiller au cours de la période du 28 avril au 20 mai 2000 concernant son nouvel emploi auprès de C.. Toutefois, à la lecture des procès-verbaux remis par l’office régional, il n’y a aucune trace de ces entretiens. Il est d’ailleurs mentionné dans le procès-verbal du 25 avril 2000 que la prochaine convocation du recourant serait pour le mois de juin sans aucune mention de l’activité auprès de C.. Ensuite, seul le code 6 figure sur les procès-verbaux des 28 avril et 11 mai 2000. Or, selon précision apportée par l’office régional (courrier du 18 juillet 2006), ce code 6 signifie que le formulaire « Indications de la personne assurée » a été remis par le secrétariat à l’assuré. Enfin, les procès-verbaux des 13 juin, 7 juillet et 11 septembre 2000 ne font pas état non plus de l’activité auprès de C.________. Dans ces conditions, le tribunal considère que les affirmations du recourant ne sont pas confirmées par l’administration des preuves et que ce dernier ne peut ainsi se prévaloir de sa bonne foi. Si l’on peut faire preuve d’une certaine compréhension envers le recourant en reconnaissant qu’il n’avait pas perçu de salaire à la fin des mois d’avril et de mai 2000, il en va de toute manière différemment dès le moment où il a entrepris des démarches auprès du Tribunal des Prud’hommes, soit dès le 29 mai 2000. En effet, le recourant a décidé à partir de ce moment de réclamer ses prétentions de salaire relatives aux deux jours effectués en avril, ainsi que pour le mois de mai, alors qu’il percevait pour ces périodes les indemnités de chômage. Ce n’est que le 26 août 2002 que la caisse de chômage a été informée de cette procédure, alors que l’audience avait lieu quelques jours plus tard, soit le 10 septembre 2002. La caisse n’a donc pas pu exercer son droit de subrogation découlant du versement d’indemnités de chômage pour des périodes de travail litigieuses (art. 29 LACI). Dans ces conditions, le tribunal considère que le recourant a commis une faute qui ne saurait être qualifiée de légère en taisant à la caisse de chômage l’existence de la procédure prud’homale. En effet, il ne pouvait ignorer l’intérêt de la caisse à connaître les éventuelles procédures visant à obtenir le versement de salaires ou d’indemnités pendant les mêmes périodes au cours desquelles elle a procédé au versement des indemnités de chômage ; pour ce motif aussi, la bonne foi du recourant doit être niée.
d) Contrairement à ce que soutient le recourant, le droit de répétition de la caisse de chômage n’est pas échu, puisque sa 1ère décision a été rendue le 11 septembre 2002, soit quelques jours après avoir eu connaissance de la procédure introduite auprès du Tribunal des Prud’hommes et par là de l’activité non annoncée du recourant auprès de C.________. Le délai relatif d’une année prévu à l’art. 25 al. 2 LPGA est ainsi respecté.
e) Enfin, s’agissant de l’argument du recourant selon lequel il a perçu une indemnité et non un salaire de son ancien employeur et qu’il ne s’agirait donc pas d’un gain intermédiaire, il est sans pertinence. En effet, ce montant est directement lié à l’activité du recourant auprès de C.________ au cours de la période où il a perçu des indemnités de chômage.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 61 let. a LPGA) ni dépens. Une indemnité forfaitaire arrêtée à 1'000 fr. valant rémunération de l’avocat d’office est allouée au conseil du recourant.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi, Instance juridique chômage, du 26 novembre 2005 est confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.
IV. L’Etat de Vaud, par la caisse du Tribunal administratif, est débiteur de Me Nathalie Fluri, avocate à Lausanne, d’une indemnité de 1'000 (mille) francs valant rémunération de l’avocat d’office.
Lausanne, le 4 décembre 2006
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.