CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 9 février 2006
Composition
M. François Kart, président; Mme Isabelle Perrin et M. Patrice Girardet, assesseurs. Greffière: Sophie Yenni Guignard
recourante
A.________, à 1********, représentée par Alain-Valéry POITRY, avocat à Nyon
avocat
autorité intimée
Caisse cantonale de chômage, à Lausanne
autorité concernée
Office régional de placement de Morges-Aubonne, à Morges
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 17 octobre 2005 (suspension du droit à l'indemnité)
Vu les faits suivants
A. Employée de commerce et secrétaire-comptable de formation, A.________, née le 16 avril 1966, a revendiqué l'allocation des prestations de l'assurance-chômage le 1er novembre 2002. La caisse cantonale de chômage (ci-après la caisse) lui a ouvert un premier délai-cadre d'indemnisation dès cette date jusqu'au 31 octobre 2004. Un nouveau délai-cadre d'indemnisation a ensuite été ouvert du 1er novembre 2004 au 31 octobre 2006.
B. A.________ a été engagée par la société X.________ SA en qualité de conseillère en esthétique par contrat de travail du 11 novembre 2004 avec un taux d'activité de 50%. L'article 2 du contrat de travail prévoyait un minimum de 10 rendez-vous hebdomadaires auprès de la clientèle ainsi que l'obligation d'assister à un briefing deux matins par semaine. L'art. 2 let. d précisait ceci: "si l'objectif des rendez-vous pour la semaine n'est pas atteint, l'employée participera au cours de téléphone du lundi et mardi soir afin de compléter les rendez-vous manquants". L'article 3 du contrat de travail avait pour sa part la teneur suivante:
« (…)
a. L’employé remettra chaque jour un rapport journalier d’activité dûment complété, daté et signée.
b. Le rapport journalier reflétera fidèlement l’activité quotidienne de l’employée. Il mentionnera expressément l’ensemble de la clientèle visitée, la localité, le nombre et le genre des commandes obtenues, le chiffre d’affaire réalisé ainsi que les bons-cadeaux remis.
c. Le rapport et les bulletins de commande seront remis, en main de la responsable, au début du meeting. S’il n’y a pas de briefing, ces documents seront envoyés chaque matin à la société X.________, sous courrier postal.
d. Les rapports de travail serviront de base pour le calcul de la rémunération de l’employée. Il fera foi en cas de litige.
e. L’absence de fourniture du rapport journalier quotidien est assimilée à une faute grave permettant, le cas échéant, un licenciement.
(…) »
Le contrat prévoyait un salaire mensuel fixe de 600 francs, complété par un montant pour frais forfaitaires minimum de 120 francs et le versement de commissions calculées en fonction du chiffre d'affaires mensuel. Conclu pour une durée indéterminée, il mentionnait un temps d'essai de trois mois durant lequel le contrat pouvait être résilié en tout temps moyennant un préavis de 2 jours.
C. Le 24 janvier 2005, l'Office régional de placement de Morges-Aubonne (ci-après l'ORP) a désinscrit A.________ du fichier PLASTA en tant que demandeuse d'emploi.
D. A.________ a commencé son activité de conseillère en soins esthétique le 10 janvier 2005. Son salaire net a été de 1'969.85 francs en janvier 2005 et de -61.30 francs en février 2005. Les décomptes de salaires de ces deux mois se présentaient comme suit:
"Décompte Salaire et Vacances Janvier 2005
Désignation Quantité Taux CHF Taux % Montant
Chiffres d'affaires 1'916.00
Salaire fixe 600.00
Retenue inactif/fixe 5.00 27.59 -137.95
Prime de formation 1'440.00
Indemnité vacances 119.95
Retenue AVS 2'022.00 5.0500 -102.10
Retenue AC 2'022.00 1'.000 -20.20
Assurance accident 2'022.00 1'1000 -22.25
Frais forfaitaires fixe 120.00
Retenue inactif/frais 5.00 5.52 -27.60
Total salaire 2'279.95
Total déduction -310.10
Total net 1969.85"
"Décompte Salaire et Vacances Février 2005
Désignation Quantité Taux CHF Taux % Montant
Chiffres d'affaires 2'255.00
Salaire fixe 670.00
Commission 2'255.00 1.500 33.85
Prime de formation -720.00
Indemnité vacances -57.15
Retenue AVS -73.30 5.0500 -3.70
Retenue AC -73.30 1'.000 -0.75
Assurance accident -73.30 1'1000 -0.80
Frais forfaitaires fixe 135.00
Retenue vacances/frais 7.00 5.52 -38.65
Retenue congé non payé 2.00 44.79 -89.60
Total salaire 61.70
Total déduction -123.00
Total net -61.30"
E. Le 23 février 2005, A.________ a résilié son contrat de travail avec la société X.________ SA pour le 28 février 2005. Elle s'est à nouveau inscrite en tant que demandeuse d'emploi le 22 février 2005 en revendiquant le versement de l'indemnité de chômage à partir du 1er mars 2005.
F. Invitée par la caisse à se déterminer quant aux circonstances ayant motivé la résiliation du contrat de travail, A.________ a répondu le 15 mars 2005 en exposant ce qui suit:
"(…) lorsque j'ai signé mon contrat de travail comme conseillère en esthétique à 50% avec Y.________, cette société m'a fait miroiter beaucoup de choses comme:
un salaire de Fr. 3'000 brut par mois
le soin du visage ne prend qu'une heure par cliente
beaucoup de liberté et indépendance
Il s'avère que pour avoir dix rendez-vous obligatoires par semaine, j'ai dû mettre mes filles toute la journée à la garderie soit des frais de garderie de Fr. 900.- par mois.
Le soin du visage ne prend pas 1h. par cliente, mais 2h.30 avec le déplacement, plus les téléphones, les briefings, les cours de téléphone pour avoir les dix rendez-vous par semaine et tous les papiers administratifs ce qui fait que vous faites plus qu'un 100% pour Fr. 838.85 brut par mois (voir fiche salaire février ci-jointe), ce qui ne rembourse même pas la garderie.
Suite à ce qui précède, j'estime que ce n'est pas un travail convenable et c'est pourquoi j'ai décidé de résilier le contrat tout de suite car je ne voulais pas perdre plus d'argent et je voulais surtout retrouver une vie normale avec mes enfants (…)"
G. Par décision du 1er avril 2005, la caisse a suspendu A.________ dans son droit aux indemnités pour une durée de 31 jours indemnisables, en retenant qu'en résiliant son contrat de travail sans s'être auparavant assurée de trouver une nouvel emploi, elle avait commis une faut grave et provoqué l'intervention de l'assurance-chômage.
H. A.________ a formulé une opposition contre cette décision le 29 avril 2005, en concluant à son annulation. Elle reprochait en substance à la caisse de n'avoir pas tenu compte du caractère non convenable de son emploi.
I. Par décision du 17 octobre 2005, la caisse a rejeté son opposition et confirmé la décision de suspension dans son principe et sa quotité. A l'appui de sa décision, elle relevait notamment ce qui suit:
" (...) S'agissant du cahier des charges convenu entre les deux parties, l'autorité de céans constate que l'assurée s'est engagée, à hauteur d'un taux d'activité de 50%, à prospecter et visiter la clientèle à domicile au minimum 10 fois par semaine, soit deux clients par demi-journée déplacements compris, à assister à deux briefings par semaine à 8h00, à participer au cours de téléphone du lundi et mardi afin de compléter les rendez-vous manquants et à remettre chaque jour un rapport journalier d'activité dûment complété, daté et signé. A la lecture objective du contrat, il apparaît de suite qu'un tel cahier des charges est trop ambitieux pour un travail à mi-temps, du moins dans un premier temps. Dès lors, en faisant preuve d'un minimum de diligence en la matière, l'assurée pouvait aisément se rendre compte qu'elle n'était pas en mesure de remplir les tâches exigées et ce d'autant plus qu'elle n'avait aucune expérience dans le domaine de la vente à la commission et de l'esthétique. Les clauses du contrat de travail sont parfaitement claires et c'est en toute connaissance de cause que l'opposante s'est engagée à remplir ses obligations envers son employeur. Concernant le salaire, l'autorité de céans note que l'assurée a elle-même pris le risque de ne toucher au minimum qu'un salaire fixe de Fr. 720.- par mois, sans pourcentage sur les commissions. Cela étant l'assurance-chômage n'a pas à supporter le manque de jugement et la témérité des assurés lorsque ceux-ci concluent des contrats de travail à la commission et qu'ensuite leurs revenus sont inférieurs à ce qu'ils espéraient. (…)"
J. Par acte du 23 novembre 2005, A.________ a recouru au Tribunal administratif contre cette décision en concluant principalement à l'annulation de la suspension de 31 jours, et subsidiairement à la réduction de la durée de la suspension en proportion de la gravité de la faute commise. A l'appui de son recours, elle produisait un lot de pièces comportant notamment une copie de la confirmation d'inscription, en date du 22 décembre 2004, de ses deux enfants B.________ et C.________ à la garderie "2********" à 1********, pour un montant de 895.65 francs par mois pour les deux enfants.
K. La caisse a répondu le 21 décembre 2005 en concluant au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.
L. L'ORP a transmis son dossier le 28 novembre 2005 sans se déterminer.
M. Le tribunal a statué par voie de délibération.
N. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'article 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
a) Selon l'art. 30 al. 1 let. a de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), le droit à l'indemnité de l'assuré est suspendu lorsqu'il est sans travail par sa propre faute. L'art. 44 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après: OACI) précise que l'assuré est réputé sans travail par sa propre faute notamment lorsqu'il a résilié lui-même le contrat de travail sans être préalablement assuré d'obtenir un autre emploi (lettre b), sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi.
Une faute peut également être retenue au sens de l'art. 44 al.1 let. b OACI lorsque l'employé résilie son contrat durant le temps d'essai: nonobstant les termes de l'art. 335 b CO, le Tribunal fédéral des assurances tient en effet pour fautive, du point de vue de l'assurance-chômage, la personne qui renonce, avant d'avoir trouvé un autre emploi, à la possibilité qui lui est offerte de gagner sa vie, ses autres aspirations fussent-elles légitimes (DTA 1982 p. 78, 1987 p. 107; contra Munoz, op. cit., p. 183).
b) La notion de faute prend, en droit de l'assurance-chômage, une acception très particulière, spécifique à ce domaine. Elle ne suppose pas nécessairement, comme en droit pénal ou civil, que l'on doive imputer à l'assuré un comportement répréhensible; elle est réalisée dès que la survenance du chômage ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside dans un comportement que l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des relations personnelles en cause (DTA 1982 no 4). La faute de l'assuré doit cependant être clairement établie, par preuves ou indices de nature à convaincre l'administration ou le juge (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 11 ad art. 30 LACI). Ainsi, en résiliant son contrat de travail, et quels que soient les motifs, justifiés ou non, de sa décision, le travailleur ne fait qu'user d'un droit qui lui appartient et ne commettrait donc apparemment aucune faute. Cependant, on attend de l'assuré qu'il ne cause pas lui-même le dommage, mais qu'il le prévienne, respectivement qu'il s'efforce de faire tout ce qui est en son pouvoir pour éviter la réalisation du risque assuré (DTA 1981 no 29 p. 126). Le critère de la culpabilité retenu par la jurisprudence dans ce domaine spécifique est dès lors celui du comportement raisonnablement exigible de l'assuré (Gerhards, op. cit., no 10 ad art. 30 LACI; DTA 1989 pp. 88 ss). Il convient donc de se demander dans chaque cas d'espèce si, au vu de l'ensemble des circonstances, il pouvait être raisonnablement exigé du travailleur assuré qu'il conservât sa place de travail, ou si, selon les règles de la bonne foi, la continuation des rapports de travail ne pouvait effectivement plus être exigée.
Le comportement de l'assuré et la question de savoir si l'on peut exiger de lui qu'il conserve son ancien emploi, à tout le moins jusqu'à ce qu'il soit par exemple au bénéfice d'un nouvel engagement ou d'une promesse ferme d'engagement, est abordée de manière particulièrement rigoureuse par la jurisprudence (C. Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 175 ss.). Est notamment réputé avoir fautivement perdu son emploi l'assuré qui, même confronté à certaines exigences injustifiées de son employeur (heures supplémentaires et travaux de nettoyage), se borne à y répondre par une résiliation durant le temps d'essai (Tribunal administratif, arrêt PS 99/125 du 9 mars 2000, et les références citées). Dans le cas d'un assuré qui avait résilié son contrat de travail en raison des trop nombreuses heures supplémentaires qu'il devait effectuer (durée hebdomadaire moyenne de travail de 47 à 48 heures au lieu des 40 prévues contractuellement), le Tribunal fédéral des assurances a considéré que, à défaut d'avoir été assuré d'un nouvel emploi, une suspension du droit à l'indemnité se justifiait (DTA 1989 p. 88). Le Tribunal fédéral des assurances a également jugé fautive la résiliation avec effet immédiat des rapports de travail par l'employé au motif que les prescriptions de sécurité n'étaient pas respectées. Il a relevé qu'il était loisible à l'employé de suspendre toute activité dangereuse, sans pour autant résilier le contrat de travail (arrêt du 4 février 2003 dans la cause C 302/01).
c) Pour que l'on puisse exiger de l'assuré qu'il conserve son emploi, il faut que ce dernier soit réputé convenable au sens de l'art. 16 LACI (Gerhards, op. cit., no 13 ss ad art. 30 LACI; TA, arrêt PS 2001.0036 du 20 septembre 2001). Aux termes du premier alinéa de cette disposition, tout travail est réputé convenable, à l'exception des cas prévus à son alinéa second, lettres a à i. Il s'ensuit qu'un travail est réputé convenable si toutes les conditions énoncées à l'art. 16 al. 2 let. a à i LACI sont exclues cumulativement. A l'inverse, si l'une des conditions énumérées à l'art. 16 al. 2 let. a à i LACI est remplie, le travail n'est pas réputé convenable (ATF 124 V 62 consid. 3b, v. aussi arrêt TA PS.2002.0121 du 14 juillet 2005). On doit cependant se montrer plus exigeant pour apprécier le caractère convenable du travail lorsque l'employé occupe la place que lorsqu'il s'agit d'y entrer (Gerhards, op. cit., ibid.)
A teneur de l'art. 16 al. 2 lit. c LACI n'est notamment pas réputé convenable tout travail qui "ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré". Se fondant sur cette disposition, le Tribunal administratif a nié le caractère convenable d'un emploi qui obligeait une mère de famille à lever sa fille à 5 heures du matin (arrêt PS 94/506 du 18 août 1995); il en a fait de même s'agissant d'un emploi en soirée qui aurait empêché une mère divorcée de s'occuper de ses enfants en âge scolaire (arrêt PS 93/413 du 28 février 1994). Le texte de cette disposition est directement issu de l'art. 9 al. 1 du règlement d'exécution de la loi fédérale sur l'assurance-chômage du 17 décembre 1951 (in ROLF 1951, 1195), lequel disposait déjà qu'un travail ne convenant pas à la santé de l'assuré était réputé non convenable (TA, arrêt PS 2002.0107 du 18 décembre 2002).
En outre, il ne saurait être question de retenir le caractère convenable d'un travail si l'assuré se prévaut de justes motifs de résiliation au sens de l'art. 337 CO, disposition à caractère impératif, savoir s'il invoque des circonstances qui, selon la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (Gerhards, op. cit., ad art. 30 LACI, no 11).
b) Il n'est pas contesté que, pour répondre aux engagements prévus par son contrat de travail (minimum de 10 rendez-vous hebdomadaires, obligation d'assister à un briefing 2 matins par semaine, démarches administratives), la recourante a dû travailler pratiquement à 100%, et même au-delà, durant les mois de janvier et février 2005. La caisse admet d'ailleurs qu'à la lecture du cahier des charges, il était objectivement impossible de respecter un taux d'activité de 50%, du moins pour une débutante sans expériences des soins esthétiques et de la vente à domicile, ce qui était le cas de la recourante. A cela s'ajoute que le montant garanti à titre de revenu fixe par le contrat, à hauteur de 600 francs, plus 120 francs de frais, ne correspond manifestement pas à la notion de salaire convenable pour un emploi à 50 %, quel que soit la nature de l'emploi considéré, et encore moins lorsque le cahier des charges implique en réalité un taux d'activité supérieur à 50 %. Dans le cas d'un contrat prévoyant principalement un mode de rétribution à la commission, il importe certes de tenir compte du salaire réel, et non du salaire fixe minimum qui est versé de toute façon. Dans le cas d'espèce, la recourante a réalisé en janvier et en février 2005 un chiffre d'affaires qui lui a juste permis de toucher le montant fixe minimum prévu par son contrat auquel s'est ajoutée une partie de la prime de formation, soit un salaire moyen de 954 francs par mois. A l'évidence, on ne peut considérer qu'il s'agit d'un salaire convenable, d'autant que si l'on tient compte du coût de la garderie pour les deux enfants de la recourante, de l'ordre de 900 francs par mois, il reste un solde d'environ 50 francs. Dès lors que ce résultat a été obtenu avec un taux d'activité supérieur à 50 %, on voit mal comment la recourante pouvait espérer augmenter suffisamment son chiffre d'affaire pour s'assurer le versement de commissions plus importantes, alors que dans le même temps elle souhaitait diminuer son activité pour respecter le taux d'occupation de 50 % prévu par le contrat. On constate en outre qu'un salaire moyen de 900 francs est selon toute probabilité inférieur au 70 % du gain assuré auquel la recourante pouvait prétendre avant de prendre l'emploi en question, de sorte qu'il ne s'agit pas d'un travail convenable au sens de l'art. 16 al 2 let. i LACI. Enfin, on relève que l'on ne se trouve pas dans l'hypothèse d'une simple violation du contrat de travail par l'employeur mais dans la situation où ce sont les clauses même du contrat de travail qui font que l'emploi n'était pas convenable et ne pouvait légitimement être conservé. Ceci implique que l'on ne pouvait simplement exiger de l'assurée qu'elle mette en demeure son employeur de respecter le contrat avant de le résilier.
Conformément à l'art. 61 LPGA, le présent arrêt est rendu sans frais (let. a); vu l'issue du recours, la recourante, qui a procédé avec l'aide d'un avocat, a droit à des dépens (let. g).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 17 octobre 2005 est réformée comme suit:
"I. L'opposition est admise.
II. La décision de la caisse de chômage du 1er avril 2005 infligeant à A.________ une suspension de son droit aux indemnités de 31 jours est annulée"
III. Le présent arrêt est rendu sans frais.
IV. La caisse cantonale de chômage versera à A.________ un montant de 800 (huit cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 9 février 2006
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.