CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 31 août 2006

Composition

Mme Aleksandra Favrod, présidente; MM. Antoine Thélin et Marc-Henri Stoeckli, assesseurs; M. Yann Jaillet, greffier.

Recourante

A.________, à 1********, représentée par Romano Buob, avocat à 2********

Autorité intimée

Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne

Autorités concernées

Office régional de placement de la Riviera, à 5********

Unia Caisse de chômage, à Lausanne

Objet

Indemnité de chômage

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Instance juridique chômage, du 12 août 2005 (inaptitude au placement du 16 novembre 2004 au 22 mars 2005)

Vu les faits suivants

A. Née en 1970, Mme A., mariée, a travaillé comme auxiliaire chez X. SA à 2******** du 1er août 2001 au 31 mai 2003, emploi qu'elle a quitté pour raisons de santé.

A partir du 1er juillet 2003, elle a sollicité les indemnités de l'assurance-chômage, faisant contrôler son inactivité professionnelle auprès de l'Office régional de placement de la Riviera (ci-après : l'ORP).

B. Lors de l'entretien avec sa conseillère ORP du 19 avril 2004, Mme A.________, qui avait donné naissance à un garçon le 3********, a déclaré être prête à reprendre une activité salariée dès la neuvième semaine suivant son accouchement, soit dès le 26 juillet 2004.

C. Le 16 novembre 2004, l'ORP a assigné l'intéressée à suivre un emploi temporaire subventionné en tant qu'employée polyvalente auprès de "Y.________", à 4********, et lui a demandé de prendre contact dans les dix jours avec le responsable du Centre vaudois de gestion des programmes d'insertion pour fixer un entretien.

Le 26 novembre 2004, Mme A.________ a téléphoné à sa conseillère ORP pour lui annoncer qu'elle refusait d'entreprendre la mesure précitée, aux motifs qu'elle voulait rester à la maison pour allaiter. Un entretien a néanmoins été agendé au 9 décembre 2004.

Le 10 décembre 2004, le responsable précité a informé la caisse que l'intéressée ne s'était pas présentée à l'entretien de la veille, parce que son enfant était malade.

La conseillère ORP a alors téléphoné à l'assurée, qui a confirmé sa version des faits et qui a précisé qu'elle était prête à allaiter sur place, mais qu'elle n'avait actuellement personne pour lui amener son enfant, sa belle-soeur - seule solution de garde - étant absente pendant deux semaines. La conseillère a également demandé à l'intéressée de prendre contact avec le responsable du Centre vaudois de gestion des programmes d'insertion le lundi 13 décembre 2004, afin de pouvoir commencer l'emploi temporaire subventionné au plus vite.

Par téléphone du 14 décembre 2004, le responsable de "Y.________" a informé l'ORP que l'intéressée avait bien pris contact avec lui, mais qu'elle ne pouvait pas prendre part à l'emploi temporaire subventionné parce qu'elle n'avait pas de solution de garde pour son enfant.

D. Le 17 décembre 2004, l'ORP a demandé à Mme A.________ de se déterminer sur son aptitude au placement, compte tenu du fait qu'elle ne semblait pas disposer d'une solution de garde pour son fils.

Le 10 janvier 2005, l'intéressée a répondu qu'elle ne pouvait mettre un terme à l'allaitement de son fils, qui ne supportait pas le sevrage, et qu'elle n'avait alors encore organisé aucune garde pour son fils autre que dans le cadre de sa famille et ses amies. A la demande de l'ORP, elle a précisé, par lettre de son conseil du 24 janvier 2005, ce qui suit :

"Ma cliente était parfaitement d'accord avec la proposition de placement du 16 novembre dernier. Lorsqu'elle a eu un contact téléphonique avec M. B., elle a indiqué qu'elle avait un petit garçon, qu'elle allaitait régulièrement, quatre à cinq fois par jour et que l'enfant habitué au sein maternel posait de sérieux problèmes pour passer à un régime différent, refusant même de manger. C'est ce qu'elle a expliqué à M. B. en précisant qu'elle allait voir cette situation avec le pédiatre. Ainsi, contrairement au rapport d'entretien, dont le contenu est contesté, ma cliente n'a jamais dit que son fils était malade.

Au contraire, elle avait une solution de garde de son fils par le biais de sa soeur, Mme C., à 5********, laquelle était disposée à garder effectivement l'enfant D., pour autant qu'il y ait une solution relative à l'allaitement de l'enfant. En effet, C.________ ne pouvait pas faire les trajets de 5******** à 4******** pour amener l'enfant à la maman, afin que celui-ci soit allaité.

Selon les derniers éléments que j'ai obtenus, ma cliente indique clairement son intention de vouloir travailler et de trouver une solution avec son fils, pour nourrir ce dernier. Elle suit en cela les conseils donnés par le pédiatre pour arriver à une solution mixte, puis à un allaitement artificiel.

Mme A.________ précise encore qu'elle a tenté de trouver une personne pour lui amener l'enfant à 4********, sans succès. De plus, sans ce problème d'allaitement, la garde de l'enfant D.________ était assurée sans difficulté par Mme C.________.

E. Par décision du 1er mars 2005, l'ORP a déclaré Mme A.________ inapte au placement à partir du 16 novembre 2004, aux motifs qu'"elle n'avait pas pu débuter une mesure d'intégration, étant donné le défaut d'assistance d'un tiers pour lui amener son enfant sur le lieu de l'ETS et ceci malgré l'existence d'une solution de garde pour son enfant".

F. Mme A.________ a fait opposition à cette décision le 31 mars 2005, concluant à son annulation. Elle a indiqué qu'elle disposait d'une solution de garde pour son enfant dès le 16 novembre 2004, soit sa soeur, mais que cette dernière ne pouvait lui amener son enfant à 4******** pour permettre son allaitement, ce qui n'aurait pas été le cas si l'activité proposée avait été plus proche de son domicile.

G. Par décision du 12 avril 2005, l'ORP a déclaré l'intéressée apte au placement à partir du 22 mars 2005, celle-ci ayant commencé à cette date un autre emploi temporaire subventionné à plein temps, soit aide de cuisine auprès de Z.________, à 1********.

H. Dans ses déterminations sur opposition du 18 avril 2005, l'ORP indique que la motivation de Mme A.________ à reprendre un emploi et à participer à une mesure d'intégration, ainsi que l'existence d'une solution de garde avérée, n'ont jamais été mis en doute. Il a proposé l'avancement de la date du recouvrement de l'aptitude au placement de l'intéressée, un sevrage ayant été mis en place lors d'une consultation médicale chez son pédiatre le 17 janvier 2005, avec succès.

Dans ses observations du 9 mai 2005, Mme A.________ s'est opposée à la décision de l'ORP du 12 avril 2005, concluant une nouvelle fois à la reconnaissance de son aptitude au placement dès le 16 novembre 2004, subsidiairement dès fin janvier 2005.

I. Par décision du 23 mai 2005, l'ORP a suspendu le droit de Mme A.________ aux indemnités de chômage pendant seize jours à compter du 27 novembre 2004 pour refus d'une mesure active.

J. Par décision du 12 août 2005, le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, a rejeté les oppositions de Mme A.________ et confirmé les décisions de l'ORP des 1er mars et 12 avril 2005. Il a considéré en substance que sa disponibilité sur le marché de l'emploi était restreinte en raison de l'impossibilité d'arrêter l'allaitement de son fils pour la période concernée. Il a également refusé d'avancer la date de reconnaissance d'aptitude au placement de l'intéressée, cette dernière n'ayant pas apporté la preuve de l'efficacité du sevrage entre le 17 janvier 2005 et le 22 mars 2005.

K. Mme A.________ a recouru contre cette décision le 15 septembre 2005, concluant à son annulation et à la reconnaissance de son aptitude au placement dès le 16 novembre 2004, subsidiairement dès le 31 janvier 2005. Elle fait valoir en substance qu'en raison de l'impossibilité d'interrompre subitement un allaitement et la distance entre son domicile et 4********, l'emploi temporaire subventionné proposé n'était pas convenable. Elle a produit à cette occasion une attestation du Dr E.________, pédiatre, selon laquelle "le sevrage au lait maternel a débuté le 17 janvier 2005 et s'étire naturellement sur une période de deux à trois semaines".

Dans sa réponse du 13 octobre 2005, le Service de l'emploi conclut au rejet du recours, exposant s'en être tenu aux directives du Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : le seco) et à la jurisprudence du Tribunal administratif.

La Caisse de chômage Unia et l'ORP ont produit leurs dossiers, sans formuler d'observations.

Considérant en droit

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

Selon l'art. 8 al. 1er litt. f LACI, l'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement. Est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un emploi durable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail, d'une part, c'est à dire la faculté de fournir un travail - ou plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne et, d'autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre d'employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 58 consid. 6a; 123 V 216 consid. 3 et la référence).

Selon les directives du seco, les assurés qui assument la garde de leurs enfants doivent remplir les mêmes conditions que les autres assurés pour être réputés aptes au placement. Ils doivent donc être disposés à accepter un emploi convenable et être en mesure de le faire. Il leur appartient d’organiser leur vie personnelle et familiale de telle sorte qu’ils ne soient pas empêchés d’occuper un emploi (Bulletin AC 98/1, fiche 8 ; cf. aussi DTA 1993/1994, no 31, p. 219).

En l'espèce, l'autorité intimée a déclaré la recourante inapte au placement parce qu'elle avait refusé une mesure d'intégration, faute de disposer d'une personne pour lui amener son enfant sur place afin de l'allaiter. Pour sa part, la recourante fait valoir que l'emploi assigné n'était pas convenable.

a) Selon l'article 16 alinéa 2 lettre c LACI, n'est notamment pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation d'être accepté, tout travail qui ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré.

b) Selon l'article 35a al. 1er de la loi sur le travail (LTr), les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement, de sorte que, le contrat se poursuivant, elles peuvent exiger de ne pas travailler tout en étant privées de rémunération (Wyler, Commentaire LTr (Geiser/von Kaenel/Wyler), n. 6 ad art. 35a).

Selon l'article 35a alinéa 2 LTr, les mères qui allaitent peuvent disposer du temps nécessaire à l'allaitement. En pareil cas, la rémunération du temps de travail manqué compte tenu de l'allaitement dépend de l'endroit où celui-ci est pratiqué. Selon l'article 60 alinéa 2 lettre a de l'ordonnance 1 de la LTr (OLT1), lorsque la travailleuse allaite son enfant dans l'entreprise, c'est l'intégralité du temps consacré à l'allaitement qui est réputé temps de travail, de sorte qu'une réduction du salaire n'intervient pas (Wyler, op. cit., n.14). Selon la lettre b de la même disposition, une réduction de moitié intervient lorsque la travailleuse quitte son lieu de travail pour allaiter. Un tel dispositif vaut au cours de la première année de la vie de l'enfant (art. 60 al. 2 OLT1; Wyler, op. cit., n. 15). Quant à l'art. 60 al. 2 OLT1, il confère indirectement aux travailleuses le droit d'allaiter dans les locaux de l'entreprise, l'employeur étant tenu de mettre à disposition des intéressées un local approprié pour allaiter.

Les dispositions impératives susmentionnées doivent aussi trouver application en matière d'assurance-chômage (Margrith Bigler-Eggenberger, Die Arbeitslosenversicherung, das Stillen und das Diskriminierungsverbot, in Recht, 1998, p. 41, spéc. p. 43; Béatrice Despland, Responsabilités familiales et assurance-chômage - une contradiction ?, p. 51; contra ATFA non publié du 20 avril 1999, C 257/98, où on lit que, "applicable aux rapports de travail existants, cette législation (réd. la LTr) n'est pas pertinente lorsqu'il s'agit d'examiner si les exigences d'un demandeur d'emploi sont compatibles avec les conditions légales de l'aptitude au placement"). C'est ainsi qu'il n'y a pas à sanctionner une mère au chômage qui souhaite allaiter et qu'un employeur n'embauche pas pour ce motif (JAB 1998, p. 43; contra Gabriella Riemer-Kafka, Die Pflichte zur Selbstverantwortung, 1999, p. 452, qui considère que la prétention de la mère à l'allaitement sur le lieu de travail n'est pas incluse dans la situation personnelle à prendre en considération pour déterminer si un travail est convenable au sens de l'article 16, alinéa 2 let. c LACI). Le Tribunal administratif a ainsi jugé qu'un emploi au centre de Genève pour une femme domiciliée à Nyon et souhaitant allaiter son enfant n'était pas convenable (arrêt PS 2004.0271 du 5 décembre 2005). Il sied donc examiner en l'occurrence si, au regard de l'art. 35a LTr, l'emploi temporaire subventionné assigné à la recourante pouvait être tenu pour non convenable au sens de l'art. 16 al. 2 lit. c LACI de sorte qu'elle n'avait pas à l'accepter.

c) On ne saurait en l'espèce considérer que la recourante pouvait allaiter à son lieu de travail ou à son domicile tout en maintenant les relations de travail. En effet, dans l'hypothèse d'un allaitement sur le lieu de travail, si l'on sait que l'employeur doit mettre un local adéquat à disposition, rien n'est prévu pour le temps durant lequel l'enfant n'est pas allaité, à tout le moins l'autorité intimée ne le soutient-elle pas. Ce n'est donc que secondée par un tiers, apportant l'enfant sur le lieu de travail par intermittences que la recourante aurait pu allaiter. Or, il est patent qu'un tel arrangement ne peut être imposé ni à l'enfant compte tenu des va-et-vient qu'il implique, ni à la mère contrainte de disposer des services d'un tiers pendant la durée de son travail. Quant à l'hypothèse d'un allaitement à domicile, elle n'entre pas davantage en considération pour des motifs pratiques : le temps de déplacement de la recourante pour se rendre à son travail et en revenir égalant, voire excédant l'intervalle entre les moments d'allaitement, rien ne lui aurait servi de quitter son domicile. Le but de l'emploi temporaire subventionné n'aurait d'ailleurs pas pu être atteint. Il n'y a dès lors pas à lui reprocher d'avoir refusé cet emploi, qui était non convenable en raison de l'allaitement de son enfant.

Cela étant, que cet emploi temporaire subventionné ne puisse pas être qualifié de convenable au vu de la situation de la recourante ne signifie pas encore qu'elle était apte au placement. A cet égard, l'autorité intimée considère que les droits découlant de la loi sur le travail ne sauraient être invoqués en droit de l'assurance-chômage en vue d'atténuer les exigences en matière d'aptitude au placement. La question est donc de savoir quelle est l'aptitude au placement de la mère qui souhaite allaiter son enfant durant un emploi.

Le Tribunal fédéral des assurances a nié l'aptitude au placement de la chômeuse qui signalait régulièrement lors d'entretiens d'embauche qu'elle souhaitait allaiter sur le lieu de travail, ou l'aptitude de la mère qui avait renoncé à un emploi pour se consacrer au bien-être de son enfant, en l'allaitant notamment jusqu'au début de la période de diversification alimentaire (arrêt C 100/98 du 2 mars 1999), ou encore l'aptitude de la mère qui allaitait son enfant sur indication du médecin et qui cherchait un travail pouvant lui faire supporter le risque d'inhaler des particules nocives pour la santé de son nourrisson (arrêt C 257/98 du 20 avril 1999). Il l'a par contre reconnue pour la mère qui pouvait tirer son lait sur le lieu de travail et s'y faire amener son bébé en vue de l'allaiter (arrêt C 44/95 du 3 octobre 1995). Pour sa part, le Tribunal administratif a nié l'aptitude au placement d'une mère qui avait informé l'ORP qu'elle était prête à travailler dans la région de son domicile, mais qui avait précédemment déclaré à son médecin ne pas vouloir travailler tant qu'elle allaitait (arrêt PS 1998.0088 du 29 décembre 1998).

La position de l'autorité intimée est ici trop rigoureuse; elle signifie que si une mère décide de continuer à allaiter dès la neuvième semaine, elle ne serait plus apte au placement. Ce raisonnement, trop schématique, ne saurait être suivi: il revient à discriminer la mère qui souhaite continuer à allaiter son enfant, par rapport à celle qui arrête de le faire ou y renonce. Certes, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'une mère qui allaite ne saurait invoquer les droits conférés par la loi sur le travail pour faire admettre son aptitude au placement, cette législation n'étant pas pertinente lorsqu'il s'agissait d'examiner si les exigences d'un demandeur d'emploi étaient compatibles avec les conditions légales de l'aptitude au placement (arrêt C 257/98 du 20 avril 1999). Mais cette jurisprudence ne doit pas être interprétée dans le sens que la poursuite de l'allaitement au-delà de la neuvième semaine exclut l'aptitude; elle signifie plutôt qu'il faut procéder à l'examen de l'aptitude en fonction de chaque cas. Ainsi, l'allaitement n'est nullement incompatible avec l'exercice d'une activité lucrative, pour autant que l'employeur propose les aménagements nécessaires, comme le prévoit la loi sur le travail (arrêt PS 1998.0088 du 29 décembre 1998).

En l'espèce, la recourante n'a pas exclu de se faire amener son enfant à son lieu de travail, ni de rentrer chez elle pour l'allaiter, ni de le prendre avec elle pour autant que son employeur disposait d'une solution de garde. La seule restriction qu'elle impose, au cas où cette dernière possibilité n'existe pas, est de ne pas travailler trop loin de son domicile. Comme on l'a vu, une telle réserve n'est pas de nature à lui porter préjudice, puisque une trop grande distance entre son domicile et son lieu de travail rend ce dernier non convenable. En d'autres termes, la recourante peut accepter n'importe quel emploi pour autant qu'il réponde aux normes précitées, c'est-à-dire qu'il soit plus proche de son domicile, ou qu'il dispose d'un service de garderie. Dès lors, il y a lieu de considérer qu'elle offre suffisamment de disponibilité sur le marché du travail, vivant d'ailleurs dans une région urbaine, pour être reconnue apte au placement dès le 16 novembre 2004.

Le présent arrêt est rendu sans frais. La recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un avocat et obtient gain de cause, a droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision sur oppositions du Service de l'emploi, Instance juridique chômage, du 12 août 2005 est réformée comme suit :

I. Les oppositions de Mme A.________ sont admises.

II. Les décisions de l'Office régional de placement de la Riviera du 31 mars et 9 mai 2005 sont annulées.

III. Il n'est pas perçu d'émolument.

IV. L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service de l'emploi, versera à la recourante un montant de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

sg/Lausanne, le 31 août 2006

La présidente: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.