Arrêt du 23 novembre 2005

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 23 novembre 2005

Composition

M. Robert Zimmermann, président; M. Edmond de Braun et Mme Dina Charif Feller, assesseurs. M. Patrick Gigante, greffier.

recourant

A.________, à 1********,

autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

autorité concernée

Office régional du placement d'Aigle, à Aigle.

Objet

Indemnité de chômage

Recours A.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 18 juillet 2005 (détermination du gain assuré)

Vu les faits suivants

A. A., titulaire d’un CFC de vendeur et d’un CFC d’employé de commerce, a travaillé chez X. SA du 1er mars 1999 au 30 juin 2003. Son dernier poste dans cette entreprise était, depuis le 15 mai 2002, celui de « wholesale billing operator »; en substance, il était chargé de mettre à jour les données référentielles dans le système de facturation d’interconnexion, de consolider les données relatives au trafic d’interconnexion en vue de la facturation, ainsi que les coûts et les revenus d’interconnexion avant transmission au service comptable et de résoudre les litiges relatifs à ces factures avec les partenaires externes de son employeur. Son dernier salaire était de 5'780 francs par mois.

B. A.________ s’est trouvé en incapacité complète de travailler depuis le 21 octobre 2002, suite à des problèmes articulaires de la hanche droite, pour lesquels il a dû subir une intervention chirurgicale. En date du 29 avril 2003, X.________ SA a résilié son contrat de travail pour le 30 juin 2003. Depuis lors, il a touché des indemnités perte de gain de la Vaudoise assurances jusqu’au 11 octobre 2004, soit 192 francs par jour ; depuis cette date, il a en effet recouvré sa pleine capacité de travail.

C. En date du 14 juillet 2004, A.________ s’est inscrit en qualité de demandeur d’emploi auprès de l’Office régional du placement d’Aigle (ci-après : ORP). Il a revendiqué l’indemnité de chômage à compter du 11 octobre 2004. Un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur par la Caisse cantonale vaudoise de chômage (ci-après : CCH) du 12 octobre 2004 au 11 octobre 2006. Par décision du 26 octobre 2004, la CCH lui a imparti un délai d’attente de cinq jours avant le début de l’indemnisation ; en outre, elle lui a indiqué qu’il était libéré des conditions relatives à la période de cotisation. Par décision du 27 octobre 2004, la CCH a refusé de l’indemniser durant la période du 14 juillet au 11 octobre 2004, durant laquelle il a continué à percevoir des indemnités journalières de la Vaudoise assurances.

Il ressort du premier décompte, daté du 8 novembre 2004, que le gain assuré de A.________ a été fixé à 2'756 francs, soit un montant forfaitaire de 127 francs par jour. Par courrier du 5 décembre 2004, A.________ a fait opposition à la décision du 26 octobre 2004 et au calcul du gain assuré ; il fait valoir, pour l’essentiel, le montant de son dernier salaire chez X.________, soit 5'780 francs. Son opposition a été rejetée par décision de la CCH du 18 juillet 2005.

D. En temps utile, A.________ s’est pourvu contre la décision sur opposition de la CCH auprès du Tribunal administratif, en concluant à sa réforme, en ce sens que le gain assuré soit déterminé en fonction de son dernier salaire chez X.________.

La CCH conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. L’ORP, pour sa part, s’en remet à justice.

Considérant en droit

a) On rappelle à titre préliminaire que l'art. 9 LACI fixe des délais-cadres de deux ans qui s'appliquent à la période d'indemnisation et à celle de cotisation (al. 1er). Le délai-cadre applicable à la période d'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3). La réglementation prévue à l’art. 14 LACI permet toutefois d'exonérer de ces conditions certains travailleurs qui, à raison de faits déterminés, ont été empêchés d'être parties à une relation de travail et donc de respecter les obligations relatives à la période de cotisation; parmi ces faits, l'art. 14 al. 1 LACI mentionne notamment la formation scolaire (lit. a), la maladie, l'accident ou la maternité (lit. b), ainsi que le séjour dans un établissement de détention (lit. c). De jurisprudence constante, doit exister un rapport de causalité entre l'événement susceptible de donner lieu à l'exonération prévue et l'empêchement à être partie à un rapport de travail; ce lien est mis en évidence par le fait que l'empêchement doit avoir duré plus de douze mois (v. ATF 121 V 336, spéc. cons. 5b; ATF 119 V 51, spéc. 55, c. 3b ; DTA 1998 n° 19 p. 94 et les références; v. TA, arrêt PS 1999.0020 du 30 juin 1999 et les références citées; v. Secrétariat d’Etat à l’économie - ci-après : SECO -, Circulaire relative à l'indemnité de chômage - ci-après: circulaire IC - B128 ; v. en outre Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bern 1988, nos 10 ss ad. art. 14 LACI).

b) Le recourant revendique l’indemnité de chômage depuis le 11 octobre 2004 ; il n’a cependant recouvré sa pleine capacité de travail que le 12 octobre 2004, date à laquelle la caisse de chômage a ouvert à juste titre le délai-cadre d’indemnisation. Il n’est pas contesté en l’occurrence que le recourant ne justifie pas de douze mois d’activité durant le délai-cadre de cotisation, ouvert du 12 octobre 2002 au 11 octobre 2004, conformément à l’art. 9 al. 3 LACI, puisque les rapports de travail ont pris fin au 30 juin 2003. Or, il se trouve que le recourant a été dans l’incapacité totale de travailler du 21 octobre 2002 au 11 octobre 2004. C’est donc à juste titre que la caisse de chômage a estimé que le recourant réalisait les conditions de l’art. 14 al. 1 lit. b LACI.

Peu importe à cet égard que les conditions donnant droit à l’indemnité eussent été réalisées auparavant ; en effet, le point de départ du délai-cadre de cotisation dépend, entre autres choses, du moment où l'assuré fait valoir son droit aux prestations en remettant à la caisse sa demande d'indemnités dûment remplie (art. 9 al. 2 et 20 al. 1 LACI; art. 29 al. 1 let. a OACI), et non du moment, plus ou moins certain, où il aurait pu faire valoir ce droit, mais y a renoncé. Or, c’est seulement le 14 juillet 2004 que le recourant s’est inscrit à l’ORP. Dès lors, peu importe qu’il ait été renseigné de façon incorrecte sur ses droits ; en effet, si le délai-cadre d’indemnisation avait été ouvert dès cette dernière date, le recourant n’aurait de toute façon pas pu justifier de douze mois d’activité durant un délai-cadre de cotisation du 14 juillet 2002 au 13 juillet 2004.

a) Le recourant s’en prend au calcul du gain assuré en tant que celui-ci fait abstraction du salaire qu’il a touché lors de son dernier emploi. On rappelle qu’à teneur de l’art. 23 al. 1 et 2 LACI :

« Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l’assurance-accidents obligatoire. Le gain n’est pas réputé assuré lorsqu’il n’atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.

Pour les assurés qui, au terme d’un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l’âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14)

(…)»

La période de référence à prendre en considération pour le calcul du gain assuré est quant à elle régie par l'art. 37 OACI, à teneur duquel :

« 1 Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation.

2 Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al. 1.

3 La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage. A ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation.

(…) »

Pour les personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'article 14 LACI, le gain assuré correspond aux montants forfaitaires fixés à l'article 41 OACI (cf. art. 23 al. 2 LACI). En règle générale, ces assurés ne peuvent en effet démontrer que la perte de leur salaire est due au chômage (v. Gerhards, n° 40 ad 23 LACI). Ces montants forfaitaires s'élèvent à 153 francs par jour pour l'assuré ayant suivi une formation complète au sein d'une haute école ou d'une école supérieure (al. 1 let. a) et à 127 francs par jour pour l'assuré ayant terminé leur apprentissage ou acquis une formation équivalente dans une école professionnelle ou un établissement similaire (al. 1 let. b). Ces montants forfaitaires ne peuvent toutefois être appliqués que si l'assuré peut justifier d'une formation complète en se référant à un diplôme correspondant, un certificat de capacité ou toute autre attestation reconnue (OFIAMT, Circulaire relative à l'indemnité de chômage, 1992, n° 154). Le gain assuré des personnes de plus de 20 ans n'ayant pas accompli une telle formation s'élève à 102 francs par jour (al. 1 let. c; v. Circulaire IC, C27-29.; cf. aussi Gerhards, op. cit., nos 43 et 47 ad art. 23).

b) L'art. 3 LACI dispose que les cotisations sont calculées d'après le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS. Le salaire déterminant au sens de l'art. 5 LAVS comprend en particulier toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. En revanche, les prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception des indemnités journalières selon l'art. 25ter LAI, ne sont pas comprises dans le revenu de l'activité lucrative (cf. art. 6 al. 2 let. b RAVS). Selon la jurisprudence, on entend par salaire normalement obtenu la rémunération touchée effectivement par l'assuré, dans le cadre d'un horaire de travail ne dépassant pas celui d'une activité à plein temps (v. ATF 123 V 72; DTA 1999 p. 27 n°7; ATFA C.112/02 du 23 juillet 2002).

Lorsqu’un assuré, quoiqu’empêché de travailler pour raison, notamment de maladie ou d’accident, reste partie à un contrat de travail et ne touche de ce fait aucun salaire ou un salaire réduit, le salaire déterminant pour la période correspondante est celui qu’il aurait normalement touché (Circulaire IC, C3 ; v. art. 39 OACI en corrélation avec l’art. 13 al. 2 lit. c LACI). En outre, les indemnités journalières du régime des allocations pour perte de gain, de l’assurance-invalidité et de l’assurance-militaire sont également prises en compte dans le gain assuré lorsque le bénéficiaire était auparavant salarié et touchait un salaire déterminant (Circulaire IC, C4). Dans un arrêt PS 2003.0053 du 23 février 2004 le Tribunal administratif a toutefois jugé que les indemnités journalières pour perte de gain, perçues sur une base contractuelle, devaient elles aussi, en tant qu'elles constituent un salaire déterminant, être prises en compte dans le calcul du gain assuré lorsque leur bénéficiaire était salarié et touchait un salaire déterminant (v. en outre dans le même sens ATFA C.112/02, déjà cité, cons. 2.2).

c) Or, le chiffre C4 de la circulaire précitée du SECO, invoquée dans l’arrêt PS 2003.0053, vise non pas les indemnités journalières perçues sur la base d’une assurance perte de gain, mais le régime particulier des allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité, relevant de la loi fédérale du 25 septembre 1952. A cela s’ajoute que l’arrêt précité est difficilement transposable au cas d’espèce puisque l’assuré, qui était encore partie à un contrat de travail à temps partiel, n’avait, à l’inverse du recourant in casu, pas été libéré au sens de l’art. 14 LACI (v. au surplus, s’agissant du gain assuré des personnes justifiant d’une période de cotisation suffisante et d’un motif de libération partielle, Circulaire IC C39). Il en est de même s’agissant de l’ATFA C.112/02, puisque l’assuré avait, dans ce dernier cas, perçu des indemnités journalières d’assurance alors qu’il était encore sous contrat de travail et n’avait pas été libéré au sens de la disposition précitée.

Il n’en demeure pas moins que d’opérer à cet égard une distinction entre assurés empêchés durablement de travailler sous contrat de travail et ceux dont le contrat est au contraire résilié, au motif que les seconds sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation, est constitutif d’une inégalité de traitement. On voit en effet qu’une exception aux principes posés par l'art. 37 OACI a été instaurée dans le cas particulier de l'assuré ayant connu un taux d'occupation variable. En pareil cas, le gain assuré est calculé d'après le taux d'occupation recherché par l'intéressé, pour autant qu'il ait travaillé à un taux d'occupation au moins égal et cotisé pendant douze mois au moins dans le délai-cadre de cotisation. Cette règle a été instituée afin d'éviter que les assurés qui ne demandent pas immédiatement l'indemnité de chômage alors qu'ils pourraient le faire (parce qu'ils sont victimes d'une perte de gain indemnisable, volontaire ou subie, ou que la perte de gain n'ouvre pas immédiatement droit à l'indemnité, par exemple en raison d'une trop faible réduction de leur taux d'occupation), ne soient pas défavorisés lorsqu'ils entendent exercer ultérieurement leur droit à l'indemnité (v. SECO, circulaire IC, C-17 ; cf. en outre ATF 127 V 348). Or, le cas d’espèce en offre l’illustration, les assurés empêchés de travailler qui perçoivent une indemnité journalière et dont le contrat de travail a été résilié, eux non plus ne peuvent revendiquer immédiatement l’indemnité de chômage ; cela a pour conséquence de reporter le délai-cadre d’indemnisation et, par conséquent, le délai-cadre de cotisation. Il en résulte que ces assurés, à l’image du recourant, ne pourront généralement pas justifier de douze mois d’activité durant le délai-cadre de cotisation.

Sans doute, on ne se trouve pas ici en présence d'un taux d'occupation variable s'étant traduit par une fluctuation de la rémunération, mais plutôt, comme dans l’arrêt PS 2003.0053, d'une perte de travail que l'intéressé a pu compenser par des indemnités journalières pour perte de gain. Dans ces conditions, cette inégalité de traitement doit être corrigée en ce sens que les indemnités journalières pour perte de gain, perçues sur une base contractuelle, doivent elles aussi, en tant qu'elles constituent un salaire déterminant, être prises en compte dans le calcul du gain assuré lorsque leur bénéficiaire était salarié et touchait un salaire déterminant. Peu importe que l’assuré soit sous contrat de travail ou non pendant la période durant laquelle il a perçu ces indemnités journalières.

d) Dans le cas d’espèce, le recourant n’est pas fondé à obtenir que son gain assuré soit déterminé sur la base d’un salaire qu’il a perçu jusqu’au 30 juin 2003, c’est-à-dire au-delà des douze derniers mois de la période de cotisation. En revanche, son gain assuré ne peut être arrêté sur la base d’un montant forfaitaire de 127 francs par jour. Certes, comme on l’a vu ci-dessus, le recourant, dont le contrat de travail a pris fin le 30 juin 2003, a été libéré des conditions relatives à la période de cotisation en raison d’une incapacité ayant duré jusqu’au 11 octobre 2004. Cela étant, les indemnités journalières qu’il a perçues jusqu’à cette date parce qu’il était en incapacité totale de travail doivent entrer dans le calcul de son gain assuré.

Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent le tribunal à admette le recours et à annuler la décision attaquée. La cause sera renvoyée à l’autorité intimée pour nouvelle décision au sens du considérant qui précède. Au surplus, le présent arrêt sera rendu sans frais.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 18 juillet 2005 est annulée et la cause lui est renvoyée pour nouvelle décision, conformément aux considérants 2 et 3 du présent arrêt.

III. Il n’est pas perçu d’émolument d’arrêt.

Lausanne, le 23 novembre 2005

Le président: Le greffier :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.