CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 29 décembre 2005
Composition
M. Eric Brandt, président; Mme Dina Charif Feller et M. Antoine Thélin, assesseurs ; Mme Marie Wicht, greffière.
recourante
A.________, à 1********
autorités intimées
Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne Service de l’emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne
autorité concernée
Office régional de placement de Lausanne, à Lausanne
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 5 août 2005 (restitution de prestations)
Vu les faits suivants
A. a) A., ressortissante d’ex-Yougoslavie née le 9 juillet 1975, a revendiqué l’allocation d’indemnités de chômage dès le 1er décembre 2004 ; un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert à cette date. Le 31 janvier 2005, le dossier de l’intéressée a été transmis au secteur juridique de l’Office régional de placement de Lausanne (ci-après : l’office régional) afin d’examiner son aptitude au placement. Par courrier du 4 février 2005, l’office régional s’est adressé à A. en ces termes :
« […]
Au demeurant, vous revendiquez l’allocation d’indemnités de chômage à un taux d’occupation placement de 100% depuis le 1er décembre 2004. Or, aussi bien au cours de l’entretien d’inscription à notre office en date du 1er novembre 2004, que lors des deux (2) entretiens de conseil et de contrôle des 22 décembre 2004 et 31 janvier 2005, vous avez affirmé n’avoir personne pour assumer la garde de votre enfant prénommée B.________, née le 10 décembre 2001, en cas de reprise d’emploi ce, à compter du 1er décembre 2004.
Ce qui est exposé plus haut, laisse apparaître et fait naître un doute sur votre pleine et entière aptitude au placement. En effet, celle-ci semble trop aléatoire pour qu’il soit possible de vous indemniser de votre chômage à partir du 1er décembre 2004.
[…] »
b) Le 16 février 2005, A.________ a répondu à l’office régional en ces termes:
« […]
Suite à votre courrier du 4 février, je me permet de vous écrire, concernant quellques informations que vous souhaiteriez avoir de moi.
J’espère trouver un travaille ou je pourais prendre ma fille oubien la laisser à quelle qu’un qui pourait prendre soin d’elle et de confiance.
Je saurais disponible de travailler à 100% cinq jours sur sept (lundi, mardi, mercredi, jeudi et vendredi), de 8h00 à 12h00 et de 13h00 à 17h00, en tant que gouvernante ou femme de ménage.
Pour l’instant, je n’ai personne qui pourrez garder ma fille B.________ en qui j’ai confiance. Ma mère est en arret maladie depuis 5 mois déjà, et mes sœurs travaillent, car elles n’ont pas d’enfants.
Ce serait mon plus grand plaisir de trouver quelle qu’un pour la garde de ma fille, mais en ce momemt je n’ai personne pour celà.
[…] »
B. a) Par décision du 9 mars 2005, l’office régional a nié l’aptitude au placement de A.________ depuis le 1er décembre 2004. La Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse de chômage) a, par décision du 16 mars 2005, indiqué à l’intéressée qu’elle devait restituer la somme de 4'469.15 fr. correspondant aux indemnités versées à tort en décembre 2004 et en janvier 2005.
b) Le 15 mars 2005, l’intéressée a produit une attestation de garde libellée et signée le même jour par Mme Nazli Gashi, dont la teneur est la suivante :
« Je sous-signé avoir pris la responsabilité de garder la fille de Madame Cetaj afin qu’elle soit libre pour trouver un emploi ».
c) Le 18 mars 2005, l’office régional a rendu une décision rectificative, constatant que A.________ avait résolu le problème lié à la garde de sa fille ; son aptitude au placement a donc en définitive été reconnue à partir du 16 mars 2005.
C. a) A.________ a formé opposition le 17 mars 2005 auprès du Service de l’emploi contre la décision de l’office régional du 9 mars 2005 ; elle n’a pas contesté avoir eu des soucis concernant la garde de sa fille, mais elle aurait indiqué à son conseiller en placement que si elle trouvait un emploi, elle aurait amené sa fille dans son pays jusqu’à ce qu’une meilleure solution soit envisageable. A.________ a également formé opposition auprès de la caisse de chômage le 22 mars 2005 contre sa décision du 16 mars 2005, demandant de surseoir à la restitution des indemnités jusqu’à droit connu sur son aptitude au placement.
b) Le Service de l’emploi a rejeté le 26 juillet 2005 l’opposition formée par A.; il serait établi que l’intéressée ne disposait pas de solution de garde pour son enfant entre le 1er décembre 2004 et le 15 mars 2005. Par décision du 5 août 2005, la caisse de chômage a également rejeté l’opposition formée par A. ; ses décisions relatives aux indemnités de chômage versées pour les mois de décembre 2004 et janvier 2005 seraient entachées d’une erreur manifeste révélée par des faits nouveaux postérieurs à l’ouverture du délai-cadre. Il serait donc légitime de demander la restitution des indemnités perçues par l’assurée.
D. a) A.________ a recouru le 17 août 2005 auprès du Tribunal administratif contre la décision de la caisse de chômage du 5 août 2005 ; son conseiller en placement ne l’aurait pas avertie en temps utile de son obligation de fournir une attestation concernant la garde de sa fille. Elle conteste avoir été inapte au placement à compter du 1er décembre 2004 et elle produit la même attestation de garde que celle du 15 mars 2005, mais datée du 1er décembre 2004.
b) La caisse de chômage s’est déterminée sur le recours le 8 septembre 2005 en concluant à son rejet ; la question de l’aptitude au placement ne ferait pas partie de sa compétence. L’office régional a déposé ses observations le 4 octobre 2005 en concluant au rejet du recours.
c) Après avoir constaté que le recours était formellement dirigé contre la décision de la caisse de chômage du 5 août 2005, mais que les griefs formulés concernaient matériellement la décision du Service de l’emploi du 26 juillet 2005, le juge instructeur a invité ce dernier le 26 octobre 2005 à déposer ses observations. Le Service de l’emploi s’est déterminé le 23 novembre 2005 en concluant au rejet du recours.
Considérant en droit
a) Selon l'art. 8 al. 1er let. f de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : LACI), l'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement. Est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un emploi durable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail, d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - ou plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne et, d'autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre d'employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 58 consid. 6a; 123 V 216 consid. 3 et la référence).
Un assuré qui, pour des motifs personnels ou familiaux, ne peut ou ne veut pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible, ne peut être considéré comme apte à être placé (ATF 123 V 216 consid. 3, 120 V 388 consid. 3 a et les références citées). Ainsi, l'aptitude au placement d'une assurée qui n'avait pas fourni la preuve d'une possibilité de garde pour ses deux enfants a été niée (Tribunal administratif, arrêt PS 1998.0056 du 25 juin 1998). A en revanche été reconnue apte au placement l'assurée qui avait pris des dispositions, attestées par un tiers, pour faire garder ses enfants (arrêt PS 1995.0173 du 3 juillet 1996; cf également PS 1996.0145 du 4 décembre 1996).
Aux termes d’une directive établie par le SECO (Bulletin AC 93/1, fiche 3) - que le Tribunal fédéral des assurances a déclaré conforme au droit fédéral (DTA 1993/1994 n° 31 p. 219) -, la manière dont les parents entendent régler la question de la garde de leurs enfants relève de leur vie privée. En conséquence, l’assurance-chômage n’entreprend aucune vérification à ce sujet au moment du dépôt de la demande d’indemnités, sous réserve d’abus manifeste. En revanche, si, au cours de la période d’indemnisation, la volonté ou la possibilité de confier la garde des enfants à une tierce personne apparaît douteuse sur le vu des déclarations ou du comportement de l’assuré (recherches d’emploi insuffisantes, exigences mises à l’acceptation d’un emploi ou refus d’un emploi convenable), l’aptitude au placement devra être vérifiée en exigeant, au besoin, la preuve d’une possibilité concrète de garde.
b) En l’espèce, la caisse de chômage a rendu le 16 mars 2005 une décision de restitution d’indemnités, à la suite d’une décision de l’office régional du 9 mars 2005 prononçant l’inaptitude au placement de la recourante dès le 1er décembre 2004, décision qui a ensuite été rectifiée le 18 mars 2005 pour reconnaître l’aptitude au placement dès le 16 mars 2005. La recourante a formé opposition le 17 mars 2005 contre la décision de restitution ; les griefs formulés dans l’opposition concernent toutefois matériellement la question de l’aptitude au placement. Dans ce cas de figure, la jurisprudence a posé le principe selon lequel l’opposition a pour objet aussi bien la décision de l’office régional que celle de la caisse de chômage (cf. arrêts TA PS 2004/0213 du 18 novembre 2004 et PS 2005/0242 du 23 novembre 2005). D’ailleurs, l’opposition a été formée dans le délai de trente jours courant dès la notification de la décision de l’office régional. La caisse de chômage aurait ainsi dû surseoir à statuer sur le principe de la restitution des indemnités jusqu’à ce que la décision de l’office régional soit définitive et exécutoire. La situation est similaire après que le Service de l’emploi ait traité l’opposition de la recourante le 26 juillet 2005. En effet, la caisse de chômage n’a pas attendu que cette décision sur opposition soit entrée en force avant de statuer le 5 août 2005 sur la restitution des indemnités. C’est pourquoi la recourante a dirigé formellement son recours contre la décision de la caisse, tout en formulant des griefs qui concernent matériellement la question de son aptitude au placement. Comme au stade de l’opposition concernant la décision de l’office régional, le recours a été déposé dans le délai de trente jours courant dès la notification de la décision du Service de l’emploi. Le recours a ainsi pour objet aussi bien la décision du Service de l’emploi que celle de la caisse de chômage. Il appartient donc au tribunal d’examiner si la recourante était apte au placement du 1er décembre 2004 au 15 mars 2005.
c) Il ressort de l’entretien d’inscription du 1er novembre 2004, ainsi que des entretiens de conseil et de contrôle à l’office régional des 22 décembre 2004, 31 janvier 2005 et 24 février 2005, que la recourante ne disposait pas d’une solution de garde pour sa fille. Cet élément a été confirmé dans le courrier adressé par la recourante le 16 février 2005 à l’office régional (mère malade, sœurs travaillant et ne pouvant assumer la garde), ainsi que dans son opposition du 17 mars 2005. Or, le SECO a établi la règle dite de la « déclaration de la première heure » (Bulletin AC 94/1, fiche 3/6). Ce principe en matière de preuve implique qu’en présence de déclarations contradictoires, l’on retienne les déclarations initiales plutôt que celles formées ultérieurement après mûre réflexion et en connaissance des conséquences juridiques éventuelles. L’attestation de garde datée du 1er décembre 2004, produite en annexe au recours, ne saurait donc constituer un moyen de preuve déterminant par rapport aux premières déclarations de l’assurée. Concernant l’argument de la recourante selon lequel elle aurait amené sa fille dans son pays en cas de prise d’emploi, jusqu’à ce qu’une meilleure solution soit trouvée, il apparaît difficilement réalisable ; aucune possibilité concrète de garde n’est d’ailleurs démontrée. S’agissant ensuite de l’argument selon lequel son conseiller en placement ne l’aurait pas avertie de la nécessité de produire plus tôt une attestation de garde, il ne résiste pas à l’examen. En effet, étant donné les aveux de la recourante elle-même quant à ses difficultés de faire garder sa fille, il était inutile de demander la production d’une telle attestation. De toute manière, le problème de garde a été évoqué lors des entretiens de conseil ; la recourante ne peut dès lors se prévaloir de son ignorance à ce sujet. L’inaptitude au placement de la recourante pendant la période en question doit donc être confirmée. En revanche, le tribunal tient d’ores et déjà à relever que la recourante était de bonne foi au moment de la perception des indemnités de chômage, puisqu’elle avait dès le départ informé l’office régional de ses difficultés pour garder sa fille.
a) L'art. 25 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; par renvoi de l’art. 95 al. 1 LACI) prévoit que les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1). Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2).
b) Une prestation accordée sur la base d'une décision formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée sous l'angle matériel ne peut être répétée que lorsque les conditions qui président à sa révocation, par son auteur, sont réalisées (ATF 122 V 368, 110 V 179 et les références). La jurisprudence distingue la "révision" d'une décision entrée en force formelle, à laquelle l'administration est tenue de procéder lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente du cas (ATF 122 V 21, 138, 173, 272; 121 V 4, et les références), de la "reconsidération" d'une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas encore prononcée quant au fond, à laquelle l'administration peut procéder pour autant que la décision soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (art. 53 LPGA ; voir aussi ATF 126 V 24 et les arrêts cités). Une décision est manifestement erronée lorsqu’elle repose sur une fausse ou une mauvaise appréciation du droit ou lorsque l’inexactitude est révélée par des faits ou des moyens de preuve nouveaux. La rectification revêt une importance notable en fonction du montant des prestations en cause ; mais la jurisprudence a précisé que le caractère important d’une rectification ne peut être déterminé sur la base d’un montant maximum fixé de manière générale ; il a toutefois été jugé qu’une créance en restitution d’un montant de 706 fr. était suffisamment importante (DTA 2000 n°40 p. 28). Plus récemment, le Tribunal administratif a considéré qu'un montant de 2'900 fr. ne saurait constituer un montant négligeable ou de faible importance (PS 2004/0200 du 28 janvier 2005 et la référence aux exemples cités par U. Kieser, ATSG-Kommentar, § 21 ad art. 53, p. 539). Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations sont accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée; tel est le cas lorsque l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 122 V 369). Ainsi, les décomptes relatifs aux indemnités de chômage ont acquis force de chose décidée lorsque l'assuré ne les a jamais contestés, comme c'est le cas de la recourante.
c) Il convient ainsi d’examiner si les décisions d'octroi d’indemnités (décomptes) étaient manifestement erronées. A cet égard, la seule décision de l'office régional niant l'aptitude au placement de la recourante ne suffit pas. L’office régional ne tranche que la question de savoir si l'intéressée remplissait l'une des conditions matérielles du droit à l'indemnité, mais il faut encore déterminer si la décision de la caisse versant l’indemnité était en elle-même sans aucun doute erronée (ATF 126 V 399, spéc. 401 et 402). Une erreur manifeste existe lorsque la décision a été rendue sur la base de dispositions légales inappropriées ou non topiques, respectivement si certaines dispositions ont été omises ou appliquées de manière inexacte (DTA 1996/1997 n. 28, consid. 3c). En l'espèce, la caisse a déterminé le droit aux prestations de la recourante (art. 81 al. 1 let. a LACI). Elle a notamment considéré que celle-ci remplissait l'une des conditions du droit à l'indemnité prévue à l'art. 8 al. 1er let. f LACI, à savoir l'aptitude au placement de l'art. 15 LACI. En cas de doutes au sujet de l’aptitude au placement, elle devait soumettre le cas à l'office régional pour décision (art. 81 al. 2 LACI). L’art. 81 al. 2 LACI permet en effet à la caisse de soumettre un cas à l’autorité cantonale pour décision, lorsqu’elle a des doutes sur le droit à l’indemnité de l’assuré (let. a). Il s’agit d’une faculté prévue dans le but de simplifier le travail administratif et d’accélérer la procédure (cf. FF 2001 p. 2173). Les compétences expressément dévolues à l’autorité cantonale sont réservées, par exemple à l’art. 85 al. 1 let. d LACI. Cette disposition prévoit en effet que les autorités cantonales sont compétentes pour vérifier l’aptitude des chômeurs à être placés. L’art. 10 al. 2 let. e de la loi sur l’emploi et l’aide aux chômeurs du 25 septembre 1996 attribue à l’office régional la compétence de statuer sur l’aptitude au placement de l’assuré. En l’espèce, l’office régional a rendu une décision constatant l’inaptitude au placement de la recourante. On ne saurait reprocher à la caisse de n’avoir pas soumis directement le cas de l’assurée à l’office régional (cf. arrêt TFA du 19 octobre 2004, dans la cause C 268/03), car ce n’est que dans les cas vraiment douteux qu’elle doit entreprendre une telle démarche. En l’espèce, rien ne permettait à la caisse de mettre en doute l’aptitude au placement de la recourante, alors que l’office régional détenait toutes les informations nécessaires pour examiner cette question sans les communiquer à la caisse. Ainsi, le constat d’inaptitude au placement est un fait nouveau qui permet la reconsidération des décisions par lesquelles les prestations de chômage ont été versées ainsi que leur restitution (arrêt TA PS 2004/0164 du 6 septembre 2005). Les versements ont été effectués sans droit, puisque la recourante a été déclarée inapte au placement du 1er décembre 2004 au 15 mars 2005 ; d’autre part, leur rectification revêt une importance notable, car le montant à restituer s’élève à 4'469.15 fr. Cette situation résulte du fait que l’office régional n’a pas averti la caisse de chômage des doutes qu’il avait au sujet de l’aptitude au placement de la recourante, ce qui aurait permis à la caisse de surseoir au versement des indemnités jusqu’à droit connu sur dite aptitude. Cette constatation ne change toutefois rien au caractère manifestement erroné des décisions de la caisse.
a) En vertu de l'art. 27 al. 1 LPGA, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations, dans les limites de leur domaine de compétence. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit que chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations.
Le devoir d'information institué par l'art. 27 al. 1 LPGA porte sur les droits et devoirs des personnes concernées. Il doit leur permettre d'accomplir les démarches qui s'imposent à eux (U. Kieser, ATSG-Kommentar, Zurich/Bâle/Genève 2003, § 7-9, ad art. 27, p. 317). Cette disposition peut être comprise comme une obligation générale et permanente de renseigner indépendante de la formulation d'une demande par les personnes intéressées. Elle sera notamment satisfaite par le biais de brochures, fiches ou instructions (FF1999 II/2 p. 4229). Quant aux conseils prévus par l'art. 27 al. 2 LPGA, ils pourront être dispensés oralement ou par écrit, l'assuré étant en droit d'exiger un compte-rendu écrit de l'entretien (U. Kieser, op. cit., § 19 ad art. 27, p. 321). Les principes qui sont à l'origine de cette disposition ont tout d'abord trait aux intérêts en jeu, car il s'agit fréquemment de préserver l'existence matérielle d'individus après la survenance du risque assuré. On peut également y voir la volonté de limiter le phénomène de l'exclusion dont les composantes tiennent à la fois à l'ignorance par l'assuré de ses droits et à la complexité croissante des formalités administratives (v. U. Kieser, op. cit., § 7 ad art. 27, p. 317; T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berne 2003, p. 430). Ainsi, le devoir d'informer l'assuré lorsque celui-ci est manifestement incapable de comprendre seul la loi, voire en ignore l'existence, ressortirait du principe de la confiance (B. Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., 1991, § 524). L'art. 27 al. 2 LPGA prévoit un droit individuel à être conseillé sur ses droits et devoirs. Constituant le pendant de l'obligation générale de renseigner instituée par l'art. 27 al. 1 LPGA, il doit permettre à l'assuré d'obtenir des réponses précises aux questions concernant sa situation particulière. Outre les cas où le devoir de conseil est expressément prévu par la loi (v. art. 21 al. 4, 23 al. 3, 43 al. 3 LPGA), son application peut s'étendre à différentes situations. Il s'agit par exemple de faire en sorte que l'assuré puisse avoir connaissance d'une diminution ou d'une suppression de ses prestations. Il devrait également être rendu attentif au fait que les prestations pourraient être frappées par la prescription (SVR 1999 ALV n° 6). Dans le cadre d'une procédure portant sur le retrait de prestations, l'assureur pourrait encore être amené à rendre le recourant attentif au fait qu'il continue à devoir satisfaire aux prescriptions de contrôle, de façon à ce qu'il ne soit pas forclos en cas de succès du recours. De manière générale, le devoir de conseiller peut porter sur la possibilité de solliciter une décision, de la contester, de réclamer le versement d'une provision ou une prolongation de délai (sur ces questions, v. U. Kieser, op. cit., § 13-17 ad art. 27, pp. 319-320).
b) Dans le domaine de l'assurance-chômage, ces principes sont concrétisés à l'art. 19a de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI), en vertu duquel les organes d’exécution renseignent les assurés sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d’inscription et leur obligation de prévenir et d’abréger le chômage. L’alinéa 3 de cette disposition prévoit que les autorités cantonales et les offices régionaux de placement (ORP) renseignent les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans les domaines d’activité spécifiques (art. 85 et 85b LACI). Or, comme il l’a été relevé ci-dessus (cf. supra consid. 2c), l’art. 85 al. 1 let. d LACI dispose que les autorités cantonales sont compétentes pour vérifier l’aptitude des chômeurs à être placés et l’art. 10 al. 2 let. e de la loi sur l’emploi et l’aide aux chômeurs du 25 septembre 1996 attribue à l’office régional la compétence de statuer sur l’aptitude au placement de l’assuré. Il incombe donc particulièrement à l’office régional de veiller à ce que l’assuré soit renseigné de manière suffisante sur les conséquences de son éventuelle inaptitude afin qu’il prenne les mesures permettant de remédier à cette situation. Ce devoir s’impose également en vertu du principe de la bonne foi : l'administration qui crée une apparence de droit, sur laquelle l'administré se fonde pour adopter un comportement qu'il considère dès lors comme conforme au droit, est liée par les conséquences qui peuvent être raisonnablement déduites de son activité ou de sa passivité (Pierre Moor, "Droit administratif", Vol. 1, 2ème éd., p. 432). Lorsque le principe est violé, l'autorité pourra s'écarter de la loi, même s'il s'agit d'une législation fédérale (Moor, op. cit., p. 110 et 429; ATF 116 V 298). Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi jugé qu'une caisse-maladie ne pouvait exiger le remboursement de prestations qu'elle avait versées à tort si les conditions du principe de la bonne foi étaient remplies (ATF 101 V 68). Ainsi, en application du principe du droit à la protection de la bonne foi, un renseignement ou une décision erronée peuvent, à certaines conditions, obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi. Le principe de la bonne foi qui doit imprégner les relations entre l'Etat et les citoyens (art. 5 al. 3 Cst.; ATF 126 II 104 consid. 4b) leur impose de se comporter l'un vis-à-vis de l'autre de manière loyale. En particulier, l'autorité doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper le citoyen et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou d'une insuffisance de sa part.
c) En l’espèce, la recourante a informé l’office régional des difficultés qu’elle rencontrait pour la garde de sa fille lors de l’entretien d’inscription du 1er novembre 2004. Elle a répété n’avoir personne en vue pour garder sa fille lors des entretiens de conseil et de contrôle à l’office régional les 22 décembre 2004, 31 janvier 2005 et 24 février 2005. Pourtant, ce n’est que le 31 janvier 2005 que le dossier a été transmis au secteur juridique de l’office régional pour examen de l’aptitude au placement. Cette passivité a conduit à la situation défavorable dans laquelle se trouve la recourante aujourd’hui. En effet, si l’office régional avait informé la caisse de chômage des doutes qu’il avait au sujet de l’aptitude au placement de la recourante et qu’il lui avait demandé de surseoir au versement des indemnités jusqu’à droit connu sur cette question, la recourante aurait pris conscience de l’importance de trouver une solution de garde. Mais dans cette situation-là, où les indemnités sont versées malgré les indications fournies par la recourante au sujet de la garde de sa fille, il est contraire au principe de la bonne foi d’en exiger la restitution. L’office régional est en effet tenu par un devoir d’information et de collaboration avec la caisse de chômage. L’art. 85f LACI prévoit que les offices régionaux de placement et les caisses notamment doivent travailler en étroite collaboration avec différentes autres institutions. Cette collaboration doit être donc d’autant plus renforcée entre les offices régionaux de placement et les caisses de chômage; à défaut, l’on aboutit à des situations insatisfaisantes, comme en l’espèce où la caisse de chômage est maintenue dans l’ignorance des doutes sérieux de l’office régional sur l’aptitude au placement de l’assurée. C’est pourquoi, en vertu du principe de la bonne foi qui tend à protéger la confiance que les administrés peuvent placer dans le comportement des autorités à leur égard, il convient de renoncer à la restitution des indemnités de chômage touchées par la recourante pour les périodes de contrôle des mois de décembre 2004 et janvier 2005.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être partiellement admis et la décision attaquée annulée. Il n’est pas perçu de frais de justice (art. 61 let. a LPGA). Pour le surplus, il n’est pas alloué de dépens.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision de la Caisse cantonale de chômage du 5 août 2005 est annulée.
III. Il n’est pas perçu de frais de justice.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 29 décembre 2005
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.