Arrêt du 13 juillet 2006

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 13 juillet 2006

Composition

M. Alain Zumsteg, président; MM. Charles-Henri Delisle et Marc-Henri Stoeckli, assesseurs. Greffière : Florence Baillif Métrailler

Recourant

A. X.________, à 1********, représenté par ORION Protection juridique, à Lausanne

Autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne

Objet

Indemnité de chômage

Recours A. X.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 23 juin 2005 (conditions relatives à la période de cotisation - refus d'indemnités)

Vu les faits suivants

A. A. X.________ a été engagé, dès le 1er février 2003, en qualité de responsable technique et caissier par son père B. X., exploitant de la station C. à 2********.

Aux termes du contrat de travail signé le 10 janvier 2003, le salaire a été fixé à 3'800 francs brut par mois pour un horaire de travail de 40 heures par semaines. Selon les déclarations de salaire établies par l’employeur, A. X.________ a été rémunéré par un salaire mensuel variant de 400 à 3'773 francs (indemnités vacances et gratification non comprises) pour l’année 2003 et de 4'200 francs (janvier 2004) à 4'500 respectivement 5'400 francs pour le mois d’août pour l’année 2004. Selon le relevé du compte personnel fourni par l’employeur, les salaires de février à juillet 2004 se sont élevés à 4'200 francs.

En date du 29 juin 2004, B. X.________ a résilié le contrat de travail de A. X.________ pour le 31 août 2004, son propre contrat de franchise avec C.________ SA ayant été résilié pour cette même date.

A. X.________ a sollicité l’octroi de l’indemnité chômage dès le 1er septembre 2004.

Par décision du 30 novembre 2004, la caisse cantonale de chômage (ci-après CCCh) a nié tout droit à une indemnité au motif que l’assuré n’avait pas établi avoir cotisé pendant douze mois au minimum dans les limites du délai-cadre de cotisation, soit du 1er septembre 2002 au 31 août 2004, seul le versement des salaires des mois d’avril, mai, juillet et août 2004 ayant été prouvé.

B. Par décision sur opposition du 23 juin 2005, la CCCh a rejeté l’opposition de A. X.________ et confirmé la décision litigieuse. Elle a considéré en substance qu’il n’était pas établi que les salaires aient effectivement été versés en 2003 et début 2004, puisque, selon les propres déclarations de l’assuré, ceux-ci lui ont été remis en mains propres et sans quittance, à l’exception des salaires d’avril, mai, juillet et août 2004 versés sur son CCP par virement de l’employeur. La CCCh a également relevé que ces derniers montants ne correspondaient ni aux fiches de salaires ni aux extraits de comptes personnels remis par l’employeur ni au salaire fixé contractuellement.

C. A. X.________ a recouru contre cette décision par acte du 12 août 2005. Il allègue que son activité a été soumise aux cotisations sociales du 1er février 2003 au 31 août 2004, soit une période de 19 mois. II considère en outre que le versement du salaire sur un compte ne constitue pas une condition du droit aux allocations de chômage.

Dans ses déterminations du 8 septembre 2005, la CCCh a conclu au rejet du recours.

L’argumentation des parties sera reprise ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1, respectivement 38 al. 4 lit. b de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

Selon l’article 61 lettre c LPGA, le tribunal établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige. Il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement. De manière générale, lorsque l'instruction de la cause ne permet pas d'apporter la preuve des allégations d’une partie qui entendait tirer un droit d’un fait finalement non prouvé, celle-ci en supporte les conséquences (ATF 107 V p163 consid. 3a et les références citées). Cette règle ne trouve toutefois place que s'il s'avère impossible, dans le cadre du principe inquisitorial, d'établir par l'appréciation des preuves un état de fait qui offre au moins la vraisemblance de correspondre à la réalité (ATF 115 V p.133 consid. 8a p.142; ATF 105 V p.213 consid. 2c p.216). En droit des assurances sociales, le juge doit, pour autant que la loi n'en dispose pas autrement, rendre son arrêt suivant le principe probatoire de la vraisemblance prépondérante. La simple possibilité d'un état de fait donné ne suffit pas à satisfaire aux exigences de preuve. Le juge doit plutôt s'en tenir à la présentation des faits qu'il considère comme la plus vraisemblable parmi toutes les possibilités du cours des événements (ATF 119 V consid. 3c p.9 et les arrêts cités ; arrêt PS.1994.0075 du 1er novembre 1995).

a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré doit, pour avoir droit à une indemnité de chômage, remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré. Remplit les conditions relatives à la période de cotisation celui qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) a exercé, durant douze mois au moins, une activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9 al. 2 LACI).

b) Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zu Arbeitslosenversicherungsgesetz, tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p. 170; DTA 1999 no 18 p.101 et les références citées).

Selon le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), le gain assuré est déterminé, en règle générale, sur la base du salaire convenu contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. Le 13ème salaire et la gratification doivent être pris en compte si l'assuré les a effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu'il a rendues plausibles (Circulaire IC 2003, C2). Lorsque l'assuré occupait une position semblable à celle d'un employeur avant de tomber au chômage, la caisse examinera avec une attention toute particulière s'il a effectivement touché le salaire attesté. En d'autres termes, l'assuré devra prouver qu'il a effectivement touché son salaire en produisant un relevé bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des cotisations aux assurances sociales ne constitue pas un moyen de preuve suffisant (Circulaire IC 2003, C2a).

Cette dernière exigence est fondée sur la jurisprudence qui, de manière constante, a retenu que par salaire normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 72 consid. 3; DTA 1999 p. 27 no 7; ATF non publié C 112/02 du 23 juillet 2002 dans la cause E). Pour cela, l'assuré doit être à même de prouver le paiement effectif d'un salaire en produisant des extraits bancaires ou postaux ou des quittances de salaire (DTA 2004 n° 10 p. 115, et les références citées; Tribunal administratif, arrêt PS 2004/0173 du 4 novembre 2004). Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur: un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s'il a été réellement perçu par le travailleur durant une période prolongée et s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 1999 p. 27 no 7 précité).

c) Cette exigence a cependant été abandonnée par le Tribunal fédéral des assurances dans un arrêt rendu le 12 septembre 2005 (ATF 131 V 444). La Haute Cour retient ainsi que la loi ne subordonne le droit à l'indemnité, sous l'angle de la période de cotisation suffisante au sens des art. 8 al. 1er lit. e et 13 al. 1er LACI, qu'à la seule condition de l'exercice d'une activité soumise à cotisation, de sorte que la preuve du paiement effectif d'un salaire ne peut plus être érigée en condition indépendante du droit à l'indemnité, mais considérée au mieux comme un indice éloquent de l'exercice d'une activité salariée, dont la preuve peut être rapportée par d'autres moyens tels des quittances de salaire, le témoignage d'anciens collaborateurs, l'annonce faite à la caisse de compensation AVS ou la déclaration d'impôt (ATF C 247/04 précité, consid. 1.2 et 3.3 in fine).

a) En l’espèce, il est préalablement relevé que le recourant, certes fils de son employeur, ne peut, par ce seul fait, être assimilé à un employeur ou à une personne ayant une position dominante dans la société qui compte, outre le recourant, quatre autres salariés. Aucun élément dans le dossier ne permet d’arriver à une telle conclusion. L’exigence de la preuve du paiement effectif du salaire telle que posée par la jurisprudence antérieure ne paraît dès lors pas devoir s’appliquer avec autant de rigueur.

b) Selon les décomptes de salaire produits par le recourant, celui-ci aurait perçu, dans le délai-cadre de cotisation s’étendant du 1er septembre 2002 au 31 août 2004, la somme de 66'750 francs du 1er février 2003 au 31 août 2004 (30'150 francs en 2003 et 36'600 francs en 2004). Pour la même période, le salaire déclaré à l’AVS s’est élevé à 67'020 francs (30'420 francs en 2003 et 36'600 francs en 2004). Il ressort également des relevés du compte postal du recourant que depuis juillet 2003, des montants variant entre 1'500 et 3'600.- ont régulièrement été versés quelques jours après l’établissement des bulletins de salaires. Au surplus, quatre salaires ont fait l’objet d’un virement bancaire par l’employeur. Au vu de ces éléments, si en l’état du dossier il n’est pas possible d’établir avec exactitude le salaire effectivement perçu par le recourant, il est suffisamment établi que celui-ci a bien perçu un salaire et qu’il a ainsi exercé une activité soumise à cotisation. La durée de celle-ci pendant le délai-cadre étant suffisante, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à la caisse pour qu’elle examine si les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies et, le cas échéant, déterminer le gain assuré.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 23 juin 2005 est annulée et la cause renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 13 juillet 2006

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.