CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 17 août 2005
Composition
M. Etienne Poltier, président; M. Marc-Henri Stoeckli et Mme Dina Charif Feller, assesseurs.
recourant
A.________, à 1********,
autorité intimée
Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne
autorité concernée
Office régional de placement de la Riviera, à Vevey
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 21 mars 2005 (refus des indemnités de chômage)
Vu les faits suivants
A. a) A.________ est né en 1962 en Tunisie.
b) Il a une formation d'ingénieur en mécanique, qu'il a effectuée à l'Ecole Polytechnique Fédérale de Lausanne (EPFL). Il a également obtenu un certificat de maîtrise de spécialisation en économie et gestion de l'énergie dans cette haute école. Par la suite, il a été engagé par l'EPFL en qualité d'ingénieur de recherches.
c) En 1995, il a créé X.________ Sàrl, dont il a assumé aussitôt la charge d'associé-gérant. Cette société avait pour but le développement conceptuel, les études de faisabilité et d'ingénierie, la promotion industrielle et, en général, la commercialisation de tout procédé pouvant utiliser ou produire des formes d'énergie renouvelable ou non renouvelable, ayant trait à la protection de l'environnement, l'utilisation rationnelle de l'énergie et le développement durable.
B. a) Dès 1999, la société a connu une période de difficultés financières aiguës. Ainsi, elle n'a pas toujours été en mesure de verser régulièrement le salaire attribué à A.________ (le salaire convenu en 2001 s'élevait à 12'680 fr par mois).Selon une attestation de la fiduciaire Y.________ du 24 septembre 2002, X.________ Sàrl n'avait versé aucune rémunération à l'intéressé du 1er septembre 2001 au 30 septembre 2002.
b) X.________ Sàrl a bénéficié durant cette période de plusieurs mesures d'ajournement de faillite. Dans ce cadre, A.________ a privilégié la survie de cette société et les salaires de ses employés, ce qui l'a amené à renoncer - provisoirement en tout cas - à sa propre rémunération.
A fin 2002, il a sollicité l'assurance-chômage en vue de l'obtention d'indemnités pour réduction de l'horaire de travail, mais sans succès. En effet, la caisse a pris en compte sa qualité d'associé-gérant au sein de la société précitée, ce qui exclut l'octroi de telles indemnités, en application de l'art. 31 al. 3 lettre c de la loi du 25 juin 1982, sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après : LACI).
c) Selon une attestation de Y.________ du 27 mai 2003, A.________ n'a pas non plus touché de rémunération de X.________ Sàrl durant la période courant du 1er octobre 2002 au 30 avril 2003. Enfin, la même fiduciaire a établi l'attestation suivante en date du 21 février 2005 :
"(…)
X.________ Sàrl - Monsieur A.________
En qualité de fiduciaire et commissaire au sursis de la société susmentionnée, nous certifions que Monsieur A., associé-gérant de X. Sàrl en liquidation faute d'actifs, n'a à ce jour et selon les éléments portés à notre connaissance, touché aucune rémunération durant ces 18 mois.
La rémunération de ces quatre dernières années a été mentionnée dans les attestations des 30 mai 2002 et 27 mai 2003. Les montants versés figurant sur ces attestations l'ont été à titre de remboursement des arriérés très importants des salaires des années 1999, 2000 et 2001.
Afin d'abord, sauver la société et ensuite sauvegarder les intérêts des employés et des créanciers - fournisseurs, Monsieur A.________ a eu une activité de salarié non rémunérée à 100 % entre les mois de septembre 2001 et le 27 septembre 2004.
(…)"
Dans un courrier électronique du 25 juin 2004, B., qui gérait la comptabilité de X. Sàrl, a fourni des informations similaires; il indique notamment que ce dernier a reçu des arriérés de salaires entre le 5 novembre 2001 et juin 2004 s'élevant à 45'281 fr. (le dernier versement étant intervenu le 13 mars 2004). B.________ confirme également que A.________ n'a reçu aucun salaire de la société pour les années 2002 à 2004. Ce dernier, dans la procédure de recours au Tribunal administratif, dont il sera question plus loin, a encore produit diverses pièces récapitulant et établissant les arriérés de salaires perçus (et les dates auxquelles ils correspondent), ainsi que la date des différents versements.
d) En définitive, le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte, par jugement du 27 mai 2004, a prononcé la faillite de X.________ Sàrl avec effet au 1er juin 2004.
e) Par la suite, A.________ a collaboré à la liquidation de la faillite; il a également conclu un contrat avec l'EPFL pour diverses recherches, qu'il a conduites dès le mois d'août 2004, apparemment jusqu'à fin décembre de la même année. La rémunération qu'il a perçue dans ce cadre (de 25'000 fr.) lui a été versée par tranches successives, la dernière en janvier 2005; celle-ci a été annoncée comme salaire versé par l'EPFL et les cotisations usuelles pour personne dépendante ont été perçues sur ces montants.
C. a) Le 1er décembre 2004, A.________ a déposé une demande d'indemnité de chômage, revendiquant les indemnités à compter du 29 septembre 2004. Par décision du 24 février 2005, la Caisse cantonale de chômage a refusé toute indemnité, constatant que, durant le délai-cadre de cotisation courant du 1er décembre 2002 au 31 novembre 2004, A.________ ne justifiait d'aucune activité soumise à cotisation AVS/AC.
b) L'opposition formée par l'assuré à l'encontre de cette décision a été rejetée par la caisse le 21 mars 2005.
c) Cette dernière décision a fait l'objet d'un recours au Tribunal administratif par acte du 19 avril 2005, soit en temps utile.
La caisse propose le rejet du recours (réponse du 19 mai 2005); elle confirme en substance avoir fait abstraction des arriérés de salaires relatifs aux années 1999 à 2001 versés durant le délai-cadre de cotisation. Pendant ce dernier, selon elle, A.________ a certes exercé une activité pour sa société, mais sans être rémunéré de ce chef. Le 27 juin 2005, A.________ a complété ses moyens en produisant divers documents, déjà évoqués plus haut.
Considérant en droit
a) L’art. 8 de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : LACI) énumère les différentes conditions qui doivent être remplies pour que l’assuré ait droit aux indemnités de chômage. Parmi celles-ci figurent les conditions relatives à la période de cotisation (al. 1 lit. e, précisé à l’art. 13 LACI ; en l’occurrence, l’art. 14, relatif à la libération des conditions relatives à la période de cotisation, n’a pas vocation à s’appliquer). Plus concrètement, l’art. 13 al. 1 LACI prévoit ici que l’assuré doit avoir exercé une activité soumise à cotisations durant douze mois au moins, cela pendant la période de cotisation c’est-à-dire durant le délai-cadre de deux ans précédant l’inscription comme demandeur d’emploi (sur la règle relative à ce délai-cadre, voir art. 9 al. 1 et 3 LACI).
b) Ces dispositions sont complétées par la circulaire du Seco, éditée en 2003, relative à l'indemnité de chômage. On reproduit ci-après des extraits de cette circulaire :
« B79 Le délai-cadre de cotisation est de 2 ans. Les activités exercées dans ce laps de temps doivent être soumises à cotisation et l’assuré doit avoir touché un salaire au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS. Il n’est pas déterminant en l’occurrence que l’employeur ait effectivement versé les cotisations à la caisse de compensation AVS. L’activité soumise à cotisation doit être valablement attestée par l’employeur.
_ Un assuré travaillant pour sa propre SA n’a pas droit à l’IC s’il ne peut pas prouver qu’il a effectivement exercé une activité soumise à cotisation. Des indices tels que la perception d’avances au lieu d’un salaire, l’absence de preuves du versement d’un salaire régulier sur son compte privé bancaire ou postal, le fait que la société ne comporte pas d’organes, etc., indiquent que l’assuré n’était pas lié à la SA par un contrat de travail mais utilisait son infrastructure pour mener certaines activités pour son propre compte.[…] »
« C2a Lorsque l’assuré occupait une position semblable à celle d’un employeur avant de tomber au chômage, la caisse examinera avec une attention toute particulière s’il a effectivement touché le salaire attesté (voir ch. marg. B79). En d’autres termes, l’assuré devra prouver qu’il a effectivement touché son salaire en produisant un relevé bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des cotisations aux assurances sociales ne constitue pas un moyen de preuve suffisant. »
On notera en particulier que le chiffre C2a de cette circulaire vise spécifiquement l’hypothèse d’un assuré occupant une position semblable à celle d’un employeur avant de tomber au chômage (soit par exemple le directeur-actionnaire d’une société anonyme, voire son épouse, par exemple). En d’autres termes, on vise ici une situation très particulière (évoquée d’ailleurs au chiffre B79 également). La circulaire cite l'exemple de la société anonyme, mais les remarques qui s'y rapportent valent également pour l'associé-gérant d'une Sàrl.
c) On peut remarquer que la circulaire précitée établit en cette matière des exigences de preuves, que la jurisprudence a confirmées; elles visent à éviter que l'employeur et le travailleur ne conviennent d'un salaire fictif, à couvrir ultérieurement par l'assurance-chômage, particulièrement lorsque les co-contractants ne sont en réalité qu'une seule et même personne, ainsi dans le cas de l'actionnaire unique d'une société anonyme (DTA 2004, no 10, lequel renvoie à DTA 2001 No 27; voir également TA arrêts PS.2004.0123, du 20 août 2004, confirmé par ATF du 15 avril 2005, cause C.199/04, et du 17 décembre 2002, PS.2000.0184).
d) Dans le cas d'espèce, l'on ne se trouve pas véritablement en présence d'un problème de preuves, dans la mesure où le recourant admet lui-même ne pas avoir obtenu de rémunération pour l'activité qu'il a déployée durant le délai-cadre auprès de X.________ Sàrl (voir également l'ensemble des pièces qu'il a produites).
En revanche, il a perçu des arriérés de salaires durant la même période, ainsi qu'une rémunération de l'EPFL; tous ces versements ont été soumis aux cotisations AVS/AC, contrairement à ce que retenait, un peu sommairement, la décision de la caisse du 24 février 2005.
a) Il est constant que le recourant a exercé une activité auprès de X.________ Sàrl durant le délai-cadre de cotisation; bien évidemment cette activité aurait dû générer un salaire en sa faveur, mais l'intéressé y a renoncé dans le but de sauver la société. Pour le surplus, durant le délai-cadre courant de décembre 2002 à novembre 2004, l'intéressé a bien reçu des versements de sa société au titre d'arriérés de salaires, correspondant à l'activité qu'il avait exercée jusqu'en décembre 2001 (voir notamment attestation B.________, annexe 2 à l'envoi du recourant du 27 juin 2005).
b) Se pose ainsi la question de savoir quel est le moment de la réalisation du revenu à prendre en considération dans le cadre d'un calcul de gain assuré; pour le recourant, la solution va diverger en l'espèce si l'on retient le moment du versement du salaire ou, au contraire, celui de l'exercice de l'activité lucrative en question. Dans la première hypothèse, pourraient être pris en considération les mois d'activité pour lesquels la rémunération a été versée durant le délai-cadre de cotisation, quand bien même les salaires concernés auraient trait à une activité déployée entre 1999 et 2001. Dans le cas contraire, seules les activités accomplies dans le cadre du contrat avec l'EPFL peuvent être prises en compte, (ce qui ne suffit pas à l'assuré pour se constituer un délai-cadre d'indemnisation, art. 13 al. 1 LACI, qui, on le rappelle, exige une durée d'activité soumise à cotisation de douze mois).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, un salaire ou une gratification est obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI au moment où l'assuré a fourni la "prestation de travail rémunératoire" et non pas seulement au moment du paiement (ATF 122 V 367, spécialement 371, consid. 5b : "gilt Einkommen grundsätzlich in dem Zeitpunkt als erzielt, in welchem der Rechtsanspruch auf die Leistung erworben wird"). Partant, une gratification annuelle doit être comptabilisée non pas pour l'année de son versement mais pour celle qui a justifié et précédé son versement (ATF non publié du 20 juin 2002 dans la cause C51/02; dans le même sens, voir TA, arrêt du 6 juin 2003, PS:2002.0102).
La jurisprudence précitée paraît il est vrai fragile dans une certaine mesure; elle se réfère en effet aux solutions retenues en matière fiscale, mais elle les résume de manière par trop schématique. En substance en effet, cette solution correspond à celle des contribuables indépendants soumis à l'obligation de tenir une comptabilité (ainsi qu'aux personnes morales); elle est en revanche erronnée s'agissant des salariés (ainsi que pour les indépendants imposés selon le système de l'encaissement), pour lesquels le revenu n'apparaît comme réalisé qu'au moment du versement effectif du salaire ou de la gratification (voir à ce propos TA, arrêt du 10 mars 2003, FI.2002.0045, consid. 4; voir également Jean-Marc Rivier, Droit fiscal suisse, l'imposition du revenu et de la fortune, 2ème édition 1998, p. 329). Et la solution est vraisemblablement la même s'agissant des cotisations AVS; on imagine en effet mal que la cotisation AVS soit d'ores et déjà due lors d'une année déterminée, alors même que la prestation soumise à cotisation (gratification, bonus, par exemple) ne serait versée que l'année suivante.
Quoi qu'il en soit, s'agissant du régime des indemnités de chômage, la situation apparaît comme différente; elle implique de procéder à une séparation soigneuse des périodes d'activité, respectivement d'inactivité de l'assuré. Dans ce contexte, il convient d'attribuer les prestations de salaire à la période correspondant à l'activité rémunérée. Cela peut créer, il est vrai, d'autres difficultés; ainsi, dans l'hypothèse d'un paiement rétroactif de prestations salariales, cela peut nécessiter a posteriori une nouvelle calculation du gain assuré. Malgré cela, il apparaît qu'il s'agit là de la solution la plus adéquate en matière d'indemnités de chômage; il convient en conséquence de confirmer la solution jurisprudentielle.
b) Les considérations qui précèdent conduisent ainsi à faire abstraction en définitive des arriérés de salaires se rapportant à une activité déployée jusqu'en décembre 2001, soit en dehors de la période de cotisation ici déterminante (décembre 2002 à novembre 2004). Le recours doit en conséquence être rejeté, la décision attaquée étant confirmée.
Il n'est pas perçu d'émolument (art. 61 lettre a LPGA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue sur opposition le 21 mars 2005 par la Caisse cantonale de chômage est maintenue.
III. Il n'est pas perçu d'émolument.
jc/Lausanne, le 17 août 2005
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.