CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 31 mai 2005
Composition
M. Etienne Poltier, président; M. Marc-Henri Stoeckli et Mme Isabelle Perrin, assesseurs
recourante
A. B.-C., à 1********,
autorité intimée
Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne
I
Objet
Indemnité de chômage
Recours A. B.-C. c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 3 novembre 2004 (refus des indemnités)
Vu les faits suivants
A. A. B.-C., née en 1969 au Vietnam, est mariée depuis le 27 mars 2004 ; elle a deux enfants, nés respectivement en 1989 et 1995.
Elle est au bénéfice d’une autorisation de séjour de type B ; son mari est de nationalité suisse.
B. a) A. B.-C. a été engagée en qualité de cuisinière, à compter du 15 mai 2002, au service du restaurant vietnamien X., à 2******** ; il s’agit d’un restaurant exploité sous forme de société à responsabilité limitée, l’associé-gérant étant D.. Le salaire brut initial convenu s’élevait à 3'200 francs ; il était versé sous déduction des retenues sociales usuelles, ainsi que de l’impôt à la source. Par la suite, le salaire a été augmenté à 3'250 francs, puis à 3'500 francs brut.
b) Par lettre du 30 avril 2004, D.________ a résilié le contrat de travail qui le liait à A. B.-C., ce avec effet au 29 mai suivant, en raison de la cessation d’activité du restaurant à cette date.
c) Selon une attestation du 12 octobre 2004, établie par D., les salaires des employés du restaurant vietnamien X. Sàrl sont payés en fin de mois « en espèce de main à main ».
La recourante a produit des décomptes des salaires payés par son employeur pour les mois de mars, août, septembre, octobre, novembre 2003 et février, mars, avril, mai 2004. L’attestation d’employeur jointe au dossier indique que A. B.-C. a suivi les cours de cafetiers durant les mois de décembre 2003 et janvier 2004. Elle a échoué à l’examen conduisant à l’obtention du certificat de capacité.
A. B.-C. a également produit un extrait de ses comptes individuels AVS, établis par la Caisse cantonale vaudoise de compensation le 3 septembre 2004 (selon la lettre accompagnant cet extrait, les revenus réalisés durant l’année 2004 ne sont pas mentionnés). Quoiqu’il en soit, l’extrait en question évoque des revenus salariés réalisés de mai à décembre 2002 à hauteur de 26'000 francs, respectivement de janvier à juin 2003 pour 19'500 francs, cela auprès du restaurant X., à 2********. Par ailleurs, A. B.-C.________ a été enregistrée comme personne de condition indépendante entre juillet et décembre 2003 (revenus réalisés durant cette période : 12'000 francs).
C. a) A. B.-C. a déposé le 20 juin 2004 une demande d’indemnité de chômage. Sur ce document figure la mention que son contrat de travail avec le restaurant X.________ a duré du 15 mai 2002 au 31 mai 2004. Figure la précision que les vacances 2003 et 2004, pas plus que le 13ème salaire n’ont été payés. L’attestation de l’employeur, versée au dossier, indique pour sa part que le dernier salaire mensuel brut s’élevait à 3'500 francs (ce document paraît au surplus avoir été rempli de manière incomplète).
b) Par décision du 24 septembre 2004, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a rejeté la demande d’indemnités de chômage, au motif que l’assurée n’avait pas justifié à satisfaction d’une activité soumise à cotisation d’une durée de 12 mois au moins ; plus précisément, elle a retenu comme non prouvé le fait que l’assurée ait effectivement perçu le salaire annoncé, dès lors qu’elle n’avait pas produit de relevés bancaires ou postaux de nature à le démontrer (la caisse cite à ce propos les chiffres B79 et C2 - recte C2a - à l’appui de sa position).
c) A la suite du recours, traité comme opposition, de l’assurée, la caisse a confirmé son refus par une décision rendue sur opposition le 3 novembre 2004.
A. B.-C. a recouru contre cette décision en date du 1er décembre 2004, soit en temps utile. Dans sa réponse, la caisse propose le rejet du recours (voir également sa prise de position du 10 janvier 2005 à la suite d’une interpellation du magistrat instructeur).
Par lettre du 3 février 2005, la recourante a encore indiqué qu'elle avait été inscrite comme indépendante auprès de la caisse AVS entre juillet et décembre 2003 au motif que son employeur souhaitait l'associer à un projet de développement du café‑restaurant. On note par ailleurs que A. B.-C. a échoué à l'examen de cafetier, ce qui a mis un terme à ce projet. En conséquence, selon la lettre précitée, la recourante est redevenue salariée dès le 1er février 2004 et jusqu'à son licenciement le 31 mai suivant.
On note par ailleurs que D.________ a créé par la suite, avec d'autres partenaires, la société X.________ Sàrl pour poursuivre l'exploitation du café-restaurant du même nom. Enfin, le juge instructeur s'est adressé à plusieurs reprises à D.________ pour lui demander des quittances relatives aux salaires versés de la main à la main; mais ce dernier n'a jamais donné suite à ces réquisitions.
Considérant en droit
L’art. 8 de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : LACI) énumère les différentes conditions qui doivent être remplies pour que l’assurée ait droit aux indemnités de chômage. Parmi celles-ci figurent les conditions relatives à la période de cotisation (al. 1 lit. e, précisé à l’art. 13 LACI ; en l’occurrence, l’art. 14, relatif à la libération des conditions relatives à la période de cotisation, n’a pas vocation à s’appliquer). Plus concrètement, l’art. 13 al. 1 LACI prévoit ici que l’assurée doit avoir exercé une activité soumise à cotisations durant douze mois au moins, cela pendant la période de cotisation c’est-à-dire durant le délai-cadre de deux ans précédant l’inscription comme demandeur d’emploi (sur la règle relative à ce délai-cadre, voir art. 9 al. 1 et 3 LACI).
Dans le cas d’espèce, le refus de la caisse est fondé exclusivement sur le fait que, selon elle, l’assurée n’a pas fourni la preuve suffisante d’une activité salariale durant la durée prescrite. L’assurée fait valoir qu’elle a perçu son salaire de la main à la main ; la caisse, pour sa part, exige la preuve de ce versement sur un compte bancaire ou postal.
a) aa) La décision initiale de la caisse, datée du 24 septembre 2004, citait la circulaire du Seco relative à l’indemnité de chômage, en ses chiffres B79 et C2 (recte C2a) ; les citations en question étaient toutefois incomplètes. On reproduit dès lors ci-après les passages visés :
« B79 Le délai-cadre de cotisation est de 2 ans. Les activités exercées dans ce laps de temps doivent être soumises à cotisation et l’assuré doit avoir touché un salaire au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS. Il n’est pas déterminant en l’occurrence que l’employeur ait effectivement versé les cotisations à la caisse de compensation AVS. L’activité soumise à cotisation doit être valablement attestée par l’employeur.
_ Un assuré travaillant pour sa propre SA n’a pas droit à l’IC s’il ne peut pas prouver qu’il a effectivement exercé une activité soumise à cotisation. Des indices tels que la perception d’avances au lieu d’un salaire, l’absence de preuves du versement d’un salaire régulier sur son compte privé bancaire ou postal, le fait que la société ne comporte pas d’organes, etc., indiquent que l’assuré n’était pas lié à la SA par un contrat de travail mais utilisait son infrastructure pour mener certaines activités pour son propre compte.[…] »
« C2a Lorsque l’assuré occupait une position semblable à celle d’un employeur avant de tomber au chômage, la caisse examinera avec une attention toute particulière s’il a effectivement touché le salaire attesté (voir ch. marg. B79). En d’autres termes, l’assuré devra prouver qu’il a effectivement touché son salaire en produisant un relevé bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des cotisations aux assurances sociales ne constitue pas un moyen de preuve suffisant. »
On notera en particulier que le chiffre C2a de cette circulaire vise spécifiquement l’hypothèse d’un assuré occupant une position semblable à celle d’un employeur avant de tomber au chômage (soit par exemple le directeur-actionnaire d’une société anonyme, voire son épouse, par exemple). En d’autres termes, on vise ici une situation très particulière (évoquée d’ailleurs au chiffre B79 également).
bb) Dans le cas d’espèce, la caisse admet expressément que l’assurée n’a pas travaillé pour sa propre société anonyme et n’occupait pas non plus une position semblable à celle d’un employeur durant les treize mois d’activité soumise à cotisation (soit de mai 2002 à juin 2003).
En d’autres termes, la vigilance accrue exigée de la caisse en application du chiffre C2a n’a pas sa place en l’occurrence.
b) aa) Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (ATF 121 V 204, cons. 6b; 119 V 7, cons. 3c/aa; Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., Berne 1978 p. 135; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 278 ch. 5). La preuve d’un fait est certaine lorsque le juge, en se basant sur des éléments objectifs, n’a pas de doutes sérieux quant à l’existence du fait, la présence d’un léger doute étant, à vues humaines, logiquement inévitable et donc tolérable (F. Hohl, Procédure civile, vol I, Berne 2001, § 1095, pp. 209-210). Dans le domaine des assurances sociales, le Tribunal fédéral des assurances a posé des règles particulières en matière de preuve. S'agissant d'une administration de masse, c'est la règle du degré de vraisemblance prépondérante qui prévaut, la preuve stricte étant toutefois exigée lorsqu’un procès est pendant ou lorsque la loi le prévoit expressément (ATF 125 V 195 cons. 2 ; 124 V 400, cons. 2a/b; 121 V 204, cons. 6b; 121 V 5, cons. 3b; 119 V 7, cons. 3c/aa ; v. également, Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 1994, p. 331 no 30; Alfred Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basel und Frankfurt a. M. 1993, pp. 422-423).
Selon le principe de la vraisemblance prépondérante, un fait est considéré comme établi lorsqu'il est non seulement possible, mais qu'il correspond encore à l'hypothèse la plus vraisemblable parmi toutes les possibilités du cours des événements (ATF 125 V 195 cons. 2 ; 121 V 45 consid. 2a; ATF 121 V 208 consid. 6b; 119 V 7 cons. 3c; TA, arrêt PS 97/0114 du 7 octobre 1997 ; U. Kieser, ATSG – Kommentar, Zurich-Bâle-Berne 2003, § 23 ss ad art. 43 LPGA, p. 436). D'une part, les exigences découlant de ce principe ne se confondent pas avec la simple vraisemblance qui caractérise en particulier les procédures provisionnelles instituées par le droit civil; dans ces cas, il suffit que, sur la base d'éléments objectifs, le juge acquière l'impression d'une certaine vraisemblance de l'existence des faits pertinents, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité que ces faits aient pu se dérouler autrement (F. Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, § 450, p. 145; dans le même sens ATF 119 V 7, cons. 3c/aa). Cet auteur s’attache d’ailleurs à distinguer la notion de vraisemblance applicable en mesures provisionnelles de la haute vraisemblance admise pour la preuve du droit au fond dans certains litiges civils ; cette dernière doit être retenue lorsque d’autres possibilités sont admissibles, mais ne sauraient raisonnablement entrer en considération ou avoir joué de rôle déterminant (F. Hohl, op. cit., § 458, p. 146). D'autre part, on se distancie également de la preuve stricte exigée en droit privé pour tenir compte de l'administration de masse qui caractérise le droit des assurances sociales; l'administration et le juge seraient surchargés s'il leur incombait de rapporter la preuve complète exigée en droit privé (ATF 121 V 5, cons. 3b; 119 V 7, spéc. 10; 120 V 33, spéc. 37).
Cette règle s'applique à toutes les activités qui entrent dans le cadre de l'administration de masse. Il en irait en particulier ainsi de l'envoi par une caisse maladie à tous ses assurés d'une publication contenant les nouveaux statuts ou de l'envoi de décisions relatives au montant des primes; l'envoi d'une décision et les faits qui sont déterminants pour en attester la notification sont à examiner sous l'angle de la vraisemblance prépondérante (ATF 121 V 5, cons. 3b). En revanche, à partir du moment où un recours est déposé, cette règle ne trouve pas application, dès lors que l'on se trouve dans un rapport procédural (Prozessrechtsverhältnis). Il en irait de même s'agissant de la date d'ouverture d'une action en réparation devant une commission de recours, puisqu'on se trouve alors en procédure judiciaire, où le principe du degré de vraisemblance prépondérante n'a plus sa justification (ATF 121 V 5 cons. 3b; 119 V 7 cons. 3c/bb).
bb) En procédure administrative, le défaut de preuve va, certes, toujours au détriment de la partie qui entendait tirer un droit du fait allégué mais non prouvé (v. sur ce point, Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, no 2.2.6.4; Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 88, p. 551, références citées). Cela étant, cette règle ne trouve toutefois place que s'il s'avère impossible, dans le cadre du principe inquisitorial, d'établir par l'appréciation des preuves un état de fait qui offre au moins la vraisemblance prépondérante de correspondre à la réalité (cf. ATF 115 V 142 cons. 8a; 105 V 216 cons. 2c ; TA, arrêt PS 1997/0253 du 23 avril 1998).
Selon le principe inquisitoire, les
faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais
cette règle n’est pas absolue. Sa portée est restreinte par le devoir des
parties de collaborer à l’instruction de l’affaire. Celui-ci comprend en
particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut
être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du
litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter
les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 195 cons. 2 ; 122 V
158 cons. 1a ; 121 V 210 cons. 6c ; 117 V 264 cons. 3b ; v.
également ATF C 207/02 du 22 octobre 2002 ; C 145/01 du 4 octobre 2001 ;
l'obligation de prouver, mais ne les libère pas du fardeau de la preuve: en cas
d'absence de preuve, il s'agit de savoir qui en supporte les conséquences (ATF
C 360/97 du 14 décembre 1998, cons. 2b). Par ailleurs, il n'existe pas, en
droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le
juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (RAMA 1993 no K 921
p. 159 consid. 3b).
cc) On a vu ci-dessus que la circulaire du Seco exigeait une preuve stricte du versement du salaire dans l’hypothèse de l’assuré travaillant comme salarié de sa propre société. On ne se trouve pas dans un tel cas de figure en l’occurrence, de sorte que l’on doit s’en tenir au principe général en droit des assurances sociales de la vraisemblance prépondérante. A cet égard, force est de relever la concordance des données fournies s’agissant de la perception effective d’un salaire entre les mois de mai 2002 et juin 2003 (voir les extraits de la Caisse cantonale de compensation AVS, ainsi que l’attestation de salaire produite par l’assurée).
On trouve également au dossier des attestations de salaire pour le second semestre 2003 et la première moitié de l’année 2004 (jusqu’en mai). Toutefois, pour le second semestre 2003, l’assurée a été inscrite comme personne de condition indépendante auprès de la Caisse de compensation; des cotisations ont été perçues à ce titre. A cet égard, la recourante explique de façon convaincante que son employeur avait tenté de l'intéresser à un projet de développement de son établissement public; cette solution a toutefois avorté (vraisemblablement à la suite de l'échec de la recourante à l'examen de cafetier). En tous les cas, son employeur a retenu une autre solution, avec la création d'une société à responsabilité limitée dans laquelle la recourante n'a jamais été impliquée, puisqu'elle a été licenciée auparavant. Il ressort ainsi de l'instruction que l'assurée a exercé une activité salariée, soumise à cotisations, à tout le moins jusqu'en juin 2003; la tentative de celle-ci de débuter une activité indépendante au second semestre 2003 ne constitue pas une circonstance suffisante pour douter de son statut antérieur de salarié.
Il découle ainsi des considérations qui précèdent que, selon le principe de la vraisemblance prépondérante, l’assurée a démontré à satisfaction avoir exercé une activité lucrative salariée durant la période courant du mois de mai 2002 au mois de juin 2003, soit une période de treize mois durant la période de cotisations; cela suffit à respecter l’art. 13 al. 1 LACI.
dd) On notera encore qu'il importe peu que l'employeur de la recourante ait ou non versé les cotisations AVS qu'il devait sur les rémunérations versées; selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, seul est déterminant l'accomplissement effectif d'une activité salariée durant la période déterminante (voir à ce sujet ATF 113 V 352; confirmé aux ATF 128 V 20 et 122 V 249).
ee) Le recours doit en conséquence être admis, la décision attaquée devant donc être annulée, le dossier de la cause étant retourné à la caisse pour qu’elle vérifie le respect des autres conditions posées à l’octroi des indemnités de chômage, procède au calcul du gain assuré, puis alloue le cas échéant les indemnités.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision rendue sur opposition le 3 novembre 2004 par la Caisse cantonale de chômage est annulée ; le dossier de la cause lui est retourné pour complément d’instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. Il n’est pas prélevé d’émolument.
Lausanne, le 31 mai 2005
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.