décision du 28 septembre 2004

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 17 février 2005

Composition

M. François Kart, président; M. Marc-Henri Stoeckli et Mme Dina Charif Feller, assesseurs

recourant

A.________, représenté par Juridica, Assurance de protection juridique, à Lausanne

autorité intimée

Caisse de chômage SIB, à Zurich

I

autorité concernée

Office régional de placement de la Riviera, à Vevey

Objet

Indemnité de chômage

Recours A.________ c/ décision sur opposition de la Caisse de chômage SIB du 28 septembre 2004 (restitution de prestations chômage)

Vu les faits suivants

A. A., né le 24 octobre 1973, a été engagé par X. Sàrl à Vevey dès le 1er janvier 2001 avec un taux d’activité de 50 %. Dès le 1er juillet 2001, il a été engagé à plein temps. A.________ a résilié son contrat de travail le 30 novembre 2002 pour le 31 janvier 2003. Il s’est inscrit comme demandeur d’emploi et a revendiqué l’indemnité de chômage depuis le 4 février 2003, un deuxième délai cadre d’indemnisation étant ouvert dès cette date jusqu’au 3 février 2005.

B. Par décision du 17 août 2004, la Caisse de chômage SIB (ci après: la caisse) a exigé la restitution de fr. 14'397,10, correspondant aux prestations chômage versées à A.________ durant les périodes de contrôle de février 2003 à mai 2004. Cette décision était motivée par le fait que la caisse avait découvert que l’épouse de A., B., était associée-gérante avec signature individuelle de la pizzeria " X.".A. a fait opposition à cette décision en date du 7 septembre 2004.

C. Par décision du 28 septembre 2004, la caisse a écarté l’opposition formée par A.________ et confirmé sa décision du 17 août 2004. A.________ s’est pourvu contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 6 octobre 2004 en concluant à son annulation. La caisse a déposé sa réponse le 25 octobre 2004 en concluant au rejet du recours.

Considérant en droit

1. a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (ci-après: TFA), un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 lit. c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage (LACI). Selon cette disposition, n’ont pas le droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans l’entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de chômage (ATF 123 V 234 ; arrêt TFA du 9 décembre 2003 dans la cause C141/03 ; arrêt TFA du 14 avril 2003 dans la cause C92/02). Selon les directives du Secrétariat d’Etat à l’économie (Seco), les membres du conseil d’administration d’une société anonyme, de même que les associés-gérants ou les tiers-gérants d’une société à responsabilité limitée ont, de par leur fonction, une position comparable à celle d’un employeur. Tant qu’ils la conservent, ils sont exclus d’emblée du cercle des ayants droit à l’indemnité (cf. Circulaire relative à l’indemnité de chômage – IC – n° B33; Bulletin MT/AC 203/4 fiche 4.19). Le conjoint d'une personne qui occupe une fonction de ce type dans une entreprise n’aurait par conséquent pas droit à l’indemnité de chômage s’il est licencié par cette dernière. Selon le TFA, le fait de subordonner le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec l'entreprise qui employait le demandeur d'emploi vise avant tout à permettre le contrôle de la perte de travail de ce dernier, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Le TFA relève à cet égard que, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle ils travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable (arrêt TFA du 14 avril 2003 précité).

b) En l’occurrence, le recourant n’ignore pas la jurisprudence et les directives mentionnées ci-avant. Il soutient cependant que celles-ci visent à éviter les abus de droit et qu’il convient par conséquent d’examiner les circonstances particulières du cas afin de déterminer si l'on se trouve en présence d'un abus. Le recourant soutient que tel n’est pas le cas en l’espèce. Il invoque le fait qu’il n’aurait appris que son épouse était inscrite au Registre du commerce en qualité d’associée-gérante de X.________ Sàrl qu’après son licenciement. Il précise à cet égard qu’il n’avait pas de raison de le savoir plus tôt puisque son épouse travaille à plein temps comme coiffeuse indépendante et n’aurait pas d’activité en relation avec la pizzeria, qui est exploitée par ses parents (soit les beaux-parents du recourant). Le recourant invoque également le fait qu’il est séparé de son épouse depuis le mois de décembre 2003. Il a produit à cet effet une copie d’une ordonnance du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de l’est vaudois du 16 janvier 2004.

2. a) Selon la jurisprudence du TFA, il n’y aurait pas de place pour un examen au cas par cas d’un éventuel abus de droit de la part d’un assuré. Le TFA justifie sa position en relevant que, lorsque l’administration statue pour la première fois sur le droit à l’indemnité d’un chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l’art. 8 LACI, notamment en ce qui concerne l'existence d'une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, aussi longtemps qu’une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu’elle subit est incontrôlable. Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a posteriori de l’ensemble de la situation de l’intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l’assuré. Dans sa jurisprudence, le TFA relève également que ce n’est pas l’abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le risque d’abus que représente le versement d’indemnités à un travailleur jouissant d’une situation comparable à celle d’un employeur (cf. arrêt du 14 avril 2003 précité).

b) Cette jurisprudence ne saurait s'appliquer telle quelle en l'espèce puisqu'on se trouve dans l'hypothèse où la caisse doit statuer sur la restitution de prestations déjà versées et non pas dans celle où elle doit statuer pour la première fois sur les droits de l'assuré au moment du dépôt de la demande d'indemnité chômage. Contrairement au cas visé par le TFA, rien n'empêche dans cette hypothèse d'examiner à posteriori si les conditions fixées par l'art. 8 LACI, et notamment l'existence d'une perte de travail, étaient remplies durant la période durant laquelle les prestations litigieuses ont été versées. En l'occurrence, il existe des éléments démontrant que le recourant n'était effectivement plus employé de X.________ Sàrl durant cette période. On relève ainsi qu'il a déposé une demande en paiement contre son ancien employeur devant le Tribunal de Prud'hommes de l'arrondissement de l'est vaudois le 16 janvier 2004. Dans cette demande, le recourant fait valoir un certain nombre de prétentions (heures supplémentaires, 13e salaire, vacances etc.) pour la période durant laquelle il a été employé de X.________ Sàrl, en arrêtant ses prétentions au 31 janvier 2003. Il indique au surplus avoir mis son ex-employeur en demeure de payer les montants dus à la suite de la résiliation du contrat de travail dès le mois d'août 2003. On relève également que les époux se sont séparés durant l'automne 2003, l'épouse du recourant ayant déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale le 18 novembre 2003. Il existe ainsi un faisceau d'indices tendant à démontrer que le recourant a effectivement rompu tout lien avec son ancien employeur dès la fin du mois de janvier 2003. On se trouve dès lors en présence de circonstances particulières qui justifient de s'écarter du principe selon lequel un assuré n'a pas droit au versement d'indemnités de chômage aussi longtemps que son conjoint demeure associé gérant de la Sàrl qui l'a licencié. Ces circonstances démontrent en effet notamment qu'on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée par la jurisprudence évoquée ci-dessus où l'assuré aurait conservé après son licenciement une position particulière dans l'entreprise lui permettant d'exercer une influence sur la perte de travail subie.

3. La décision attaquée exige la restitution de prestations qui ont été versées au recourant sur la base de décisions qui sont en force. En ce qui concerne les indemnités de chômage, on doit en effet admettre que les décomptes y relatifs ont acquis force de chose décidée, du moment que l'assuré ne les a jamais contestés.

Selon l’art. 53 al. 2 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), l’assureur peut revenir sur une décision en force lorsqu’elle est manifestement erronée et que sa rectification revêt une importance notable. En l'espèce, pour les raisons évoquées ci-dessus, on ne saurait considérer que les décisions par lesquelles le recourant a été mis au bénéfice d'indemnités de chômage étaient manifestement erronées, ceci au seul motif qu'il a été découvert à posteriori que son épouse, dont il s'est entre-temps séparé, est associée gérante de la Sàrl exploitant la pizzeria. De même, on ne saurait considérer qu'il s'agit d'un "fait nouveau important" susceptible de justifier à lui seul, sans tenir compte des autres circonstances du cas d'espèce, une révision au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA des décisions par lesquelles les indemnités de chômage ont été versées. Partant, les conditions permettant la reconsidération ou la révision de décisions passées en force en application de l'art. 53 LPGA ne sont pas remplies.

4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Vu le sort du recours, les frais de la cause sont laissés à la charge de l’Etat. En outre, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est admis.

II. Les décisions rendues le 17 août et le 28 septembre 2004 par la Caisse de chômage SIB sont annulées.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 17 février 2005

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.