CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 18 février 2005
Composition
François Kart, président. M. Antoine Thélin et Marc-Henri Stoeckli, assesseurs. Greffière: Mme Sophie Yenni Guignard.
recourante
X., à Z.,
autorité intimée
Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage, à Lausanne
I
autorités concernées
Office régional de placement de la Riviera, à Vevey,
Caisse de chômage SIB, à Vevey,
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.________ contre décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 6 août 2004 (droit à l'indemnité de chômage, période de cotisation)
Vu les faits suivants
A. X., née le 25 octobre 1970, a travaillé comme serveuse au restaurant "1********", à Montreux, du 1er janvier 2001 au 23 décembre 2001, puis au "2********" à St-Légier, du 1er juillet 2002 au 31 août 2002, et du 23 décembre 2002 au 7 mars 2003, et enfin au restaurant "3********", à Corsier, du 10 mars 2003 au 5 juin 2003. En outre, elle a travaillé comme auxiliaire de bar au "4********" de Villeneuve les 21 et 22 février 2002, et a effectué des nettoyages pour le compte de l'entreprise X., à Vevey, du 15 février au 14 mars 2003.
A.________ a revendiqué pour la quatrième fois les indemnités de l'assurance-chômage en date du 12 août 2003. Dès ce moment, son chômage a été contrôlé par l'office régional de placement de la Riviera (ci-après l'ORP).
B. Par décision du 9 décembre 2003, la caisse de chômage SIB (ci-après la caisse), a nié le droit de A.________ à percevoir des indemnités de chômage au motif qu'elle ne pouvait pas justifier d'une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins durant les deux années précédant sa demande d'indemnisation, la caisse arrivant à un total de 11,940 mois de cotisations, soit 11 mois et 29,4 jours.
Le 26 décembre 2003, A.________ a recouru contre cette décision auprès du Service de l'Emploi, en contestant le calcul des mois soumis à cotisation effectué par la caisse.
Le 6 août 2004, le Service de l'emploi a rejeté le recours et confirmé la décision de la caisse.
C. A.________ a déclaré vouloir recourir contre cette décision par acte du 5 septembre 2004 adressé au Tribunal administratif. Dans le délai imparti par le juge instructeur, elle a complété son acte par un mémoire motivé tendant à l'annulation de la décision attaquée. Ses arguments seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Le Service de l'emploi a répondu le 30 septembre 2004 en concluant au maintien de sa décision et au rejet du recours.
L'ORP et la caisse ont renoncé à se déterminer, déclarant s'en remettre à justice.
Considérant en droit
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 al. 1er de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales (ci-après LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fonds.
Le litige porte sur les conditions de l'ouverture d'un droit aux indemnités en faveur de la recourante, et notamment sur la période de douze mois de cotisations nécessaires pour l'ouverture d'un nouveau délai-cadre.
a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. e de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage (LACI), l'assuré doit, pour avoir droit à l'indemnité de chômage, remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré. A teneur de l'art. 13 al. 1er LACI, remplit ces conditions celui qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation. Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9 al. 2 LACI). En règle générale, ce jour correspond à celui où l'assuré s'annonce pour la première fois à l'office de travail pour remplir son obligation de contrôle, pour autant que les autres conditions posées par l'art. 8 al. 1er let. a-d-e-f LACI soient remplies (DTA 1990, no 13, p. 81). En l'espèce, et cela n'est pas contesté, le délai-cadre de cotisation s'étend du 12 août 2001 au 11 août 2003.
aa) La condition du droit à l'indemnité, sous l'angle de la durée d'une activité antérieure soumise à cotisation s'examine en fonction de l'exercice d'une activité soumise à cotisation pendant une période déterminée exprimée en mois (art. 13 al. 1er LACI). Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zu Arbeitslosenversicherungsgesetz, tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p. 170; DTA 1999 no 18 p.101 et les références citées). La condition de la durée minimale d'activité soumise à cotisation s'examine donc seulement au regard de la durée formelle du rapport de travail considéré (Gerhards, op. cit., note 4 ad art. 13). Ainsi, chaque mois civil entier durant lequel l'assuré est soumis à cotisation dans le cadre d'un rapport de travail compte comme mois de cotisation (art. 11 al. 1 OACI. Les périodes de cotisation qui n'atteignent pas un mois civil entier sont additionnées (art. 11 al. 2 OACI). Sont alors déterminantes les périodes pendant lesquelles l'assuré s'est trouvé pendant le délai de deux ans dans un ou plusieurs rapports de travail. Dans le cadre temporel de ces rapports juridiques, il y a lieu de retenir les jours ouvrables de la période concernée, indépendamment de l'exercice effectif d'une activité lucrative ces jours là; multipliés par le facteur 1.4, les jours ouvrables sont alors convertis en jours civils et réputés former un mois de cotisation lorsqu'ils atteignent le nombre de trente (art. 11 al. 2 OACI; ATF 122 V 251 consid. 2c et 263 consid. 5a; arrêt non publié du Tribunal fédéral des assurances du 19 mai 2003 dans la cause C 267/02; DTA 1992, no 1, p. 70; Gerhards, Kommentar zum Arbeitlosenversicherungsgesetz, vol. I, note 9 ad art. 13 LACI)
bb) En l'occurrence, il est établi que, durant la période de cotisation déterminante, la recourante a travaillé du 12 août 2001 au 23 décembre 2001 au 1******** à Montreux, puis du 1er juillet au 31 août 2002, et du 23 décembre 2002 au 7 mars 2003 au 2********, à Corsier, et enfin du 10 mars au 6 juin 2003 au restaurant 3******** , à Corsier. On constate ainsi que la recourante a travaillé 3 mois au 1******** (septembre-novembre 2001), 4 mois au 2******** (juillet-août 2002 et janvier-février 2003), et 2 mois au restaurant 3******** (avril-mai 2003), soit 9 mois au total. En ce qui concerne le mois de mars 2003, la recourante a travaillé du 1er au 7 mars au 2********, et du 10 au 31 mars au restaurant 3******** . Il s'agit donc d'un mois civil entier durant lequel la recourante était partie à un rapport de travail. Dans la mesure où la fin de son activité au 2******** a exactement coïncidé avec le début de son travail au restaurant 3******** , elle n'a connu aucune interruption dans son activité salariée durant le mois de mars. Le mois de mars 2003 doit par conséquent également être considéré comme un mois civil entier durant lequel l'assurée a cotisé au sens de l'art. 11 al. 1 OACI. Au total, il faut ainsi retenir 10 mois entiers. Quant aux jours de travail restants, c'est-à-dire ceux ne correspondant pas au début ou à la fin d'un mois civil, on a vu qu'il convient d'additionner les jours ouvrables puis de les multiplier par 1,4. On retient à cet égard 2 fois 15 jours 1******** (12-31 août 2001 et 1-23 décembre 2001), 7 jours au 2******** (23-31 décembre 2002) et 4 jours au 3******** (1-5 juin 2003). On obtient ainsi 41 jours ouvrables qui, multipliés par 1,4, totalisent 57,4 jours civils. Ajoutés aux dix mois calculés précédemment, on obtient une période de cotisation totale de 10 mois et 57,4 jours, soit un total inférieur aux 12 mois requis.
b) La recourante ne conteste pas le calcul effectué par la caisse, mais lui reproche de ne pas avoir pris en considération deux jours de travail effectués les 21 et 22 février 2002 pour le compte de 4******** à Villeneuve, au motif qu'il s'agissait d'un gain accessoire volontairement soustrait aux cotisations.
aa) En application de l'art. 5 al. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), les rémunérations de minime importance pour des activités accessoires peuvent, d'un commun accord entre employeurs et employés, ne pas être comprises dans le salaire déterminant. L'art. 8bis du Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) précise que les rémunérations versées par l'employeur qui représentent le produit d'une activité accessoire n'excédant pas 2'000 francs par année civile peuvent être exclues du revenu soumis à cotisation. L'exception du salaire déterminant - soumis à cotisations selon l'art. 5 LAVS- pour des rémunérations de minime importance provenant d'une activité accessoire présuppose l'exercice d'une activité principale, celle-ci pouvant consister dans une activité indépendante ou dépendante, laquelle peut aussi être de nature non lucrative (cf. Pierre-Yves Greber, Jean-Louis Duc, Gustave Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, Bâle, 1997, note 202 ad art 5 LAVS, p. 209). Or dans le cas d'espèce, la recourante a été partie à plusieurs rapports de travail successifs durant le délai-cadre de cotisation, chacun d'entre eux constituant une activité principale dépendante pour la période considérée, quelle que soit sa durée. Il n'y a pas de raison de considérer différemment son engagement au 4********, malgré sa brièveté, du moment qu'il est intervenu à une période au cours de laquelle la recourante n'a eu aucun autre rapport de travail qui pourrait être considéré comme une activité principale, sa dernière activité ayant pris fin le 23 décembre 2001 et la suivante ayant débuté seulement le 1er juillet 2002. Dès lors, le salaire versé à la recourante par 4******** était bel et bien soumis à cotisations au sens de l'art. 5 LAVS. Peu importe à cet égard que les cotisations n'aient pas été versées. L'art. 13 al. 1er LACI requiert en effet uniquement que l'assuré ait effectivement exercé une activité soumise à cotisation et ait été payé pour cela, mais non que les cotisations aient été retenues et versées par l'employeur à la caisse de compensation (Seco, IC juin 2003, A20).
bb) Conformément au considérant 2 a) ci-dessus, il y a donc lieu de tenir compte des jours travaillés au 4******** en les additionnant au nombre de jours ouvrables précédemment retenu (CF, Seco, IC juin 2003, B83, qui précise que les jours de travail qui tombent sur un samedi ou un dimanche sont considérés comme jours ouvrables jusqu'au maximum de 5 jours de travail par semaine). On obtient ainsi un total de 43 jours ouvrables, soit 60,2 jours civils après conversion par le facteur 1,4. La recourante remplit ainsi la condition de 12 mois de cotisation posée par l'art. 13 al. 1 LACI.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du Service de l'Emploi du 6 août 2004 est annulée et la cause renvoyée à la caisse de chômage SIB pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 18 février 2005
Le président: La greffière :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.