CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 19 novembre 2004
Composition
François Kart, président. Mme Isabelle Perrin et M. Edmond C. de Braun, assesseurs. Greffière : Mme Sophie Yenni Guignard
recourant
A., 1********,à Z.,
autorité intimée
Caisse de chômage SYNA, à Fribourg,
I
autorité concernée
Office régional de placement de la Riviera, à Vevey,
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.________ contre décision de la Caisse de chômage Syna du 2 août 2004 (restitution de prestations)
Vu les faits suivants
A. A., né le 11 février 1954, travaille comme agent de voyages depuis 1985. Selon son Curriculum Vitae, il a notamment dirigé successivement deux agences à Genève entre 1985 et 2002. Du 1er novembre 2002 au 31 décembre 2003, date pour laquelle son employeur a résilié le contrat de travail, il a occupé un poste de cadre en qualité de « Product Manager Turquie » pour le compte de l’entreprise X. AG. Son salaire annuel se montait alors à 91'000 francs.
A la suite de son licenciement par X., A. a revendiqué l’allocation d’indemnités de chômage dès le 6 janvier 2004. La caisse de chômage Syna (ci-après la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d’indemnisation de deux ans à partir de cette date.
B. A partir du 1er janvier 2004, A.________ a occupé un emploi en qualité d’agent de voyage à 50% auprès de l’agence Y.________ SA à Lausanne, pour un salaire brut de 2'000 francs. En tenant compte de ce salaire comme gain intermédiaire, la caisse a versé à A.________ des indemnités pour perte de gain durant les mois de janvier à juin 2004 pour un montant total de 19'992 fr. 70.
Le 2 juillet 2004, lors d’un entretien avec A.________, le conseiller de l’Office régional de placement (ORP) de la Riviera a exprimé sa surprise quant au salaire qu’il retirait de son activité à temps partiel compte tenu de ses qualifications et compétences. A la suite de cet entretien, l’ORP a demandé à la caisse de déterminer si le gain réalisé par l’assuré était convenable, en se référant à l’art. 24 LACI.
C. En date du 23 juillet 2004, la caisse a exigé le remboursement des prestations versées pendant la période de janvier 2004 à juin 2004, à hauteur de 2'788 fr.65. Sa décision était rédigée dans les termes suivants :
« Eléments et motivation :
Au chômage depuis le 6 janvier 2004, A.________ a retrouvé un emploi en gain intermédiaire à 50 % en qualité d’agent de voyage.
La caisse de chômage a pris en compte un revenu de Fr. 2'000.00 alors que le salaire recommandé par la Société suisse des employés de commerce (SSEC) pour une formation et un âge équivalents se monte au minimum à 2'690.00.
Est réputé perte de gain la différence entre le gain assuré et le GI, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux en se fondant notamment sur les directives émises par les associations professionnelles. Ce salaire conforme doit être pris en compte dès le début du gain intermédiaire (voir aussi circ. IC 01/03, ch. marg. C94 et C95).
Dès lors la caisse de chômage a refait les décomptes de gain intermédiaire de janvier à juin 2004 en tenant compte du salaire conforme aux usages professionnels et locaux mentionnés ci-dessus (au prorata des jours indemnisés pour janvier 2004).
Selon l’art. 95, 1er al., LACI, la demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA. Selon l’art. 25, 1er al., 1ère phrase, LPGA les prestations indûment touchées doivent être restituées.
La restitution de prestation indûment touchées ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le placerait dans une situation difficile (art. 25, 1er al., 2e phrase, LPGA). La demande de remise doit être présentée par écrit. Elle doit être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposées au plus tard 30 jours à compter de l’entée en force de la décision de restitution (art. 4, 4e al., OPGA). La demande de remise pour la restitution doit être présentée à la caisse qui soumet la demande à l’autorité cantonale pour décision (art. 95, 3e al., LACI).
Vu le cas spécifique, en vertu des dispositions légales de la LACI et de l’LPGA,les indemnités de chômage versées en trop pour la période susmentionnées doivent être restituées. La restitution d’indemnités de chômage « peut être compensée par d’éventuelles prestations de l’assurance-chômage » (art. 94 LACI.
… »
D. Le 30 juillet 2004, A.________ a déclaré faire opposition à cette décision en relevant qu’il n’avait été informé qu’au mois de juillet 2004 du problème lié au salaire qui lui avait été versé de janvier à juin 2004 et qu’il n’avait par conséquent pas pu réagir en temps utile. Il relevait en outre que, dans le domaine des agences de voyage, il n’existe pas de convention collective et rien de contraignant en matière de salaire, les directives émises par la SSEC n’ayant qu’une valeur indicative.
La caisse a rejeté son opposition par décision du 2 août 2004.
E. Le 19 août 2004, A.________ a écrit à la caisse en demandant une remise de l’obligation de restituer. La caisse l’a informé le 20 août 2004 qu’elle ne pouvait donner suite à sa demande, qu’il devait au préalable déposer un recours contre sa décision du 2 août 2004, et qu’en cas de confirmation de la décision de la caisse, il pourrait à ce moment-là présenter une demande de remise.
F. En date du 24 août 2004, A.________ a recouru au Tribunal administratif contre la décision de la caisse du 2 août 2004 en reprenant les motifs déjà invoqués à l’appui de son opposition et en concluant à l’annulation de la décision attaquée, « y compris sa demande de restitution ». L’ORP a déposé des observations le 7 septembre 2004 en s’en remettant à justice. La caisse a répondu le 15 septembre 2004, en concluant au rejet du recours.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
Déposé dans le délai de recours de 60 jours prévu par la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la forme. Il convient dès lors d’entrer en matière sur le fonds.
La jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances a offert aux caisses d’assurance la possibilité de reconsidérer une décision formellement passée en force si elle est manifestement erronée et si sa modification revêt une importance notable (ATF 122 V 368 consid. 3). Cette solution a été reprise à l’art. 53 al. 2 LPGA. Une décision est manifestement erronée lorsqu’elle repose sur une fausse ou une mauvaise appréciation du droit ou lorsque l’inexactitude est révélée par des faits nouveaux postérieurs à la décision en cause constituant un motif de réexamen ou des moyens de preuve nouveaux qui justifieraient de toute manière la révision de cette décision. La rectification revêt une importance notable en fonction du montant des prestations en cause ; mais la jurisprudence a précisé que le caractère important d’une rectification ne peut être déterminé sur la base d’un montant maximum fixé de manière générale ; il a toutefois été jugé qu’une créance en restitution d’un montant de 706 fr. était suffisamment importante (DTA 2000 n°40 p. 28).
a) En application de l’art. 24 LACI, l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. L'art. 24 LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. La jurisprudence a précisé qu’un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain.
b) En l’espèce, la caisse considère que le salaire mensuel brut de 2000 fr. versé au recourant durant les mois de janvier à juin 2004 pour un travail à mi-temps n’est pas conforme aux « usages professionnels et locaux » au sens de l’art. 24 al. 3 LACI. Elle se fonde à cet égard plus particulièrement sur les recommandations salariales 2004 de la Société suisse des employés de commerce (SSEC). Pour sa part, le recourant relève qu’il n’existe pas de prescriptions contraignantes en matière de salaire dans sa branche et que les salaires annoncés par la SSEC n’ont qu’une valeur indicative.
aa) Selon les directives du SECO relatives à l’art. 24 al. 3 LACI, la caisse doit examiner si le salaire est conforme aux usages professionnels et locaux en se fondant sur les prescriptions légales, la statistique des salaires usuels de l’entreprise ou de la branche, les contrats types ou les conventions collectives de travail. Elle peut également, cas échéant, se procurer les directives émises par les associations professionnelles (Cf. Directives IC C 95). Le but de cette disposition vise à empêcher le dumping salarial à charge de l’assurance chômage (OFIAMT, act. SECO, Bulletin AC 94/F3/11). La conformité aux usages professionnels et locaux d’une rémunération n’est pas toujours simple à déterminer. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (citée in Bulletin AC 94/F3/11 précité), deux principes fondamentaux doivent être pris en considération :
L’assuré qui réalise un gain intermédiaire dans la profession qu’il a apprise doit être rémunéré comme employé qualifié de cette profession.
L’assuré qui exerce une activité dans une profession qu’il n’a a pas apprise doit être rémunéré d’après le salaire moyen usuel de la branche.
bb) Contrairement à ce que soutient le recourant, l’absence d’une convention collective de travail dans la branche concernée n’est pas déterminante, l’autorité pouvant se fonder sur d’autres éléments pour fixer le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux. On constate au surplus que l’autorité intimée n’a apparemment pas examiné s’il existe des statistiques relatives aux salaires versés dans cette branche, et qu’elle s’est contentée de se référer aux salaires minimaux recommandés par la SSEC pour les employés de commerce. Quand bien même on aurait pu attendre de la caisse qu’elle se renseigne sur l’existence de telles statistiques, le tribunal estime que, dans le cas d’espèce, cette manière de procéder est admissible. On constate à cet égard que les recommandations de la SSEC, éditées sous forme de brochure remise à jour annuellement, offrent aux employés un aperçu des salaires moyens pratiqués dans le secteur du commerce, ainsi que les fourchettes de salaire usuelles en fonction de l’age, de la formation et de la fonction. Elles sont en conséquence un reflet des conditions prévalant sur le marché du travail et peuvent ainsi permettre de déterminer ce qu’il faut entendre par « salaire conforme aux usages professionnels et locaux » s’agissant d’un employé d’une agence de voyage.
cc) Ces recommandations distinguent plusieurs catégories de fonction, notamment :
« B Fonctions nécessitant de formation moins élevé que le niveau C, correspondant à un apprentissage d’employé de bureau (2 ans). Travaux peu diversifiés, avec une autonomie limitée, mais qui tend à s’élargir avec l’expérience professionnelle.
C Fonctions caractérisées par des exigences, pour être satisfaites, des capacités correspondant au niveau de formation équivalent à un apprentissage de commerce (3 ans) ou un diplôme d’une école de commerce. Ces fonctions comprennent également des travaux diversifié, réalisés avec une certaine autonomie. La diversité et l’autonomie s’élargissent normalement avec l’expérience professionnelle. Le maintien à ce niveau implique une formation continue, pour maîtriser les instruments modernes de bureautiques, en particulier le traitement de texte.
D. Fonction caractérisée par des exigences nettement plus élevées que le niveau C, nécessitant un niveau de formation plus élevée que le CFC : niveau du brevet professionnel (p. ex. comptable, secrétaire de direction, technicien en marketing) ou des compétences spécialisées très qualifiées (p. ex maîtrise de plusieurs langues ou connaissances approfondies de branches). Travail de spécialiste, largement autonome dans la conduite de dossiers. Ce niveau peut être aussi justifié par des tâches de conduite du personnel, soit en petit groupe de niveau C, soit en groupe plus large de niveau B et A. Certaines tâches annexes de conduite de personnel peuvent déjà se trouver au niveau C. »
Pour ce qui est du recourant, la caisse s’est fondée sur le salaire minimal recommandé pour les fonctions décrites sous lettre « C » ci-dessus. Or, de par son parcours professionnels, le recourant répond manifestement aux exigences liées à cette fonction. A la lecture de son Curriculum Vitae, on constate notamment que ce dernier travaille depuis près de 20 ans dans la branche et qu’il dispose d’une large expérience dans des postes à responsabilité. On relève ainsi que, après avoir dirigé des agences, le recourant a eu un poste de cadre au sein d’un important voyagiste avec un salaire mensuel supérieur à 7'000 fr. Ce dernier doit par conséquent, à tout le moins, être rémunéré comme un employé qualifié. Quand bien même on peut admettre que les salaires versés dans des petites agences de voyage, comme cela semble être le cas de Y.________, sont souvent peu élevés, la rémunération prise compte par l’autorité intimée ne prête ainsi pas flanc à la critique, dans la mesure notamment où, selon les recommandations du SSEC, elle correspond à celle d’un employé de commerce sans responsabilité particulière et avec une autonomie relativement restreinte. Partant, on ne saurait considérer que la caisse a été au-delà du pouvoir d’appréciation qui doit lui être reconnu en fixant, sur la base de ces recommandations, le salaire mensuel conforme aux usages professionnels et locaux à 2'690 fr. C’est par conséquent à juste titre qu’elle a procédé à une reconsidération des décisions par lesquelles elle avait fixé la perte de gain du recourant pour les mois de janvier à juin 2004 en se basant sur un gain intermédiaire de 2'000 fr.
a) En application de l’art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées (al. 1er, 1ère phrase). Toutefois, la restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1er, 2e phrase). Aux termes de l’art. 3 al. 2 de l’ordonnance du 11 septembre 2002 d’application de la LPGA, l’assureur décide de renoncer à la restitution lorsqu’il est manifeste que les conditions d’une remise sont réunies. Dans les autres cas, la demande de remise doit être présentée par écrit, motivée et accompagnée des pièces nécessaires, dans un délai de 30 jours à compter de l’entrée en force de la décision attaquée (art. 4 al. 4 OPGA).
b) En l’espèce, on ne saurait reprocher à la caisse de n’avoir pas renoncé d’emblée à la restitution. On ne se trouve en effet pas dans une hypothèse où il est « manifeste » que les conditions de l’art 25 al. 2 LPGA relatives à la bonne-foi et à la situation du recourant sont remplies. La question de savoir si l’obligation de restitution place le recourant dans une « situation difficile » au sens de l’art. 25 al. 2 LPGA implique notamment d’effectuer un certain nombre d’investigations. Il appartiendra par conséquent au recourant de déposer cas échéant une demande de remise lorsque la décision relative à la restitution sera définitive.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de la caisse de chômage SYNA du 2 août 2004 est confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 19 novembre 2004
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.