CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 1er septembre 2004
sur le recours interjeté par A. A.________ , ********, représenté par Me Christophe Misteli, avocat à Vevey,
contre
la décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 2 juillet 2004 (droit à l'indemnité et restitution).
Composition de la section: M. Jacques Giroud, président; M. Marc-Henri Stoeckli et Mme Isabelle Perrin, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. A. A.________ a travaillé dès 1997 en qualité de comptable au service de la société B.________ SA (ci-après : B.). Son épouse B. A. présidait le conseil d'administration de celle-ci. C.________ était l'un des autres administrateurs.
Par lettre du 26 février 2002, C.________ a déclaré ce qui suit à B. A.________ (traduction) :
"Chère B. A.________,
Merci pour les discussions positives et constructives d'hier concernant l'avenir de l'école et la création d'un accord d'achat/vente entre nous.
Je vous confirme que je suis d'accord avec vos conditions financières pour autant que les conditions que j'ai esquissées hier soir soient entièrement remplies, à savoir :
Vous vous retirerez du management actif de l'école dès la fin du mois de juin de cette année. J'aurai seul la responsabilité pour tous les engagements et les licenciements, y compris pour les membres de l'ancienne équipe de management.
A. A.________ fera double emploi à partir de la fin de cette année et j'assumerai sa charge de travail et le plein contrôle des finances de la société.
Vous quitterez vos fonctions de directeur général à la fin du mois de juin 2003.
Une convention d'achat/vente juridiquement liante sera préparée et signée avant la fin du mois de juin 2003.
La majorité des actions me sera transférée avec le 30 juin 2003.
Vous quitterez le conseil d'administration avant le mois de mars 2004 et serez remplacée par ********.
Nous continuerons tous à fonctionner avec signature à deux jusqu'au mois de juin 2003, moment à partir duquel j'obtiendrai la signature individuelle.
Merci à nouveau pour la rencontre positive."
Par lettre du 28 mars 2002 signée par C., B. a résilié le contrat de travail de A. A.________ avec effet au 31 décembre 2002. L'intéressé a revendiqué l'indemnité de chômage à compter du 1er mars 2003. La Caisse cantonale de chômage (ci-après : CCH) lui a versé ses prestations de mars à décembre 2003.
Par lettre du 2 juillet 2003, C.________ a déclaré ce qui suit à B. A.________ (traduction) :
"Me référant à notre convention d'achat du 3 juin 2003, je confirme avoir reçu 41 actions au porteur de B.________ d'une valeur nominale totale de 20'500 fr."
B. Par décision du 24 février 2004, la CCH a nié le droit de l'assuré à l'indemnité de chômage à compter du 1er mars 2003 au motif que son épouse était administratrice de la société qui l'avait licencié. Par décision de la même date, elle a réclamé la restitution des indemnités versées de mars à décembre 2003. A. A.________ a formé opposition contre ces deux décisions par acte du 22 mars 2004. Il a alors déclaré que son épouse ne détenait plus qu'une minorité des actions B.________ qu'elle allait prochainement céder à C.________ et que, si elle avait continué à siéger au conseil d'administration, c'était que les parties à la convention de vente d'B.________ avaient la faculté de s'en retirer jusqu'au 31 mars 2003.
Par prononcé sur opposition du 2 juillet 2004, la CCH a confirmé ses deux décisions.
A. A.________ a saisi le Tribunal administratif par acte du 23 juillet 2004 en concluant à l'annulation du prononcé de la CCH, subsidiairement à sa réforme en ce sens que l'indemnité de chômage lui est due non pas à compter du 1er mars 2003 mais depuis une date ultérieure. Il a produit la copie d'un message électronique envoyé le 6 avril 2004 par son épouse à des tiers, dont il ressort que celle-ci était alors en conflit avec C.________ au sujet du paiement du prix de vente. Il a déclaré qu'un accord avait mis fin à ce conflit le 31 mars 2004 et que, depuis lors, son épouse ne siégeait plus au conseil d'administration. Il a requis l'audition de témoins en vue d'établir que, dès fin juin 2002, son épouse n'avait plus participé à la gestion d'B.________, ayant rompu tous liens avec celle-ci.
Dans sa réponse du 11 août 2004, la CCH a conclu au rejet du recours.
Considérant en droit:
Selon la jurisprudence, le dirigeant d'une entreprise, qui n'a pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (art. 31 al. 3 LACI), n'a pas droit non plus à l'indemnité de chômage, alors même qu'il a été licencié, s'il conserve un pouvoir de décision dans cette entreprise (ATF 123 V 234). Il s'agit en effet d'éviter que la réglementation en matière de réduction de l'horaire de travail puisse être éludée en choisissant de licencier provisoirement un travailleur en prévoyant de le réengager ultérieurement plutôt que de réduire son horaire de travail. Il faut également permettre un contrôle de la perte de travail de l'assuré, qui est compromis si celui-ci peut exercer sur elle une influence en tant qu'il jouit d'une situation comparable à celle d'un employeur (DTA 2003 n.22). Ce n'est pas uniquement un abus que cette jurisprudence vise à éviter mais aussi le seul risque qu'il se produise (ATF non publié du 14 avril 2003 dans la cause C92/02). Un tel risque ne peut être considéré comme écarté que si l'intéressé rompt définitivement tous liens avec son employeur (DTA 2003 n.22 et les renvois) ou si, conservant un pouvoir de décision dans l'entreprise de celui-ci, il prend un autre emploi et le conserve durant six mois au moins (ATF non publié du 31 mars 2004 dans la cause C171/03).
a) En l'espèce, le recourant a été licencié par une société, dans le cadre de laquelle son épouse détenait une part d'actions et avait la qualité de présidente du conseil d'administration avec signature collective à deux. Le lien avec celle-ci faisait ainsi qu'il était de facto dans une situation comparable à celle d'un employeur (DTA 2001 n. 25). Comme dans le cadre de l'art. 31 al. 3 let. b LACI, selon lequel le conjoint de l'employeur occupé dans l'entreprise de celui-ci n'a pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, l'autorité intimée pouvait dès lors nier au recourant le droit à l'indemnité de chômage.
b) Le recourant soutient qu'après l'avoir indemnisé de mars à décembre 2003, la CCH ne pouvait pas reconsidérer sa décision d'octroi en février 2004.
Selon l'art. 53 al. 2 LPGA, l'assureur peut revenir sur une décision en force lorsqu'elle est manifestement erronée et que sa rectification revêt une importance notable. Ces conditions sont réunies en l'occurrence. D'une part, le montant global des indemnités versées au recourant est sans conteste important. D'autre part, comme on l'exposera ci-dessous, le rôle joué par l'épouse du recourant dans la société qui employait celui-ci excluait clairement l'octroi de l'indemnité de chômage, qui n'a eu lieu qu'en raison de l'ignorance de la CCH au sujet dudit rôle; peu importe en particulier que ce ne soit qu'après plusieurs mois que celle-ci ait pris connaissance du statut de l'épouse du recourant, la reconsidération n'étant soumise ni à un délai, ni à l'absence de faute de l'autorité (Kieser, Kommentar ATSG, n. 26 ss ad art. 53).
S'il est établi qu'un tel accord a été esquissé en février 2002 déjà, il est constant que, durant l'indemnisation du recourant, à savoir de mars à décembre 2003, son épouse figurait au registre du commerce en qualité de présidente du conseil d'administration, détenait des actions d'B.________ et n'avait pas encore exécuté une convention selon laquelle elle quittait définitivement cette société. Le recourant a en effet indiqué lui-même que cette exécution, notamment en raison d'un conflit avec le repreneur, n'a eu lieu que le 31 mars 2004. Auparavant, l'épouse du recourant, si elle a pu ne plus participer effectivement à la marche de l'entreprise, avait la faculté de mettre fin à la convention susmentionnée, comme le recourant a déclaré que cela aurait été possible jusqu'au 31 mars 2003, respectivement d'exercer les droits qu'elle détenait en qualité d'administrateur et d'actionnaire. Même si on ne saurait affirmer qu'elle a exercé elle-même une influence sur le maintien ou la suppression des relations de travail de son mari, il faut constater qu'elle en aurait eu la faculté et que, dans cette mesure, le risque existait que l'abus visé par la jurisprudence susmentionnée se produise. Dans cette perspective, il s'avère inutile de procéder à l'audition de témoins, comme requis par le recourant pour établir que son épouse ne jouait plus aucun rôle dans l'entreprise : la seule éventualité qu'elle puisse en jouer un à nouveau, ainsi en cas d'échec des opérations relatives à sa succession, suffisait pour justifier d'appliquer le système de l'art. 31 al. 3 let. b LACI. C'est donc à juste titre que l'autorité intimée a considéré que l'épouse du recourant avait conservé avec la société B.________ des liens excluant l'indemnisation de celui-ci.
Le recourant prétend à titre subsidiaire qu'il aurait droit à l'indemnité de chômage dès la radiation de son épouse du registre du commerce le 31 mars 2004. La décision attaquée n'a cependant pas tranché la question d'une indemnisation à compter de cette date, de sorte qu'il n'y a pas à la contrôler sur ce point. Selon la CCH, une nouvelle décision a été rendue à ce sujet par son agence de La Côte le 29 juillet 2004, donnant ainsi suite aux faits nouveaux évoqués par le recourant.
Le recourant plaide enfin la bonne foi et les difficultés financières que la décision de restitution attaquée lui causeraient. Ces moyens ont toutefois trait à une éventuelle remise, au sujet de laquelle il ne pourra être statué qu'après l'entrée en force du prononcé attaqué.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 2 juillet 2004 par la Caisse cantonale de chômage est confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
np/Lausanne, le 1er septembre 2004
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.