CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 29 décembre 2005
Composition
recourant
A.________, à 1********
autorité intimée
Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à Lausanne
autorités concernées
Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne
Office régional de placement de Moudon, à Moudon
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.________ c/décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 16.01.2003 (obligation de restitution après réexamen des décomptes d'indemnités sept. 2002 à mars 2003 ensuite de gain intermédiaire "fictif")
Vu les faits suivants
A. A.________, né le 17 août 1976, a travaillé pour le compte de Migros Vaud, à 1********, d’octobre 1999 à novembre 2000. Il a sollicité l'octroi d'indemnités de chômage à partir du 1er novembre 2000, faisant contrôler son inactivité auprès de l'Office régional de placement de Moudon (ci-après : l'ORP).
B. Le 1er mars 2001, A.________ a débuté à plein temps une activité d'agent en conseil financier pour le compte de l'entreprise X.________ à 2********, agence et société de courtage dans le domaine des assurances et autres prestations financières, et a renoncé dès lors aux indemnités de l'assurance-chômage. Le contrat d'agence prévoyait une rémunération par commissions dépendant du volume d'affaires traitées et non un salaire fixe, sous réserve d’une commission minimale de 2'800 fr. durant les quatre premiers mois d’activité.
C. A.________ a demandé à son employeur une modification de son contrat de travail à partir du 1er septembre 2001, souhaitant poursuivre son activité uniquement à mi-temps, ce qui a été accepté.
Le 1er octobre 2001, A.________ a sollicité à nouveau l'octroi d'indemnités de chômage à partir du 20 septembre 2001, précisant dans sa demande que son activité pour le compte de la société X.________ consistait désormais uniquement en une activité « accessoire » de l’ordre de 20%, ayant dû renoncer à une activité à plein temps en raison de rentrées financières insuffisantes dues à un manque de résultats. Son gain assuré a été fixé à 2'717 francs.
D. Pour la période courant du mois de septembre 2001 au mois de décembre 2001 et pour les mois de février et mars 2002, A.________ a annoncé en gains intermédiaires les montants perçus de l’entreprise X.________, soit 257 fr. pour le mois de septembre 2001, 726 fr. 80 pour le mois d’octobre 2001, 585 fr. 55 pour le mois de novembre 2001, 1'339 fr. 55 pour le mois de décembre 2001, 566 fr. 40 pour le mois de février 2002 et 124 fr. pour le mois de mars 2002.
E. A la requête de la Caisse cantonale de chômage CCH (ci-après : la caisse), l'ORP a examiné l'aptitude au placement de A.________ au regard de son activité pour le compte de la société X.________.
Par décision du 12 mars 2002, l'ORP a déclaré l'intéressé inapte au placement à 40 % à partir du 20 septembre 2001. En fait, la décision retient que l'assuré suit une formation de conseiller financier, sans décision positive de l'ORP, depuis le 1er mars 2001, à raison de deux jours par semaine. En invoquant les art. 15 al. 1er et 60 al. 1er let. c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après la loi ou LACI), l'ORP en a conclu que l'assuré n'est pas apte au placement proportionnellement à son taux de formation à 40 %, à compter du 20 septembre 2001.
Cette décision n'a pas été contestée par A.________.
F. A la lecture du dossier (les décomptes rectifiés du 10 juin 2002 et les déterminations du 29 octobre 2002 de la caisse au Service de l’emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage), il apparaît qu'à la suite de cette décision, la caisse a réduit le gain assuré de A.________ de 40 %, soit de 2'717 fr. à 1'630 fr., d’où une indemnisation mensuelle moyenne de l’ordre de 1'304 fr. (80% de 1'630 fr.). Par ailleurs, la caisse a recalculé les gains intermédiaires en prenant compte un tarif horaire conforme aux usages professionnels et locaux, soit, pour le genre d’activité exercée par l’intéressé pour le compte de la société X.________, un tarif horaire de 20 francs.
Calculés sur cette base, les gains intermédiaires ont ainsi été réévalués à 1'050 fr. brut pour le mois de septembre 2001 (mois incomplet, la période de chômage ayant débuté le 20 septembre 2001), à 3'255 fr. brut pour les mois d’octobre 2001, novembre 2001, décembre 2001 et février 2002 et finalement (compte tenu d'une période de maladie) à 3'150 fr. brut pour le mois de mars 2002 (v. décomptes rectificatifs de la caisse du 10 juin 2002, qui pour le mois de mars 2002 s'écartent du montant indiqué dans les déterminations du 29 octobre 2002 de la caisse au Service de l’emploi).
Partant, la caisse a réclamé à A., par décision du 7 juin 2002, le remboursement des indemnités versées à tort entre le mois de septembre 2001 et le mois de décembre 2001 pour un montant total de 1'719 fr.75 (étant précisé que le remboursement ne concernait en réalité que les mois de septembre à novembre 2001, puisqu’aucune indemnité n’avait été versée à l’intéressé en décembre 2001). Pour les mois de février et mars 2002, mois pour lesquels elle n’avait encore rien versé, la caisse a refusé d’indemniser A. (v. décomptes de la caisse du 10 juin 2002).
Contre cette décision et contre les décomptes précités, A.________ a recouru auprès du Service de l'emploi en date du 5 juillet 2002. Dans son recours, l'assuré conteste devoir rembourser les prestations perçues en 2001 et demande que les indemnités pour les mois de janvier à mai 2002 (étant précisé que son chômage a pris fin le 21 mai 2002) lui soient versées à concurrence de 60%.
N’ayant transmis à l’appui de son recours que la décision de restitution du 7 juin 2002, A.________ a été invité par le Service de l’emploi, dans la mesure où il réclamait également le versement des indemnités des mois de janvier à mai 2002, à transmettre la décision lui les refusant pour les mois en question. A.________ aurait alors transmis les décomptes de la caisse établis le 10 juin 2002 relatifs aux mois de février et de mars 2002.
Par prononcé sur recours du 16 janvier 2003, le Service de l’emploi a confirmé l’exactitude des décomptes établis par la caisse le 10 juin 2002 pour les mois de septembre à décembre 2001 et pour février et mars 2002, considérant en substance que la caisse était fondée à rectifier les décomptes d’indemnisation afin de tenir compte d’une aptitude au placement limitée à 60% et d’un gain intermédiaire estimé, pour l’activité exercée par A.________ pour l’entreprise X., à 20 fr. de l’heure. Le Service de l’emploi a considéré que le recours contre la décision de restitution du 7 juin 2002 serait traité une fois seulement son prononcé entré en force et que la demande de remise formulée implicitement par A. ne serait transmise à l’autorité cantonale en matière d’assurance-chômage qu’une fois la décision de restitution elle-même entrée en force.
G. Par acte du 14 février 2003, A.________, par l'intermédiaire de sa mère au bénéfice d’une procuration versée ultérieurement au dossier, a recouru contre la décision du Service de l'emploi du 16 janvier 2003, contestant en substance l'exactitude des calculs faits par la caisse et indiquant qu'il n'avait de toute manière pas les moyens de rembourser.
Interpellé par le Tribunal administratif, le recourant a indiqué, dans une lettre datée du 8 avril 2003, qu’il reprenait personnellement le suivi de son dossier. Il ressort implicitement de cette lettre qu’il conteste devoir restituer la somme de 1'719 fr.75, qui serait le fruit des calculs fantaisistes de la caisse et de l’ORP, et qu’il demande à être indemnisé pour les autres mois.
Dans sa réponse du 5 mai 2003, le Service de l'emploi a préavisé pour le rejet du recours et le maintien de sa décision.
La caisse a produit son dossier sans déposer d'observations.
L'ORP a produit son dossier en soulignant que les manquements du recourant étaient à l’origine de l’examen de son aptitude au placement.
Le tribunal a statué à huit clos et décidé de rendre le présent arrêt.
Considérant en droit
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 LACI, le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
Le dispositif de la décision attaquée se borne à confirmer les décomptes de la caisse du 10 juin 2002, puisque l’autorité intimée a considéré que le recours contre la décision de restitution du 7 juin 2002 ne serait traité qu’une fois son prononcé entré en force. Le Tribunal administratif devrait donc limiter son examen à l’objet du litige tel que circonscrit dans la décision entreprise et renvoyer le dossier à l’autorité intimée pour qu’elle statue sur le recours contre la décision de restitution du 7 juin 2002.
Toutefois, le principe de l’économie de procédure exige de l'autorité administrative et judiciaire, maître de la procédure, de conduire celle-ci de manière simple, prompte et économique sans toutefois s'écarter du cadre fixé par la loi et en respectant les droits des parties (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., 1983, p. 68; Pierre Moor, Droit administratif II, ch. 2.2.4.7, p. 155). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, en vertu de ce principe d'économie, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue à une question en état d'être jugée qui excède l'objet de la contestation (der Anfechtungsgegenstand), c'est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question est si étroitement liée à l'objet initial du litige que l'on peut parler d'un état de fait commun, et à la condition que l'administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (ATF 106 V 25 s., consid. 3a; 110 V 51, consid. 3b; 122 V 36, consid. 2a).
En l’espèce, il convient donc, en vertu de ce principe, de statuer également sur la décision de restitution du 7 juin 2002, puisqu’une confirmation des décomptes pour les mois de septembre à novembre 2001 entraînerait automatiquement la confirmation de cette décision dont l’objet n’est que la somme additionnée de ces trois décomptes. Un renvoi du dossier à l’autorité intimée est donc superflu. Par contre, comme le relève à juste titre cette dernière, la demande de remise formulée implicitement par le recourant ne pourra être traitée qu’une fois le présent arrêt exécutoire.
La rectification opérée par la caisse tient, d’une part, à la correction du gain assuré ensuite de la décision d’inaptitude au placement rendue à l’encontre du recourant et, d’autre part, à la prise en compte d’un gain intermédiaire fictif conforme aux usages professionnels et locaux.
En tant qu’ils retiennent un gain assuré de 60%, soit 1'630 fr., la décision et les décomptes ne sauraient être critiqués. En effet, le recourant a été déclaré inapte à 40% dès le 20 septembre 2001 par décision du 12 mars 2002, décision qu’il n’a pas contestée. Elle ne peut donc être revue dans le cadre de la présente procédure.
a) En application de l’art. 24 LACI, l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. L'art. 24 LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Cette condition a pour but d'empêcher le dumping salarial à charge de l’assurance chômage (OFIAMT, actuellement SECO, Bulletin AC 94/F3/11; DTA 1998, p. 179, sp. 181). La jurisprudence a toutefois précisé qu’un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain.
b) Selon les directives du Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) relatives à l’art. 24 al. 3 LACI, la caisse doit examiner si le salaire est conforme aux usages professionnels et locaux en se fondant sur les prescriptions légales, la statistique des salaires usuels de l’entreprise ou de la branche, les contrats types ou les conventions collectives de travail. Elle peut également, cas échéant, se procurer les directives émises par les associations professionnelles (Cf. Directives IC C 95). La conformité aux usages professionnels et locaux d’une rémunération n’est pas toujours simple à déterminer. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (citée in Bulletin AC 94/F3/11 précité), deux principes fondamentaux doivent être pris en considération :
L’assuré qui réalise un gain intermédiaire dans la profession qu’il a apprise doit être rémunéré comme employé qualifié de cette profession.
L’assuré qui exerce une activité dans une profession qu’il n’a pas apprise doit être rémunéré d’après le salaire moyen usuel de la branche.
Dans un arrêt du 27 octobre 1997 (C.258/97, publié in DTA 1998 n° 33 p. 179 ss), le Tribunal fédéral des assurances a eu l’occasion de se prononcer sur la question de la conformité aux usages professionnels et locaux du gain réalisé par des personnes travaillant au service externe d’une entreprise. Il a précisé tout d’abord qu’il y avait lieu de prendre en compte le salaire conforme aux usages professionnels et locaux à compter du début du travail, même si l’assuré n’a réalisé aucun revenu pendant les premiers mois. Par ailleurs, il a estimé qu’un gain horaire de 20 fr. correspondait au salaire déterminant admis dans des cas semblables par le Tribunal fédéral des assurances ainsi qu’aux statistiques établies par l'OFIAMT sur la rémunération du service externe. Ce point a été rappelé par le seco (Bulletin MT/AC 99/3 - fiche 1/1).
En l’espèce, l’activité exercée par le recourant pour le compte de la société X.________ est celle d’agent au sens des art. 418a ss du Code des obligations. Son rôle consiste donc à négocier pour le compte de la société la conclusion d’affaires. Une telle activité se déploie nécessairement en grande partie à l’extérieur, au contact de nouveaux clients potentiels. C’est ainsi à juste titre que l’autorité intimée a considéré que le genre d’activité exercée par le recourant pour le compte de la société X.________ pouvait être assimilé à une activité au sein du service externe d’une société. Dès lors, il y a lieu de retenir comme gain horaire un montant de 20 fr., qui est, selon la jurisprudence citée plus haut, conforme aux usages professionnels et locaux de la branche.
Pour parvenir au gain intermédiaire mensuel fictif à prendre en considération, ce montant devra être ensuite multiplié par le nombre d’heures par semaine effectuées par le recourant. C’est à cette étape du raisonnement que la caisse a commis une erreur de calcul, qui a ensuite été reprise par l’autorité intimée. Compte tenu de la décision d’inaptitude à 40% dont il a fait l’objet, il était certes exact, pour parvenir au nombre d’heures par semaine effectuées par le recourant, de diviser 42,5 heures (qui correspond au nombre d’heures par semaine pour un plein temps) par 60%. Ce calcul donne toutefois pour résultat 22,5 heures et non 37,5 heures par semaine, comme l’a retenu la caisse et l’autorité intimée (et qui correspond en réalité au temps de formation communiqué par le recourant à la caisse dans son courrier du 14 décembre 2001). Corrigeant cette erreur, on parvient ainsi à un gain intermédiaire fictif de 714 fr. pour le mois de septembre 2001 (25,5 / 5 x 7 jours indemnisables = 35,7 heures x 20 fr.). Pour les mois d’octobre à décembre 2001 et février 2002, on parvient à un montant de 2'213,40 fr. (25,5 / 5 x 21,7 jours indemnisables = 110,67 heures x 20 fr.) et pour mars 2002 à 2’040 fr. (25,5 / 5 x 20 jours indemnisables = 102 heures x 20 fr.). On relèvera toutefois que cette erreur, certes importante, n’a pas d’incidence sur le résultat final auquel est parvenu la caisse, puis l’autorité intimée. Le gain intermédiaire théorique reste en effet supérieur à l’indemnisation mensuelle à laquelle pourrait prétendre le recourant, soit 1'304 fr. pour un mois complet.
Compte tenu de ces gains intermédiaires - et de la correction du gain assuré -, le recourant ne peut donc prétendre à une quelconque compensation pour les mois en question. Il en découle que la décision de restitution du 7 juin 2002 qui porte sur un montant de 1'719 fr. 75, correspondant aux indemnités perçues à tort entre le mois de septembre 2001 et le mois de novembre 2001, ne peut être que confirmée, sans qu’il soit nécessaire, comme déjà exposé, de renvoyer le dossier à l’autorité intimée pour statuer sur ce point.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté. Le présent arrêt sera rendu sans frais conformément à l’art. 103 al. 4 LACI.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l’emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d’assurance-chômage, du 16 janvier 2003 est confirmée.
III. La décision de la Caisse cantonale de chômage, du 7 juin 2002, est confirmée.
IV. Le présent arrêt est rendu sans frais.
jc/Lausanne, le 29 décembre 2005
Le président :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.