CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 2 août 2004
sur le recours formé par A. A.________ , domicilié 1********, à 2********, représenté par Me Bernard Zahnd, avocat, à Lausanne
contre
la décision du Service de l'emploi , 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 10 décembre 2002, rejetant son recours et confirmant une décision de l'Office régional de placement d'Echallens lui refusant le droit à l'indemnité de chômage.
Composition de la section: M. Eric Brandt, président; M. Marc-Henri Stoeckli et M. Rolf Wahl, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. A. A., né le 26 décembre 1940 a acquis une formation de graphiste auprès de l'atelier X. à Lausanne en 1960. Il a acquis une formation auto-didacte de conseil en publicité puis a reçu la qualification d'agence de publicité reconnue par l'AASP. Il a créé en 1970 la société Y.________ SA dont il a modifié la raison sociale en 1973 pour la désigner par Z.________ SA. En 1988, il s'est associé avec M. C.________ qui a quitté la société en 2001 en vendant la part de son capital-actions (50 %) soit 25 actions à B. A., fils de A. A., qui détenait 23 actions (46 % du capital-actions). Deux actions étaient détenues par C. A., épouse de A. A., qui bénéficiait d'une procuration inscrite au Registre du commerce.
Lors de l'assemblée générale extraordinaire de Z.________ SA du 25 octobre 2001, l'assemblée a pris acte de la demande de A. A.________ d'être relevé de ses fonctions d'administrateur et de président du Conseil d'administration avec effet immédiat en raison de la situation difficile dans laquelle se trouvait l'entreprise. Il souhaitait que son administration et sa gestion soient reprises par des forces vives. Sa demande a été acceptée et un nouvel administrateur a été nommé en la personne de B. A.________ qui prenait la charge de président du Conseil d'administration avec effet immédiat.
Par lettre du 29 octobre 2001, B. A., agissant en qualité d'administrateur de Z. SA a résilié le contrat de travail de A. A.________ pour la fin du mois de janvier 2002. Il précisait dans cette correspondance que cette décision devait être prise avant que la société ne soit réellement mise en péril. B. A.________ a alors vendu 20 de ses actions à D.________ qui était engagée comme collaboratrice à mi‑temps de la société Z.________ SA.
B. A. A.________ a déposé une demande d'indemnité auprès de la Caisse de chômage de la Chambre vaudoise du commerce et de l'industrie (ci-après : caisse de chômage). Il a fait contrôler son chômage auprès de l'Office régional de placement d'Echallens (ci-après : l'office régional). Dans le courant du mois de mai 2002, l'office régional a examiné l'aptitude au placement du recourant et lui a posé différentes questions concernant ses liens avec la société Z.________ SA. A. A.________ a répondu le 14 mai 2002 en précisant qu'il était disponible à 100 % pour exercer une activité salariale; passionné par son métier, son objectif était de pouvoir utiliser la totalité de ses compétences professionnelles jusqu'à l'âge de la retraite, voire au-delà s'il en a la possibilité. Il précise que son revenu mensuel s'élevait à 8'008 fr. dans le cadre de la direction de la société Z.________ SA, et qu'il s'agissait d'un poste à 100 % regroupant les fonctions de direction, d'administration, de concept de production et de régie technique. D.occupe un poste à 50 % dans l'entreprise; ses tâches s'étendent au secrétariat, au marketing, à la gestion, au suivi des budgets et de la production. Elle a été engagée le 1er mai 2001 à la suite du départ de l'ancienne secrétaire. L'entreprise était dirigée actuellement par B. A., administrateur, D.________ gérant les budgets en cours et assurant la production. A. A.________ n'effectuait en revanche plus d'activité pour Z.________ SA qui avait connu d'importants problèmes financiers en 2001. Il effectuait actuellement deux mandats pour les autorités fédérales, avec des revenus déclarés en gain intermédiaire en accord avec l'office régional.
C. Par décision du 3 juin 2002, l'office régional a refusé de connaître l'aptitude au placement de l'assuré dès le 1er février 2002. L'office régional estimait improbable que l'assuré n'exerce plus aucune activité au sein de la société Z.________ SA, de sorte qu'il ne pouvait être indemnisé par l'assurance-chômage.
D. A. A.________ a recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi le 4 juillet 2002. Dans le cadre de l'instruction du recours, le Service de l'emploi a interpellé la société Z.________ SA pour obtenir des renseignements sur les qualifications professionnelles de D.________ ainsi que sur les actions détenues par A. A.. Z. SA répondait le 7 octobre 2002 dans les termes suivants :
"(…)
Qualification de Mme D.________ : Mme D.________ a suivi une formation de technicienne en Marketing au SAWI (formation en communication, vente, publicité et marketing) d'octobre 1999 à mars 2001. Elle a également été formée, en interne, entre mai 2001 et octobre 2001.
Dans quelle mesure peut-elle assumer à elle seule les activités de Z.________ SA :
Mme D.________s'occupe de toutes les activités liées à la gestion des budgets de nos clients, au suivi des travaux, aux relations avec la clientèle, au conseil en matière de marketing et publicité.
Quant aux tâches de gestion et/ou exécution de travaux d'études, de création et de réalisation de moyens publicitaires, elles sont prises en charge par le soussigné; ce dernier est au bénéfice d'une formation dans la branche publicitaire (CFC acquis chez Orell Füssli Publicité) et possède une expérience de plus de quinze ans dans l'utilisation d'outils informatiques en PAO (Publication Assistée par Ordinateur).
(…)"
E. Par décision du 10 décembre 2002, le Service de l'emploi a rejeté le recours par substitution de motifs. Il a estimé en substance que A. A.________ était bien apte au placement, mais que ses fonctions au sein de la société Z.________ SA laissaient apparaître qu'il avait demandé l'indemnité de chômage dans le but de détourner les dispositions sur les indemnités pour la réduction de l'horaire de travail.
F. A. A.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 13 janvier 2003 en concluant à l'admission du recours et à la réforme de la décision attaquée en ce sens que le recourant avait droit aux indemnités de l'assurance-chômage dès le 1er février 2002.
Le Service de l'emploi s'est déterminé sur le recours le 30 janvier 2003 en estimant que le recourant n'avait pas démontré qu'il avait définitivement rompu tous liens avec la société Z.________ SA et concluait au rejet du recours. La caisse de chômage s'est également déterminée sur le recours le 2 février 2003; elle estime que le fils du recourant avait toute l'attitude pour diriger la société Z.________ SA sans que A. A.________ n'ait à intervenir de quelque manière que ce soit. La caisse de chômage concluait ainsi à l'admission du recours. A. A.________ a déposé un mémoire complémentaire le 30 mars 2004. Il expliquait que B. A.________ avait résilié le bail à loyer des locaux que Z.________ SA louait au rez-de-chaussée de la villa du recourant avec un effet au 31 mars 2004.
G. Le tribunal a tenu une audience le 4 juin 2004. A cette occasion, A. A.________ a précisé qu'il s'était associé avec M. C.________ en 1988; ce dernier lui avait récemment fait part de son intention de partir à la retraite, il a toutefois quitté la société en 2001 en reprenant environ le 60 % de la clientèle. Son fils, B. A.________ a repris les actions de M. C.________ et a voulu donner une direction à la société plus axée sur l'informatique et notamment la constitution de sites internet. D., qui avait été engagée en mai 2001 en remplacement de l'ancienne secrétaire, présentait des connaissances importantes pour assurer un travail de production. Elle maîtrisait notamment les logiciels lui permettant de répondre aux demandes de la clientèle. A. A. n'était en revanche pas à même de maîtriser les nouveaux outils informatiques liés à l'orientation que voulait donner son fils à l'entreprise. Il n'a pas réussi la conversion souhaitée et le travail de graphiste qu'il maîtrisait ne répondait à aucune demande de la clientèle. Compte tenu des difficultés de la société, son fils a préféré maintenir l'activité de D.et a résilié le contrat de travail de A. A.. B. A.________ détenait la majorité des actions (25) alors que son père ne détenait que 23 actions. Au moment du licenciement, il a également quitté le Conseil d'administration et vendu 20 actions à D.pour qu'elle soit intéressée à l'entreprise. Après le licenciement, il a conservé deux mandats, avec l'accord de l'office régional, qui lui étaient confiés par des autorités fédérales. Pour l'exécution de ces mandats, il utilisait l'ordinateur situé dans les locaux de l'entreprise. Il lui arrivait alors de prendre le café avec D.qui lui posait certaines questions sur les anciens clients de l'entreprise. En dehors de ces conseils, il n'a plus exercé d'activité pour Z. SA, qui a mandaté d'autres graphistes. Depuis la fin de sa période de chômage, le 1er mars 2003, quelques mandats lui ont été confiés par Z. SA. Depuis son licenciement et sa démission du Conseil d'administration, la société était dirigée par son fils B. A.________ qui fixait les orientations générales, décidait de la stratégie commerciale de la société et dirigeait l'entreprise.
Le tribunal procède à l'audition du témoin C. A., épouse du recourant. Le témoin précise qu'elle ne participait pas aux activités de la société, car elle avait une activité indépendante à un taux d'occupation de 70 % au Service de protection de la jeunesse. Elle disposait de deux actions avec un pouvoir de procuration par simple mesure de précaution. Il s'agissait, en cas d'incapacité de son mari ou de son fils, de pouvoir faire les opérations nécessaires auprès de la banque. La procuration ne concernant que la gestion du compte en banque. Elle n'a pas le souvenir d'avoir dû faire usage de cette procuration à l'exception d'un seul cas pendant toute la durée de l'entreprise. Au moment où son fils B. A. a repris les actions de l'ancien associé C., il a souhaité donner à D.beaucoup plus de responsabilités afin qu'elle soit partie prenante aux résultats de l'entreprise. C'est dans ce but que son mari A. A. lui a vendu les actions qu'il détenait. Lorsque son mari a été licencié et a démissionné du Conseil d'administration de la société, elle garde le souvenir d'une période difficile, voire dépressive en ce qui concerne son mari. Il travaillait de temps en temps dans son ancien bureau de l'entreprise mais elle le retrouvait souvent devant la télévision en rentrant de son travail en fin d'après-midi. Elle a le souvenir qu'il consacrait aussi beaucoup de temps pour ses recherches d'emploi et préparait avec soin tous ses dossiers de candidature. Il mettait tout en œuvre pour retrouver un nouveau travail. Depuis son licenciement, toutes les décisions se prenaient entre son fils B. A. et D.________.
H. Le tribunal a également entendu le témoin D.. Cette dernière précise qu'elle a été engagée en mai 2002 pour un travail allant au-delà des tâches du secrétariat; elle avait les fonctions d'assistante en marketing et publicité et elle a été formée par A. A.. Elle a toutefois constaté un manque de travail et elle craignait pour son poste de travail. Le fils B. A.________ lui avait laissé entrevoir la possibilité d'une résiliation du contrat de travail. Finalement son poste a été maintenu et celui de A. A.________ supprimé. Pour toutes les décisions concernant l'entreprise, le témoin se référait aux instructions et aux décisions données par B. A.. Bien que ce dernier dirige sa propre entreprise, il passait régulièrement et dirigeait effectivement l'entreprise pour toutes les décisions concernant le développement et les orientations stratégiques. Dans le courant de l'année 2003, B. A. lui a fait part de son intention de vendre ses actions et lui a proposé de reprendre la totalité pour acquérir l'entreprise. Cette proposition tombait mal, car elle venait d'acheter une maison et ne disposait pas de l'argent nécessaire. Finalement, B. A.________ a trouvé un nouvel acquéreur qui était d'accord de reconduire le contrat de travail du témoin et la nouvelle entreprise a déménagé à la rue 3********à Lausanne depuis le 1er juin 2004. Le témoin a également vendu ses actions au nouvel acquéreur. Pour le recourant A. A.________, ce changement de domicile est regrettable car la location des bureaux dans sa villa lui apportait un revenu bienvenu et si les locaux ne peuvent être loués à des tiers, il serait probablement amené à vendre la maison.
Le tribunal a également procédé à l'audition du témoin B. A., fils du recourant. Il a repris en 2002 la participation de l'ancien associé de son père qui détenait la moitié du capital-actions. Compte tenu de la situation peu brillante de la société, et des perspectives économiques peu favorables dans le domaine d'activité, B. A. a souhaité diriger l'entreprise vers les nouvelles technologies, en particulier la constitution de sites internet. Il s'agissait de trouver des activités rentables. Le travail effectué par D.________ permettait de couvrir les charges et payer le salaire de l'intéressée par les travaux liés à la maintenance de la clientèle existante. En revanche, le travail de réalisations graphiques effectué par son père était largement déficitaire. Il n'y avait pas de nouveaux clients et les charges liées à son salaire mettaient en péril la société. Aussi, son père n'était pas intéressé à s'investir dans les nouvelles technologies d'internet et restait acquis à son outil de travail de graphiste qu'il maîtrisait bien. Le témoin B. A.________ a été amené à choisir de couper l'une des deux branches pour maintenir l'entreprise en vie. Il a décidé de garder D.________ dont le travail concernait une certaine rentabilité et de couper la branche économiquement morte de l'entreprise liée au graphisme ce qui amenait la résiliation du contrat de travail de son père. Cette décision n'a pas été facile, mais elle était nécessaire pour l'entreprise. Après son licenciement, A. A.________ n'intervenait plus dans la marche de l'entreprise, mais les contacts qu'il conservait avec Mme D.________ dans les locaux permettaient de faire appel à ses conseils, notamment pour des questions pratiques de classement ou aussi pour l'historique des mandats avec les anciens clients. Il constituait en quelque sorte la mémoire de l'entreprise. Le témoin B. A.________ a souhaité remettre l'entreprise en 2003; D.________ ayant renoncé à acquérir son lot d'actions, il a trouvé un nouvel acquéreur auquel D.________ a également vendu ses actions. Le nouvel acquéreur a maintenu le contrat de travail de D.________ mais a transféré les locaux à l'avenue 3******** à Lausanne.
Le compte rendu de l'audience a été transmis aux parties qui ont eu la possibilité de se déterminer sur ce document.
Considérant en droit:
b) La jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI, précise qu'il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit à l'indemnité aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. L'autorité ne doit pas se fonder que de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311, consid. 5b). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existants dans l'entreprise. Il convient alors d'établir l'étendue du pouvoir de décision selon les circonstances concrètes du cas (DTA 1996-1998 No 41 p. 227 ss, consid. 1b et 2). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent de par la loi d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 122 V 273 consid. 3).
c) En l'espèce, il ressort de l'instruction du recours, en particulier de l'audience du 4 juin 2004, que le fils du recourant B. A.________ a repris le contrôle et la responsabilité financière de l'entreprise en acquérant les actions majoritaires de l'ancien associé du recourant. A ce moment, il a décidé, vu les difficultés économiques dans lesquelles se trouvait l'entreprise, de donner une nouvelle orientation plus proche des technologies de l'informatique que son père ne maîtrisait pas. Il a par ailleurs constaté que l'employée de la société permettait de conserver un travail couvrant ces charges alors que les compétences professionnelles du recourant devenaient un poids économiquement mort au sein de la société en l'absence d'une nouvelle clientèle. Il ressort de l'instruction du recours que la décision de licencier le recourant a bien été prise par son fils et que cette décision a écarté le recourant des fonctions dirigeantes au sein de l'entreprise, ce qui a confirmé le transfert de la quasi totalité de ses actions à l'employée D.________. L'autorité intimée a d'ailleurs reconnu que le recourant bénéficiait d'une pleine aptitude au placement qui ne permettait pas de mettre en doute sa volonté de retrouver un nouvel emploi en dehors de la société, même s'il avait gardé l'espoir qu'une amélioration lui permette un nouvel engagement.
d) En définitive, le tribunal constate que le recourant a quitté après son licenciement et le transfert de ses actions toutes fonctions dirigeantes au sein de la société Z.________ SA et que le seul rôle de conseil qu'il a conservé ne lui permettait plus d'exercer une influence déterminante dans la prise de décisions de la société. La vente de la société à un tiers décidée par son fils B. A.________ et concrétisée au mois de juin 2004 confirme encore que ce dernier détenait seul le pouvoir de décision au sein de l'entreprise que le recourant avait perdu toute influence dans le processus de prise de décisions qui s'était concentré entre son fils B. A.________ et l'employée D.________. Dans ces conditions, le tribunal ne saurait retenir l'existence d'un abus du droit lorsque le recourant a revendiqué les indemnités de l'assurance-chômage. Le seul fait que l'épouse du recourant détenait encore une procuration faisant l'objet d'une inscription au Registre du commerce ne permet pas d'arriver à une autre conclusion. L'audition du recourant et de son épouse ont permis de constater que cette dernière exerçait une activité à un taux de 70 % à l'extérieur de l'entreprise et qu'elle n'avait jamais exercé aucune influence dans la prise de décisions au sein de la société, la procuration étant uniquement destinée à régler les situations exceptionnelles où l'administrateur n'est pas en mesure de signer des documents urgents. Par ailleurs, le seul fait que le recourant ait conservé 3 actions de la société ne lui conférait ni un pouvoir de décision dans les organes dirigeants ni une influence déterminante lors des assemblées générales. Cette participation financière minoritaire n'est pas déterminante, elle démontre au contraire que le recourant a voulu confier l'avenir de la société à son fils et à l'employée devenue actionnaire pour permettre la réalisation des nouvelles orientations qui étaient souhaitées.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du Service de l'emploi du 10 décembre 2002 ainsi que la décision de l'Office régional de placement d'Echallens du 3 juin 2002 sont annulées.
III. L'Office régional de placement d'Echallens est débiteur du recourant d'une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.
jc/Lausanne, le 2 août 2004
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.