CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 23 avril 2002
sur le recours interjeté par X.________ , domicilié à ********,
contre
la décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage , du 7 avril 2000 (calcul du gain assuré).
Composition de la section: M. Eric Brandt, président; M. Antoine Thélin et
M. Jean-Luc Colombini, assesseurs. Greffier: Mlle F. Coppe.
Vu les faits suivants:
A. X.________, né en 1945, est au bénéfice d'une formation d'informaticien. Il a bénéficié d'un premier délai-cadre d'indemnisation auprès de l'assurance-chômage du 1er septembre 1995 au 31 août 1997; son gain assuré était fixé à 7'625 fr. Durant cette période, il a travaillé en qualité de masseur-réflexologue auprès de ******** à ********; il a déclaré les revenus perçus de cette activité comme gain intermédiaire; il a en conséquence perçu des indemnités compensatoires de l'assurance-chômage.
B. Un nouveau délai-cadre a été ouvert du 1er septembre 1997 au 31 août 1999; le montant du gain assuré a été fixé à 2'056 fr.
X.________ a ensuite travaillé à plein temps du 16 novembre 1998 au 30 juin 1999 auprès de ******** SA à ******** en qualité d'employé de commerce; son salaire mensuel brut s'élevait à 5'000 fr.; il a été licencié pour des raisons économiques.
C. X.________ a déposé une nouvelle demande d'indemnité de chômage auprès de la Caisse de chômage de la CVCI (ci-après: la caisse) le 20 août 1999 en revendiquant l'indemnité à partir 1er juillet 1999.
Un troisième délai-cadre d'indemnisation a ensuite été ouvert du 1er septembre 1999 au 31 août 2001; le montant du gain assuré a été fixé à 5'000 fr.
Par lettre du 17 septembre 1999, X.________ s'est adressé à la caisse de chômage afin de préciser qu'il avait travaillé en gain intermédiaire de manière irrégulière car il ne pouvait pas avoir du travail sur des jours précis dans la mesure où il dépendait des rendez-vous de sa clientèle. Son gain assuré avait baissé de 7'625 fr. à 2'056 fr. dans son deuxième délai-cadre, ce qui l'avait mis dans une situation financière très précaire. Il a invoqué un arrêt du Tribunal fédéral des assurances (TFA) du 1er juin 1999 fixant une nouvelle méthode de calcul du gain assuré et pouvant, selon lui, être applicable dans son cas. Il a demandé à la caisse quel serait le montant mensuel qu'il aurait touché si les nouvelles directives du TFA lui avait été appliquées.
D. Par lettre du 1er octobre 1999, la caisse a informé X.________ que son dossier avait été corrigé et son gain assuré refixé de la manière suivante: 2'937 fr. au 1er septembre 1997, 3'256 fr. au 1er juin 1999 et 5'000 fr. au 1er juillet 1999. Elle a expliqué qu'elle avait commis une erreur lors de l'ouverture du dossier au 1er septembre 1997 en ignorant chaque jour de gain intermédiaire correspondant à un samedi ou à un dimanche; cette règle était toutefois pondérée par le fait que l'abandon de ces jours n'intervient que pour autant que le salarié ait déjà comptabilisé cinq jours de travail dans la semaine concernée, ce qui n'était pas le cas pour lui. En tenant compte de ces quelques jours supplémentaires, la part des indemnités compensatoires devant être prise en compte dans le calcul du nouveau gain assuré était augmentée. La caisse aboutissait à un nouveau montant de gain assuré de 2'937 fr. valable depuis le 1er septembre 1997 jusqu'au 31 mai 1999. De plus, elle a expliqué avoir procédé à l'adaptation du gain assuré afin de tenir compte de l'arrêt du TFA du 1er juin 1999; elle avait ainsi déterminé un nouveau montant du gain assuré de 3'256 fr. dès le 1er juin 1999. Le recourant s'était réinscrit auprès de l'assurance-chômage le 1er juillet 1999; il pouvait donc à partir de cette date bénéficier d'un nouveau gain assuré de l'ordre de 5'000 fr., qui devait également être celui de son troisième délai-cadre ouvert du 1er septembre 1999 au 31 août 2001.
X.________ a recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après: le Service de l'emploi) par acte du 28 octobre 1999. Il a renouvelé sa demande tendant au calcul de son gain assuré de son deuxième délai-cadre conformément à l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 1er juin 1999.
A la demande du Service de l'emploi, X.________ a notamment produit le 4 novembre 1999 à cette autorité un document établi par la caisse fixant un montant de 6'226 fr. comme gain assuré qu'il aurait pu obtenir en septembre 1997 si son emploi en gain intermédiaire avait été réparti sur tous les jours ouvrables de la semaine.
E. Par décision du 7 avril 2000, le Service de l'emploi a rejeté le recours et confirmé le décompte de la caisse. La caisse avait procédé à l'adaptation du gain assuré à la suite de la jurisprudence du TFA et de la directive du seco du 16 juin 1999; elle avait ainsi fixé le gain assuré à 3'256 fr.; ce montant ne pouvait lui être appliqué qu'au 1er juin 1999, conformément à cette directive. L'assuré ne s'étant réinscrit qu'au 1er juillet 1999, la caisse avait pu, au vu du dernier emploi exercé, calculer un montant de gain assuré de l'ordre de 5'000 fr., celui-ci étant plus favorable que le montant initial déterminé en fonction de la directive. L'assuré n'avait par ailleurs pas recouru avant cette directive; son recours ayant été interjeté le 28 octobre 1999, il ne pouvait bénéficier d'un montant de gain assuré calculé rétroactivement pour le début de son délai-cadre en fonction de la directive. Il a encore précisé que la nouvelle directive du seco du 16 décembre 1999, remplaçant celle du 16 juin 1999, indiquait que les gains assurés ayant déjà été calculés ne seraient pas changés, que la directive était entrée en vigueur au 1er janvier 2000 et que celle-ci était valable pour les délais-cadres ouverts après cette date.
F. X.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif par acte du 9 mai 2000. Il a invoqué l'arrêt du TFA du 1er juin 1999. Il a estimé que son gain assuré devait s'élever à 6'226 fr. Il a en outre invoqué la violation du principe de l'égalité de traitement tel que garanti par l'art. 8 de la Constitution entre les personnes travaillant chaque jour et les personnes travaillant 5 jours par semaine. Il a également fait valoir que l'autorité devait tenir compte de la jurisprudence fédérale avec effet rétroactif. L'autorité avait accepté de réexaminer le dossier en décembre 1999 alors que la directive avait déjà été considérée comme nulle par le Tribunal fédéral; ces directives ne devaient ainsi plus être appliquées depuis 1997. Il a conclu à l'annulation de la décision du Service de l'emploi et à la fixation du gain assuré sur la base du nombre de jours de travail possible par mois, soit un gain assuré de 6'226 fr.
Le Service de l'emploi s'est déterminé sur le recours le 5 juin 2000 en concluant à son rejet.
Considérant en droit:
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'article 103 al. 3 de la Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage (ci-après: la loi ou LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
a) L'art. 23 LACI dispose qu'est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail; le montant maximum du gain assuré correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire; le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum; le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le mode de calcul (al. 1). L'al. 4 de cette disposition prévoit en outre que lorsque le calcul du gain assuré est basé sur un gain intermédiaire que l'assuré a obtenu durant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (art. 9, 3ème al.), les indemnités compensatoires (art. 24) sont prises en considération dans le calcul du gain assuré comme si elles étaient soumises à cotisation.
Selon l'art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle (al. 1); l'assuré a droit, dans les limites du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation, à une compensation de la perte de gain pour les jours où il réalise un gain intermédiaire (al. 2, 1ère phrase).
b) Selon l'article 37 OACI, en règle générale est réputé période de référence pour le calcul du gain assuré, le dernier mois de cotisation (art. 11) avant le début du délai-cadre relatif à la période d'indemnisation (al. 1); lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 pour cent entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois, le gain assuré est calculé d'après ce salaire moyen (al. 2 ); lorsque le résultat du calcul effectué sur la base des 1er et 2e alinéas se révèle injuste pour l'assuré, la caisse peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation (al. 3). L'al. 3ter, 1ère phrase de cette disposition prévoit en outre que lorsque la période de cotisation permettant de prétendre de nouveau à l'indemnité de chômage a été exclusivement accomplie durant un délai-cadre d'indemnisation écoulé, le gain assuré est calculé en règle générale, sur les six derniers mois de cotisation de ce délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI).
Le gain assuré déterminé, pour une disponibilité au placement toujours égale, reste inchangé durant tout le délai-cadre pour l'indemnisation (Circulaire IC 01.92 de l'OFIAMT - actuellement seco - relative à l'indemnité de chômage, no 151, p. 48).
L'art. 37 al. 4 OACI prévoit toutefois que le gain assuré est redéfini pour la période de contrôle suivante si, pendant le délai-cadre d'indemnisation l'assuré a exercé pendant au moins six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré (let. a) ou l'aptitude au placement a subi un changement (let. b).
"Exemple no 1
Gain assuré de 6'200 francs, indemnité journalière (IJ) de 200 francs (70%), GI de 2'300 francs, 12 jours de GI pendant la période de contrôle.
gain assuré: 6'200
moins GI 2'300
perte de travail à 100% 3'900
perte de travail à 70% 2'730 correspond à 13,65 IJ.
GI x 70 : IJ x 100 = conversion du GI en IJ
2'300 x 70 : 200 x 8,05 IJ
jours de travail effectifs pendant la période de contrôle: 12,00
conversion du GI en IJ: 8,05
Indemnités compensatoires pour les jours de travail effectifs: 3,95
IJ versées pendant la période de contrôle: 13,65
conversion du GI en IJ 8,05
moyenne des jours de travail effectués durant la période de contrôle: 21,70
Exemple no 2:
Gain assuré de 4'716,65 francs, IJ de 152,15 francs (70%)
Période de contrôle
GI en fr.
Conversion en IJ
Jours de GI effectifs
Indemnités compensatoires en IJ
mai
2'808,55
12,9
18,0
5,1
juin
3'058,40
14,1
18,0
3,9
juillet
2'281,35
10,5
10,0
0,0
août
901,70
4,1
5,0
0,9
septembre
3'635,95
-,-
21,0
-,-
octobre
2'379,90
10,9
15,0
4,1
Total
15'065,85
14,0
Total GI: 15'065,85
Indemnités compensatoires: 2'130,10 total des indemnités compensatoires
(14,0 x 152,15 = 2'130,10)
Salaire déterminant 17'195,95 : 6 = 2'866,00 nouveau gain assuré"
b) Dans un arrêt du 1er juin 1999, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré contraire à la loi cette directive (ATF 125 V 480). Le seco a en conséquence établi une nouvelle directive du 16 juin 1999, avec un complément d'information du 29 juin 1999 pour tenir compte de la méthode de calcul posée par le TFA dans son arrêt du 1er juin 1999.
c) La directive du 16 juin 1999 prévoit qu'est déterminant pour calculer l'indemnité compensatoire à prendre en compte le rapport entre les jours où l'assuré a effectivement travaillé et ceux où il aurait pu travailler pendant la période de contrôle en question. Elle précise en outre qu'elle s'applique uniquement aux cas survenus ultérieurement et à ceux qui ne sont pas encore réglés au moment de la modification. Elle prévoit les règles d'application suivantes:
"- le gain assuré sera recalculé avec effet rétroactif au 1er juin 1999 pour l'ensemble des assurés concernés par cette modification;
les bénéficiaires dont le recours est encore pendant devant un tribunal ne sont pas touchés; leur gain assuré sera recalculé pour le début du délai-cadre dès qu'une décision aura été rendue;
si le gain assuré est déterminé pour la première fois après le 1er juin, le droit à l'indemnité journalière acquis avant le 1er juin sera calculé d'après la nouvelle pratique;
cette nouvelle pratique s'applique à toutes les personnes inscrites ou réinscrites au chômage après le 1er juin 1999."
La directive du 16 juin 1999 a en outre été complétée par celle du 29 juin 1999 de la manière suivante:
"- le gain assuré à prendre en compte dans la formule de calcul de l'ATF varie selon le nombre de jours de travail qu'il était possible d'accomplir durant la période de contrôle. Le gain assuré pour chaque période de contrôle est donc calculé au moyen de la formule suivante: GA / 21,7 x JTposs. En pratique, les caisses peuvent donc utiliser les montants compensatoires afférents à une période de contrôle tels qu'ils ont été calculés par le système SIPAC pour appliquer la formule de calcul du TFA. On dispose alors du résultat intermédiaire de la formule de calcul retenue par le TF, soit (GA - GI) x TI.
Les indemnités compensatoires doivent être prises en considération d'après la formule de calcul de l'ATF doivent en conséquence toujours être multipliées par la période de cotisation accomplie durant la période de contrôle concernée. Une indemnité compensatoire à prendre en considération de fr. 789.20 par exemple (= chiffre obtenu par la formule de calcul de l'ATF) doit être multipliée par la période de cotisation correspondante de 0,33, ce qui donne une indemnité compensatoire à prendre en considération de fr. 263.40 pour le mois en question."
d) Par la suite, le seco a encore établi une nouvelle directive du 16 décembre 1999 annulant celles des 16 et 29 juin 1999 (bulletin MT/AC 2000/1). Constatant que le calcul du gain assuré dans un nouveau délai-cadre compte tenu de gains intermédiaires et d'indemnités compensatoires selon la formule précisée par le TFA dans son arrêt du 1er juin 1999 conduisait à des résultats inapplicables, le seco a modifié le mode de calcul en préconisant deux variantes, la plus favorable à l'assuré devant être retenue. Cette directive précise en outre que les gains assurés qui ont déjà été calculés ne seront pas changés, qu'elle entre en vigueur le 1er janvier 2000 et qu'elle est valable pour tous les assurés pour lesquels un nouveau délai-cadre est ouvert après cette date.
e) En l'espèce, le recourant conteste le montant du gain assuré fixé à 2'056 fr. durant le délai-cadre du 1er septembre 1997 au 31 août 1999, montant rectifié et porté à 2'937 fr. par décision du 1er octobre 1999. Il estime que la jurisprudence du TFA du 1er juin 1999 doit lui être appliquée pour la fixation du montant de son gain assuré durant ce délai-cadre, qui devrait être fixé à 6'227 fr. selon un calcul effectué par la caisse de chômage à sa demande.
Le montant du gain assuré litigieux se rapporte au délai-cadre qui s'étend du 1er septembre 1997 au 31 août 1999; il a été une première fois fixé à 2'056 fr., puis il a été porté à 2'937 fr. avec effet rétroactif pour tenir compte de tous les jours de travail effectués en gains intermédiaires. La caisse de chômage a en outre calculé le gain assuré à partir du 1er juin 1999 en tenant compte de l'arrêt du Tribunal fédéral ATF 125 V p. 480 ss et des premières directives de l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi des 16 et 29 juin 1999. En application de ces principes, le gain assuré a été porté à 3'256 fr. Toutefois, pendant la période du mois de juin 1999, le recourant a réalisé un gain intermédiaire de 5'000 fr. supérieur au gain assuré, qui ne lui donnait donc de toute manière aucun droit au versement d'indemnités compensatoires.
Le calcul effectué par la caisse de chômage selon lequel le gain assuré pouvait s'élever à 6'227 fr. ne reflète pas la situation effective du recourant mais le cas théorique dans lequel les gains intermédiaires auraient été réalisés sur chacun des jours ouvrables des périodes concernées. Or, ce calcul ne s'applique pas au recourant qui a travaillé entre 7 et 12 jours par périodes de contrôle car il ne serait pas conforme à la jurisprudence fédérale qui a précisément pour but de tenir compte des jours de travail effectivement réalisés pour déterminer le gain assuré. Ainsi, selon la jurisprudence fédérale et les premières directives de l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi, la part des indemnités compensatoires qui doit être ajoutée au gain intermédiaire pour déterminer le gain assuré est calculée en divisant le montant des indemnités de chômage effectivement payées pour la période de contrôle en cause par le nombre de jours ouvrables et en multipliant le résultat par les jours de travail effectifs accomplis en gain intermédiaire; on obtient ainsi une pondération du revenu supplémentaire obtenu grâce au gain intermédiaire dans le calcul du gain assuré. En appliquant ces principes de calcul au recourant depuis le 1er juin 1999, la caisse de chômage a fixé le nouveau gain assuré à 3'256 fr.
La situation du recourant a de toute manière été réexaminée dès le 1er juillet 1999, date à laquelle il s'est retrouvé au chômage après avoir travaillé durant 6 mois et demi pour un salaire mensuel soumis à cotisation de 5'000 fr.; au vu de ce salaire, le montant de son gain assuré a été porté à 5'000 fr. dès le 1er juillet 1999, conformément à l'art. 37 al. 4 OACI. La méthode de calcul préconisée par le TFA dans son arrêt du 1er juin 1999, reprise dans la directive du 16 juin 1999 et son complément du 29 juin 1999, ne trouve donc pas application dans le cas présent car le recourant a de toute manière obtenu un revenu supérieur au gain assuré calculé en tenant compte de la jurisprudence fédérale et dont l'application ne peut avoir un effet rétroactif antérieur au 1er juin 1999.
a) L'art. 4 al. 1 de l'ancienne Constitution fédérale de 1874 (aCst) posait le principe suivant: "Tous les Suisses sont égaux devant la loi. Il n'y a en Suisse ni sujets, ni privilèges de lieu de naissance de personnes ou de famille". Le droit à l'égalité au sens de cette disposition est le droit d'exiger que les situations de fait semblables soient assujetties à des règles de droit semblables, et les situations de fait dissemblables à des règles de droit dissemblables. Il implique donc, selon les cas, la prétention à un traitement identique ou distinct (André Grisel, Traité de droit administratif, I, p. 359). Conformément à la jurisprudence, une norme générale et abstraite viole le principe de l'égalité devant la loi résultant de l'art. 4 aCst. lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs objectifs et sérieux, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité et qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer ou qu'elle omet, au contraire, des distinctions juridiques indispensables. Dans ces limites, le législateur jouit d'un large pouvoir d'appréciation; le juge constitutionnel n'intervient qu'en cas d'abus ou d'excès de ce pouvoir et il ne substitue pas sa propre appréciation à celle du législateur (ATF 117 V 316 consid. 4b et les références; ATF 113 Ia 144 consid. 10; ATF 110 Ia 13 consid. 2b; ATF 109 Ia 124 consid. 5a). Le 1er janvier 2000, la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999 (nCst) est entrée en vigueur et elle pose le principe de l'égalité de traitement à son art. 8 dans ces termes: "Tous les êtres humains sont égaux devant la loi (al. 1); Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique (al. 2)." Cette formulation correspond au principe de l'égalité de traitement de l'art. 4 al. 1 aCst; il convient donc de se référer aux mêmes règles que celles de la jurisprudence rendue en application de l'art. 4 al. 1 aCst pour ce qui concerne l'art. 8 al. 1 et al. 2 nCst.
b) En l'espèce, l'application des directives de l'autorité fédérale peut entraîner une différence dans le calcul du gain assuré entre les personnes réalisant le même montant de gain intermédiaire sur la période de contrôle considérée mais selon une modalité d'horaire de travail différente. La différence serait importante dans le cas où l'assuré réalise son gain intermédiaire uniquement pendant quelques jours ouvrables de la période considérée par rapport à celui qui réalise le même montant du gain intermédiaire mais en travaillant quelques heures seulement tous les jours ouvrables de la période. Il convient donc de déterminer si une telle différence est contraire au principe de l'égalité de traitement. Le mode de calcul du gain assuré en cas de gain intermédiaire résulte de la modification de l'art. 24 al. 2 LACI, entrée en vigueur le 1er janvier 1996. La nouvelle disposition ne parle plus d'une simple perte de gain mais plutôt d'une perte de gain pour les jours où l'assuré réalise un gain intermédiaire. Cela signifie que le montant des indemnités compensatoires à prendre en compte est déterminé par le nombre de jours où l'assuré a effectivement réalisé un gain intermédiaire. Il résulte logiquement de cette modification légale que la part de l'indemnité compensatoire du gain intermédiaire prise en compte dans le calcul du gain assuré est nécessairement plus importante lorsque l'assuré, pour un même revenu, travaille un nombre de jours plus élevé. Cette modification législative, adoptée le 23 juin 1995, lie le tribunal qui ne peut, tout comme le Tribunal fédéral, revoir la constitutionnalité des lois fédérales (art. 191 Cst).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 7 avril 2000 est maintenue.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais.
ml/np/Lausanne, le 23 avril 2002.
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.