CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 28 février 2005
sur le recours interjeté par A. X._______ , née Y., 1., 2._______, représentée par Me Charles-Henri de Luze, avocat à Lausanne,
contre
la décision rendue le 30 septembre 1998 par le Service de l'emploi, autorité cantonale en matière d'assurance-chômage (refus d'indemnité).
Composition de la section: M. Alain Zumsteg, président; Mme Dina Charif Feller et M. Antoine Thélin, assesseurs. Greffière: Mme Nicole-Chantal Lanz Pleines
Vu les faits suivants:
A. A.X., née Y. le 3 juin 1972, employée de bureau, a fait contrôler son chômage du 1er décembre 1995 à fin décembre 1997. Par contrat de travail du 1er avril 1996, elle a été engagée pour une durée indéterminée comme secrétaire à 30%, soit environ 12 heures par semaine, par B.X., titulaire de l'entreprise individuelle C., avec siège à Lausanne, pour un salaire mensuel brut de 1'000 fr.. C._______ offrait des services de permanence téléphonique, comptabilité, correspondance, publicité et mailing.
Le salaire brut de 1'000 fr. a été annoncé à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (la caisse) en tant que gain intermédiaire jusqu'au 31 juillet 1996. Du 1er août 1996 au 31 octobre 1996, le gain intermédiaire brut annoncé a été respectivement de 300 fr., 500 fr. et 500 fr., avec la précision que le taux d'occupation était de 30% et que les vacances n'étaient pas payées.
B. Les actifs et passifs de l'entreprise individuelle de M. B.X., C. ont été repris par D._______ Sàrl, avec siège à Lausanne, constituée par statuts du 31 octobre 1996 et inscrite au registre du commerce le 6 novembre 1996. Etaient désignés comme associés gérants B.X., pour une part sociale de 19'000 fr., et A.Y., pour une part sociale de 1'000 fr., chacun avec signature individuelle. Les statuts ont été modifiés le 11 novembre 1996, désignant B.X._______ comme associé gérant pour une part de 20'000 fr. et A.Y._______ comme gérante, chacun avec signature individuelle. Le but de la société est la réalisation de tout mandat en matière de comptabilité, saisie sur programme informatique, correspondance, publicité et marketing, ainsi que permanence téléphonique.
A la même époque, A.Y._______ a pris domicile chez B.X., 1., à 2._______. Ils se sont mariés en janvier 1998.
C. A compter du 1er novembre 1996, D._______ Sàrl a continué d'annoncer à la caisse le gain intermédiaire réalisé par A.Y._______ en raison de son activité à temps partiel, ceci jusqu'à février 1998 inclus. Les montants mensuels variaient entre 250 fr. et 860 fr., à l'exception du mois de mai 1997, pour lequel a été communiqué un salaire brut de 150 fr., l'assurée ayant subi une incapacité de travail suite à un accident de moto. Jusqu'en avril 1997, il était précisé que l'assurée travaillait à 30% environ.
L'assurée a rempli et produit des formulaires "Preuves de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi" de décembre 1995 à janvier 1998.
D. L'Office régional de placement de l'Ouest lausannois (ORP) a convoqué A.Y._______ pour un premier entretien fixé au 23 septembre 1997. Celle-ci ne s'étant pas présentée, l'ORP lui a fixé un nouveau rendez-vous au 14 octobre 1997 par lettre du 23 septembre 1997. L'assurée ne s'étant pas non plus présentée, l'ORP lui en a fixé encore un troisième au 24 octobre 1997, assorti d'un avertissement. A cette date, A.Y._______ s'est présentée avec 25 minutes de retard. Elle a annoncé qu'elle était engagée à 40% par D._______ Sàrl. Elle est arrivée ponctuellement à l'entretien du 15 décembre 1997, mais a omis de se munir de documents et preuves de recherches d'emploi, en expliquant qu'elle pensait être engagée par son "patron" à 100% dès juin 1998. Le 26 janvier 1998, l'assurée s'est présentée une nouvelle fois à l'ORP sans preuve de recherches d'emploi, exposant qu'elle envisageait de mettre fin à son chômage fin février 1998 parce qu'elle ne recevait plus de versements de la caisse depuis novembre 1997. A cette occasion, elle a signé la "Confirmation de l'inscription PLASTA d'un demandeur d'emploi", sur laquelle est mentionné qu'elle travaillait à 40%. Le 25 février 1998, A.Y._______ s'est rendue à l'entretien avec l'ORP pour l'informer qu'elle mettait fin à son chômage le 1er mars 1998, ce qui permettait à l'ORP de clore son dossier. L'assurée a été engagée par D._______ Sàrl avec un taux d'occupation à 100% à compter du 1er mars 1998.
E. La caisse ayant appris incidemment que l'assurée était inscrite au registre du commerce en tant qu'associée gérante avec signature individuelle depuis le
6 novembre 1996, puis en tant que gérante avec signature individuelle depuis le
11 novembre 1996, elle l'a interpellée le 20 janvier 1998. B.X.____, au nom de D._____ Sàrl a répondu, le 30 janvier 1998, en ces termes :
"Monsieur,
En réponse à votre lettre du 20 ct, nous vous confirmons par la présente que Mme A.Y._______ est engagée dans notre société en tant que secrétaire à temps partiel à raison de 2 à 3 heures par jour. Lors de la création de la société, celle-ci étant la seule employée, nous lui avons alors donné la signature individuelle qui a été inscrite au Registre du Commerce. Par la suite, une comptable à titre indépendante ainsi qu'un apprenti ont été engagés. Nous avons également du faire appel à quelques secrétaires temporaires qui avaient plus d'expérience que Mme Y._______. De ce fait, les heures de travail que nous vous avons déclarés sont justes puisque nous avons dû réduire son temps de travail dans notre société.
Il est intolérable que vous puissiez douter de notre bonne foi, ceci d'autant plus que notre activité en tant que Fiduciaire ne nous autorise pas à la moindre erreur ou autre falsification dont vous nous soupçonnez.
Au vu des résultats provisoires de la société obtenus en 1997 nous vous informons que Mme Y._______ sera engagée dès le 1er mars 1998 à 100% en tant que secrétaire.
Nous vous remettons ci-joint une copie de bail à loyer de la société et tenons à votre disposition les autres documents vu leur confidentialité.
…"
La caisse a soumis le cas pour examen au Service de l'emploi le 3 février 1998, en constatant en outre qu'il lui était impossible de vérifier le taux d'activité de l'assurée. La caisse a ainsi émis des doutes sur son aptitude au placement.
F. Le Service de l'emploi a procédé à l'instruction de la cause en vue d'établir le fonctionnement de D._______ Sàrl, ainsi que la fonction et l'emploi que l'assurée exerçait dans cette entreprise. Par lettre non datée, parvenue le 15 avril 1998 au Service de l'emploi, B.X._______ a exposé ce qui suit au nom de D._______ Sàrl :
"...
Je connais Madame A.Y._______ depuis 1995.
Elle travaille pour le compte de D._______ Sàrl depuis le 1er
avril 1996.
Son taux d'activité était d'environ 30%.
Depuis 1996, nous faisons ménage commun.
Nous nous sommes mariés en janvier 1998.
Son salaire ne lui était pas versé directement, mais par le biais de prélèvements
qu'elle pouvait réaliser sur le compte de la société, à concurrence de sa créance
pour chaque mois. Les prélèvements effectués résultent des comptes de la Sàrl.
Vous constaterez en les examinant que le salaire de mon épouse y figure.
Si mon épouse avait le statut de gérante de la Sàrl, c'était qu'en mon absence, il
fallait bien que quelqu'un puisse répondre au nom de la Sàrl.
Mon épouse a accepté de m'aider bénévolement dans le cadre de la gestion de
l'entreprise en dehors du 30% précité, ceci à un taux que je ne peux estimer. Je
précise qu'elle cherchait cependant une activité rémunérée complémentaire ou à
100 %, et que nous étions parfaitement conscients et d'accord, du fait que du jour
au lendemain, elle pourrait travailler ailleurs à 70% ou 100%.
Il ne nous est pas apparu - et c'est toujours le cas
contraire à la loi. Mon épouse, travaillant à environ 30%, percevait un salaire
afférent à son activité et était disponible, si un autre travail s'était présenté, à le
prendre immédiatement pour ces 70% restants ou 100%.
...".
B.X._______ a complété ces explications au nom de D._______ Sàrl par une deuxième lettre non datée, également parvenue au Service de l'emploi le 15 avril 1998 :
"...
Depuis l'ouverture de la société, Mme E._______ est la comptable attitrée et responsable de notre apprenti M. F._______ (employé de commerce) en tant qu'indépendante à temps partiel.
Madame A.Y._______, secrétaire à temps variable selon nos besoins journaliers. Cette personne accomplit des tâches diverses soit : classement, saisie, correspondance.
Melle G._______, secrétaire et télémarketing à temps variable également selon nos besoins journaliers. Cette personne accomplit des tâches diverses soit : saisie, marketing, comptabilité, correspondance, en tant qu'indépendante.
Toutes les autres secrétaires temporaires sont engagées pour des périodes très chargées dans le domaine de la fiduciaire.
...".
Le 15 juin 1998, Me Charles-Henri de Luze, au nom de D._______ Sàrl, a fourni les informations suivantes au Service de l'emploi :
"...
ad. 1
a. Il a été prévu entre Madame E._______ et la Sàrl que celle-là travaillerait trois jours par semaine pour le compte de ma mandante, ceci depuis la création de la Sàrl.
Concrètement cependant, elle a toujours travaillé plus.
b. Madame X., à l'époque des faits Y., travaillait à 30%, taux
d'activité qui permettait (vu ce qui précède) d'assurer le remplacement de Madame
E._______.
c. Fin 1996, la Sàrl a acquis de Madame H._______ (qui était à la tête d'une raison
individuelle appelée I._______) la clientèle de celle-ci. A cette occasion, Madame
H._______ a demandé à D._______ Sàrl de "reprendre" l'apprenti
qu'elle avait, à savoir Monsieur F._______.
d. Pour le surplus, quand cela était nécessaire, des aides temporaires ont été
engagées.
e. En permanence, outre l'apprenti, étaient présentes pendant les heures d'ouverture
des bureaux, soit Madame E., soit Madame X..
f. De tout temps, il a été convenu entre ma cliente et Madame E._______ que si Madame X._______ trouvait du travail à un taux supérieur à 70%, le taux d'activité de Madame E._______ serait augmenté, ce que celle-ci avait accepté de manière préalable.
g. La responsable de l'apprentissage de Monsieur F._______ est Madame E._______.
h. Le responsable des apprentis est venu dans les locaux de D._______ Sàrl. Il connaissait la situation de l'employeur de Monsieur F._______. Il n'a
pas eu de remarques particulières à formuler.
ad. 2
Les heures d'ouverture, depuis la création de la Sàrl, sont 8 heures à 12 heures et 13.30 heures à 17 heures.
ad. 3
Comme déjà mentionné, le responsable d'apprentissage est Madame E._______, avec l'accord du commissaire d'apprentissage.
Monsieur F._______ est absent des bureaux le lundi matin, le lundi après-midi et le mardi matin, ainsi qu'un mercredi complet par mois, étant pendant ces périodes aux cours d'apprentissage.
Pour le surplus, il est présent lors des heures d'ouverture.
Monsieur F._______ présente au cours de ce mois ses examens de fin d'apprentissage. Au vu des notes qu'il a obtenues, tout donne à penser qu'il les réussira brillamment.
ad. 4
L'activité bénévole ne devait être déployée par Madame X._______ qu'au moment où Madame E._______ ne pouvait pas être là, alors qu'elle aurait dû l'être selon les modalités contractuelles conclues entre elle et ma mandante.
ad. 5
a. Il est exclu de trouver Monsieur X._______ sur la liste du personnel, puisqu'il n'est pas membre de celui-ci.
b. Comme vous avez pu le constater, les comptes 1997 bouclent par une perte. Pour
cette raison, Monsieur X._______ n'a rien pu retirer, pour lui, de la Sàrl.
ad. 6
Comme l'a relevé D._______ Sàrl dans une lettre recommandée non datée qu'elle vous a adressée, récemment, le salaire de Madame X._______ ne lui était pas versé directement, mais par le biais de prélèvements qu'elle pouvait réaliser sur le compte de la société, à concurrence de sa créance sur chaque mois.
...".
Se fondant sur la comptabilité de l'entreprise, le Service de l'emploi a, le 18 juin 1998, établi un tableau détaillé des heures de travail facturées par trois employées à temps partiel entre avril 1996 et décembre 1997. Ce tableau contient également les heures des travail effectuées par A.Y._______ telles qu'annoncées par l'employeur sur les attestations de gain intermédiaire. Il ressort de ce tableau que l'ensemble des heures de travail effectuées par ces quatre employées ne couvrent pas le nombre d'heures de travail de l'entreprise (42 heures hebdomadaires, soit 8,4 h./jour). Ce tableau a été communiqué par le Service de l'emploi à l'employeur, assorti d'une demande d'explications complémentaires.
Le 1er juillet 1998, Me Charles-Henri de Luze a produit la copie d'une procuration qui lui avait été donnée le 5 mars 1997 par D._______
Sàrl, sans description du mandat et signée par A.Y._______.
Me Charles-Henri de Luze, toujours au nom de D._______ Sàrl, a complété ainsi, le 31 août 1998, les informations qu'il avait déjà fournies:
"...
Il ne faut pas perdre de vue que Madame E._______ travaillait en tant qu'indépendante. Cet élément peut avoir, cas échéant, des conséquences sur le tableau que vous avez établi. En outre, en 1996, lorsque Madame Y._______ s'est rendue au chômage, elle a précisé que son taux d'activité rémunéré dans le cadre de l'entreprise serait de 30%, le surplus étant réalisé par elle à titre bénévole, compte tenu de la situation financière très délicate de la société. Elle a cependant fait valoir qu'elle continuerait à chercher un travail, ce qu'elle a fait, et que D._______ Sàrl savait que du jour au lendemain, le taux d'activité de Madame Y._______ pouvait diminuer fortement.
Ma cliente s'accommodait de ce fait.
Pour la situation avant la création de la Sàrl, il faut vous adresser directement à Monsieur X._______.
...".
Se fondant sur son enquête ainsi que sur diverses pièces produites par D._______ Sàrl, le Service de l'emploi a rendu, le 30 septembre 1998, une décision longuement motivée, par laquelle il a nié l'aptitude au placement de A.X._______ et décidé qu'elle n'avait pas droit à l'indemnité de chômage depuis le 1er avril 1996.
G. C'est contre cette décision que A.X., représentée par Me Charles-Henri de Luze, a formé un recours le 28 octobre 1998, concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à ce que la décision entreprise soit annulée, la cause étant retournée au Service de l'emploi pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants, subsidiairement à ce que la décision entreprise soit réformée en ce sens que A.Z. a droit à des indemnités de chômage à partir d'avril 1996.
A l'appui de son pourvoi, A.Z._______ fait essentiellement valoir que fin 1995 - début 1996, elle avait informé la caisse qu'en sus de son travail rémunéré à 30%, elle déploierait bénévolement une "activité professionnelle" pour son employeur (futur mari) pour l'aider dans la création de sa société et que la caisse n'avait pas réagi à l'époque. De plus, il avait toujours été convenu entre son futur époux et elle-même que si elle trouvait une activité professionnelle autre que celle qu'elle exerçait auprès de D._______ Sàrl pour un taux d'occupation supérieur à 70%, elle abandonnerait immédiatement son emploi auprès de l'entreprise de son futur mari. Enfin, il aurait été de toute manière exclu pour D._______ Sàrl de rémunérer à plus de 30% l'activité lucrative déployée par la recourante, sauf à vouloir se mettre en faillite. Enfin, la décision entreprise, si elle mentionne la date à compter de laquelle la recourante n'a pas droit à l'indemnité de chômage, ne précise pas jusqu'à quelle date ce droit lui est refusé.
La caisse et l'ORP ont produit leurs dossiers sans formuler d'observations.
Dans sa réponse du 17 novembre 1998, le Service de l'emploi conclut au rejet du recours. La recourante a répliqué par mémoire du 22 janvier 1999. Les arguments des parties seront repris ci-après pour autant que besoin.
Considérant en droit:
25 juin 1982 (LACI; RS 837.0), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable au présent litige dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 30 septembre 1998 (ATF 127 V 467 consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
En l'espèce, un contrat de travail avait été conclu le 1er avril 1996 pour un travail de secrétaire à 30%. La recourante affirme avoir travaillé à 30%, voire à 40% dans l'entreprise de son futur mari. Ce dernier affirme pour sa part : "… Mon épouse a accepté de m'aider bénévolement dans le cadre de la gestion de l'entreprise en dehors du 30% précité, ceci à un taux que je ne peux estimer. …"(v. sa lettre non datée, parvenue au Service de l'emploi le 15 avril 1998). Force est d'admettre que B.X._______, pour la part dépassant les 30% convenus par contrat, a accepté de la recourante l'exécution d'un travail qui, au vu de sa nature (classement, saisie, correspondance, permanence téléphonique, gestion de l'entreprise), de sa durée (presque deux ans) et de sa régularité (cinq jours par semaine), ne devait être fourni que contre un salaire. En conséquence, l'existence d'un contrat de travail concernant le travail fourni en sus des 30% convenus par contrat du 1er avril 1996 doit être présumé conformément à l'art. 320 al. 2 CO. Il est à noter que la nature des relations unissant la recourante à son employeur ne change rien à la pertinence de cette présomption, qui vaut également, selon le Tribunal fédéral, en cas de travail fourni dans le cadre d'un rapport de concubinage (DTA 2000 no 32 p. 169ss et la référence citée).
b) Selon l'OFIAMT (actuellement seco), l'activité dont l'horaire de travail n'est pas contrôlable sera réputée activité à plein temps (OFIAMT, Bulletin AC 93/1, fiche 7, repris par l'OFDE [actuellement seco], Bulletin AC 98/1, fiche 44). Dans un arrêt PS 1996/0128 du 18 novembre 1996, le Tribunal administratif a jugé que cette présomption n'impliquait pas pour l'assuré l'obligation de rapporter une preuve absolue de l'horaire pratiqué dans le cadre d'un gain intermédiaire. Les autorités doivent, à cet égard, se contenter d'une forte vraisemblance - comme dans d'autres domaines (sur le principe dit de la "vraisemblance prépondérante", connu en droit des assurances sociales, v. ATF 120 V 35 consid. 3 et 118 V 289 consid. 1b); elles ne peuvent donc pas écarter l'horaire de travail allégué par un assuré et documenté de manière crédible par celui-ci, pour appliquer la présomption posée par l'OFIAMT, alors que celle-ci ne repose sur aucune disposition légale ou réglementaire particulière. Interprétée de manière raisonnable, la directive de l'OFIAMT permet seulement de faire jouer la présomption d'une activité à plein temps lorsque l'assuré refuse sa collaboration ou fournit des documents sans caractère fiable (arrêt PS 1999/0159 du 16 mai 2000 et la référence citée).
c) En l'occurrence, le temps de travail effectué par la recourante dans l'entreprise n'a été documenté en aucune façon. Les seules indications existantes concernant le temps consacré à son travail par la recourante figurent sur les attestations de gain intermédiaire et ne correspondent pas au temps de travail effectué. De l'aveu même du mari de la recourante, cette dernière a travaillé bénévolement dans l'entreprise en sus des 30% convenus par écrit, ceci à un taux qu'il ne peut lui-même estimer. Au surplus, à partir d'août 1996, soit à partir du 5ème mois de son engagement, les heures de travail annoncées sur les attestations de gain intermédiaire correspondent à une activité inférieure à 30%, alors que la recourante affirmait travailler à 30%, voire à 40%. A compter d'août 1996, son salaire annoncé était d'ailleurs inférieur aux 1'000 fr. convenus par écrit. Or, selon le mari de la recourante, elle a travaillé plus qu'à 30%. Dans ces circonstances, force est d'admettre que les indications figurant sur les attestations de gain intermédiaire ne sont pas fiables. Aucun autre document n'atteste du temps consacré par la recourante à son travail, à quelque taux que ce soit. Rien que ces faits suffisent à démontrer que l'horaire de travail de la recourante n'est pas contrôlable et qu'en application des directives de l'OFIAMT et de la jurisprudence précitée (v. ch. 4b ci-avant), l'activité déployée par la recourante dans l'entreprise doit être réputée activité à plein temps. Au surplus, en plus d'un apprenti, trois employées travaillant en tant qu'indépendantes ou à titre temporaire ont notamment été engagées à temps partiel. La recourante travaillant en partie bénévolement - selon ses dires - en raison de la situation financière de la société, on s'explique mal pourquoi du personnel supplémentaire ne travaillant que contre rémunération a dû être engagé si ce n'est en sus d'un temps complet déjà effectué par la recourante. Celle-ci aurait eu droit à un salaire pour son travail à temps complet (v. ch. 3 ci-avant), de sorte qu'un droit à l'indemnité de chômage pour la période du 1er avril 1996 au 1er mars 1998, date à laquelle elle a effectivement été engagée à temps complet, doit être nié (art. 11 al. 3 LACI).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi, autorité cantonale en matière d'assurance-chômage, du 30 septembre 1998 est confirmée.
III. Il n'est pas perçu d'émolument de justice.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 28 février 2005/san
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.