TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 17 septembre 2024
Composition
Mme Claude-Marie Marcuard, assesseurs; M. Andréas Conus, greffier.
Recourante
A.________ à ******** représentée par Me Philippe EIGENHEER, avocat, à Genève,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du marché du travail, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population Secteur juridique, Centre de numérisation, à Lausanne.
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail du 12 janvier 2024 (infraction au droit des étrangers).
Vu les faits suivants:
A. A.________ est une société à responsabilité limitée avec siège à ******** dont le but est l'exploitation d'une ou de plusieurs entreprises de maçonnerie, de rénovation, de transformation et, plus spécialement, de pose de carrelage et de pierre naturelle. L'unique associé gérant et seul autorisé à représenter la société est B.________, originaire du Portugal et domicilié à ********.
B. A.________ a engagé C.________ (ci-après également: l'employé), de nationalité brésilienne et domicilié à Genève. Il a commencé son activité le 14 août 2023.
C. Par courrier du 16 août 2023, C.________ a déposé auprès de l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative laquelle indique la nouvelle prise d'emploi auprès de A.________. Le dossier comportait notamment trois documents concernant l'employé, à savoir une carte "Titulo de Residencia" émis par les autorités portugaises laquelle indique, sur son verso sous "Nacionalidade/Nationality" : "BRA"; une "cartao de cicadadao/citizen card" émise également par les autorités portugaises, laquelle indique, toujours à son verso, sous "Nacionalidade/Nationality" : "BRA"; et son passeport brésilien. Le formulaire adressé à l'Office cantonal fait mention d'une nationalité portugaise.
Le 14 septembre 2023, l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève a transmis à la Direction générale de l'emploi et du marché du travail du canton de Vaud (ci-après: DGEM), comme objet de sa compétence, la demande déposée par C.________.
Par courrier du 15 septembre 2023, la DGEM a informé A.________ que l'employé, ressortissant d'un état tiers, n'était pas autorisé à travailler en Suisse sans autorisation préalable. Des informations et documents supplémentaires étaient requis de la société. Celle-ci s'est exécutée en fournissant les informations et documents demandés.
Par décision du 6 octobre 2023, la DGEM a refusé la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative pour l'employé. Cette décision n'a pas été contestée et est entrée en force. Les rapports de travail avec l'employé ont ensuite été résiliés par la société au 31 octobre 2023.
Le 13 décembre 2023, la DGEM – constatant que A.________ avait employé C.________ alors qu'il n'était au bénéfice d'aucune autorisation – a invité la société à se déterminer. A.________ a fourni des explications le 20 décembre 2023.
D. Par décision du 12 janvier 2024, la DGEM a sommé A.________, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant d'un à douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère. La décision mettait également un émolument administratif de 250 fr. à charge de la société.
Par acte du 12 février 2024, A.________ a, par l'intermédiaire de son mandataire, interjeté recours devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) contre la décision du 12 janvier 2024 en concluant à son annulation.
Le Service de la population a renoncé à se déterminer par courrier du 1er mars 2024. La DGEM a déposé sa réponse le 20 mars 2024, concluant au rejet du recours.
La recourante a répliqué le 3 mai 2024 en précisant ne pas s'être aperçue de la mention d'une quelconque nationalité brésilienne sur les documents remis.
Considérant en droit:
Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. notamment l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
Le litige porte sur la sommation adressée à la recourante par l’autorité intimée, l’enjoignant à respecter la législation sur les étrangers, sous la menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant d’un à douze mois et mettant un émolument administratif de 250 fr. à sa charge.
a) En matière d'autorisation de travailler en Suisse, des règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l’Association européenne de libre-échange, d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers, d’autre part. L'employé, de nationalité brésilienne, n'étant pas ressortissant communautaire, l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne trouve pas application et le présent recours doit dès lors être examiné au regard de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) et ses ordonnances d’application uniquement.
b) Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).
Dans ce cadre, l’art. 91 al. 1 LEI prévoit qu'avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
L'art. 122 LEI, contenu dans le chapitre intitulé "sanctions administratives", prescrit quant à lui:
"1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3 Les frais non couverts occasionnés à la collectivité publique par la subsistance du travailleur étranger qui n'a pas été autorisé à exercer une activité lucrative, d'éventuels accidents ou maladies ou son voyage de retour sont à la charge de l'employeur qui l'a engagé ou en a eu l'intention."
Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle prévu par l’art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence. Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1). Par ailleurs, la sommation prévue par l'art. 122 al. 2 LEI peut être prononcée malgré la bonne foi de l'employeur (CDAP GE.2023.0165 du 8 avril 2024 consid. 2a/bb; PE.2023.0076 du 2 février 2024 consid. 3c; PE.2023.0027 du 19 décembre 2023 consid. 3d).
c) aa) En l'espèce, la recourante prétend avoir pris toutes les mesures qu'on pouvait attendre d'elle pour contrôler que l'employé était bien autorisé à travailler en Suisse. Elle prétend avoir été trompée par ce dernier, lequel aurait fourni des documents portugais "ambigus". Les propos tenus par la recourante interpellent sur trois points.
D'abord, le dossier remis à l'autorité genevoise puis transmis aux autorités vaudoises comportait bien le passeport brésilien de l'employé.
Ensuite, et même à supposer que l'employé ait dissimulé le passeport à la recourante mais l'ait produit aux services cantonaux, force est de constater que les documents d'identité que la recourante reconnaît avoir consultés – soit la "Titulo de Residencia" et la "cartao de cicadadao/citizen card" – mentionnent de manière parfaitement lisible, au verso des documents de surcroît, une nationalité brésilienne (mention "BRA" sous "nationality"). Mêmes si ces documents ne contenaient aucune traduction française, il sied de relever que les termes portugais sont très proches de ceux du français ("nacionalidad") et, si la recourante ne s'estimait pas en mesure de comprendre la teneur de ces documents, il lui incombait de questionner la DGEM à ce sujet comme l'art. 91 al. 1 in fine LEI ("[...] ou en se renseignant auprès des autorités compétentes") lui permet (plus précisément l'oblige). L'urgence dont la recourante se prévaut en lien avec l'engagement de l'employé ne saurait justifier une négligence dans la vérification des documents. En se contentant de documents dont la recourante prétend n'avoir pas suffisamment bien saisi les termes, elle a fait preuve de négligence dans la vérification de l'identité de l'employé. Compte tenu de ces éléments et du fait que le manquement au devoir de vérification de l'art. 91 al. 1 LEI ne doit pas être intentionnel mais que la négligence suffit (TF 2C_197/2014 du 12 février 2015 consid. 2.1), l'avertissement prononcé à l'égard de la recourante est une sanction proportionnée.
Cela étant dit, la Cour ne peut s'empêcher de s'étonner que la recourante n'ait pas été en mesure d'identifier correctement les documents remis par l'employé – plus spécifiquement qu'elle prétende ne pas avoir été en mesure de comprendre les spécificités du contenu des documents remis – alors que B.________, seul associé gérant et seul individu autorisé à engager la société est lui-même d'origine portugaise. Le grief de la recourante – et partant son recours dans son ensemble – confine sous cet angle à la témérité.
bb) L'émolument administratif lié à la sanction est également justifié. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI (art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 al. 1 ch. 23a du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 250 fr. pour une sommation.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais de la cause sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 49 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 55 LPA-VD a contrario).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail du 12 janvier 2024 est confirmée.
III. Les frais de justice, par 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de la recourante.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 17 septembre 2024
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.