COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC – décision du 23 janvier 2009

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 20 février 2024

Composition

M. Guillaume Vianin, président; Mme Danièle Revey, juge; M. Fernand Briguet, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier

Recourant

A.________, à ********, représenté par Me Jennifer Puertas, avocate à Lausanne.

Autorité intimée

Service de la population, à Lausanne.

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision sur opposition du Service de la population du 20 juillet 2023 lui refusant l'octroi d'une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit et prononçant son renvoi de Suisse

Vu les faits suivants:

A. Ressortissant d’Equateur né le ******** 1993, A.________ est entré illégalement en Suisse en 2003 pour rejoindre sa mère, B.________, de même nationalité, qui y séjournait à l'époque sans autorisation. Par décision du 23 janvier 2009, le Service de la population (SPOP) a refusé de délivrer une autorisation de séjour en leur faveur et a prononcé leur renvoi de Suisse. Cette décision a été confirmée par arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) PE.2009.0118 du 21 octobre 2010. Le recours interjeté par les intéressés au Tribunal fédéral contre cet arrêt a été déclaré irrecevable, par arrêt 2D_65/2010 du 24 novembre 2010.

B.________ et A.________ n'ont pas quitté la Suisse dans le nouveau délai de départ imparti ensuite par le SPOP. Le 21 février 2011 ils ont requis la reconsidération de la décision négative du 23 janvier 2009. Par décision du 21 mars 2011, le SPOP n'est pas entré en matière sur cette demande. Le recours interjeté par les intéressés a été rejeté par arrêt de la CDAP PE.2011.0144 du 11 avril 2012. Le recours interjeté par les intéressés au Tribunal fédéral contre cet arrêt a été déclaré irrecevable, par arrêt 2D_30/2012 du 16 mai 2012.

B. Par jugement du 11 décembre 2014, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné A.________ à une peine privative de liberté de 2 ans (sous déduction de 74 jours de détention avant jugement), avec sursis pendant 5 ans, pour viol et infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants, les faits remontant à juin 2011. Ce jugement a été confirmé le 26 mai 2015 par la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal (CAPE).

C. Le 26 mai 2015, B.________ a requis une nouvelle fois la reconsidération de la décision négative du 23 janvier 2009 pour elle-même et son fils. Par décision du 28 octobre 2015, le SPOP a déclaré irrecevable cette demande, subsidiairement l'a rejetée, et a sommé les intéressés de quitter la Suisse.

Durant le printemps 2017, le SPOP a tenté d'exécuter le renvoi de A.________ vers l'Espagne, l'intéressé y étant titulaire d'un titre de séjour, valable jusqu'au 18 novembre 2017. L'Espagne a accepté la réadmission de l'intéressé et un vol de ligne était prévu vers ce pays le 3 août 2017. Le 31 juillet 2017, A.________ a requis du SPOP le nouvel examen de la décision négative du 23 janvier 2009, demande déclarée irrecevable et subsidiairement rejetée, par décision du 4 septembre 2017. Alors que l’exécution de mesures de contrainte était en cours, l'intéressé est entré dans la clandestinité et son lieu de séjour est demeuré inconnu des autorités. Le SPOP a requis son inscription au RIPOL (recherches informatisées de police).

D. Le 7 juin 2019, A.________ s’est présenté aux autorités communales de Lausanne en se légitimant au moyen d’un passeport espagnol, valable du 14 février 2019 au 14 février 2023; il a requis la délivrance d’une autorisation de séjour UE/AELE pour exercice d'une activité lucrative en se prévalant d’un contrat de travail conclu avec ********, à ********, pour un emploi d’assistant commercial. Le 28 mai 2020, le SPOP a préavisé favorablement l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative et a transmis le dossier au Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: SEM) pour approbation, au vu du casier judiciaire de l’intéressé. Par décision du 25 septembre 2020, le SEM a refusé d’approuver la délivrance d'une autorisation de séjour en faveur de A.________ et lui a imparti un délai pour quitter la Suisse. Par arrêt F-5314/2020 du 25 novembre 2021, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a rejeté le recours formé par l'intéressé contre cette dernière décision. Le recours interjeté par A.________ au Tribunal fédéral contre cet arrêt a été rejeté, par arrêt 2C_1049/2021 du 18 mars 2022.

E. Le 17 mai 2022, le SEM a imparti à A.________ un nouveau délai au 31 juillet 2022 pour quitter la Suisse. Entre-temps, le 20 avril 2022, l'intéressé a indiqué au SPOP que lui-même et sa fiancée, C.________, de nationalité suisse, avaient initié une procédure auprès de l'Office de l'Etat civil en vue de contracter mariage. Le 18 mai 2022, le SPOP a délivré à l'intéressé, à sa demande, une attestation tolérant son séjour sur le territoire vaudois, valable «jusqu'à droit connu sur notre décision», mais au plus pour une durée de deux mois à compter de sa date d'émission.

Le 28 juillet 2022, A.________ a requis l’octroi d’une autorisation de séjour, afin de pouvoir se marier en Suisse avec C.________. Le SPOP a soumis cette demande au SEM. Le 17 octobre 2022, le SEM a retourné la demande au SPOP, en lui indiquant qu'il ne s'agissait pas d'un réexamen de sa décision négative du 25 septembre 2020, mais d'une nouvelle procédure, ajoutant que si le SPOP était favorable à l'octroi d'une autorisation de séjour à ce titre, il devait soumettre le cas à l'approbation du SEM, vu la condamnation pénale de l’intéressé.

Le 5 décembre 2022, le SPOP a fait connaître à A.________ son intention de lui refuser la délivrance d'une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit et de prononcer son renvoi de Suisse. L’intéressé ne s’est pas déterminé.

Par décision du 24 février 2023, le SPOP a refusé d'octroyer à A.________ une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit. Il a également prononcé son renvoi de Suisse et lui a imparti un délai au 27 mars 2023 pour quitter la Suisse, sous la menace des mesures de contrainte prévues par les articles 76 ss de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), en cas de non-respect du délai de départ.

L’opposition formée par A.________ contre cette décision a été rejetée, par décision du SPOP du 20 juillet 2023. Le délai de départ de Suisse qui lui a été imparti a été prolongé au 15 septembre 2023.

F. Par acte du 14 septembre 2023, A.________ a saisi la CDAP d’un recours contre cette dernière décision, dont il demande l’annulation. Il conclut principalement à ce qu’il soit constaté qu’il remplit les conditions en vue de son séjour; subsidiairement, au renvoi de la cause au SPOP pour nouvelle décision.

A.________ a requis en outre l’octroi de l’assistance judiciaire et a complété son recours. Le magistrat instructeur a réservé sa décision sur ce point.

Le SPOP a produit son dossier; il propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

A.________ s’est déterminé en dernier lieu. Il indique avoir obtenu un diplôme de comptabilité en 2021 et travailler pour son propre compte; après avoir suivi les cours préparatoires au brevet fédéral de spécialiste en finances et comptabilité, il a été admis aux examens. Il maintient ses conclusions.

Considérant en droit:

La décision attaquée est une décision sur opposition rendue en application de l'art. 34a de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LVLEI; BLV 142.11); elle n'est pas susceptible de recours auprès d'une autre autorité si bien que le recours au Tribunal cantonal est ouvert (art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal par le destinataire de la décision attaquée, le recours satisfait pour le surplus aux exigences formelles prévues par la loi, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond (art. 95 ainsi que 75 et 79 applicables par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).

Le recourant offre de prouver des allégués par son audition et celle d’C.________. Implicitement, il requiert la tenue d’une audience.

a) Le droit d'être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3; 142 III 48 consid. 4.1.1). A teneur de l’art. 27 LPA-VD, la procédure est en principe écrite (al. 1). Lorsque les besoins de l'instruction l'exigent, l'autorité peut tenir audience (al. 2). Lorsque les circonstances l'exigent, le Tribunal cantonal peut ordonner des débats (al. 3). Vu l’art. 28 LPA-VD, l'autorité établit les faits d'office (al. 1). L’art. 29 al. 1 LPA-VD confère à l'autorité la faculté de recourir aux moyens de preuve suivants: audition des parties (let. a); inspection locale (let. b); expertises (let. c); documents, titres et rapports officiels (let. d); renseignements fournis par les parties, des autorités ou des tiers (let. e); témoignages (let. f). Vu l’art. 23 LPA-VD, ces règles s’appliquent également à la procédure devant la CDAP. Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A ce titre, elles peuvent notamment présenter des offres de preuve au plus tard jusqu’à la clôture de l’instruction (art. 34 al. 2 let. e LPA-VD). L’autorité n’est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD). Elle doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).

A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère cependant pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins. Le droit de faire administrer des preuves suppose en outre que le fait à prouver soit pertinent, que le moyen de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce fait et que la demande soit présentée selon les formes et délais prescrits par le droit cantonal (v. ATF 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505). Par ailleurs, de façon plus générale, cette garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 145 I 167 consid. 4.1 p. 171; 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299, 68 consid. 9.6.1 p. 76; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429). Ainsi, le juge peut renoncer à l'administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l'authenticité n'est pas important pour la solution du cas, que la preuve résulte déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu'il parvient à la conclusion que ces preuves ne sont pas décisives pour la solution du litige, voire qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 144 II 427 consid. 3.1.3 p. 435).

b) En l’occurrence, le recourant, ressortissant communautaire, demande une autorisation de séjour, afin qu’il puisse contracter mariage avec sa fiancée, C., de nationalité suisse, et vivre à ses côtés. Comme on le verra plus loin, il se prévaut des droits que lui confèrent tant l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) que l’art. 8 CEDH. A cet égard, il offre de prouver qu'il entretient depuis plusieurs années une relation avec une ressortissante suisse qui relève d'une situation de concubinage pouvant tomber sous le coup de l'art. 8 CEDH. En outre, comme on le verra plus loin, le recourant critique la décision attaquée sous l’angle du principe de la proportionnalité. Il fait valoir que l’autorité intimée n’aurait pas effectué de manière correcte la pesée des intérêts contradictoires en présence et invoque à cet égard la protection de sa vie familiale. C’est également dans le but de démontrer que celle-ci doit l’emporter sur l’intérêt public à l’éloigner qu’il requiert l’audition d’C..

Toutefois, le dossier de la cause est complet et le recourant a eu la possibilité de s’exprimer par écrit. Les questions à résoudre sont pour l’essentiel d’ordre juridique et le Tribunal les examine avec un plein pouvoir d’examen. Le Tribunal dispose de tous les éléments lui permettant au surplus de contrôler la pesée des intérêts en présence effectuée par l’autorité intimée et de s’assurer que cette dernière n’a pas abusé du pouvoir d’appréciation qui lui est reconnu en la présente matière ou d’accueillir, à l’inverse, le grief du recourant.

Par conséquent, il n’y a pas lieu, par appréciation anticipée des preuves, de donner suite à la réquisition du recourant.

De nationalité espagnole, le recourant est ressortissant communautaire. Toutefois, la LEI s'applique aux ressortissants des Etats membres de l'Union européenne lorsque l’ALCP n’en dispose pas autrement ou lorsqu'elle prévoit des dispositions plus favorables (art. 2 al. 2 LEI).

a) La délivrance d’une autorisation de séjour au recourant aux fins d’exercice d’une activité lucrative au sens de l’art. 6 al. 1 annexe I ALCP a été refusée par le SEM, par décision du 25 septembre 2020. Ensuite de l’arrêt TF 2C_1049/2021 du 18 mars 2022, ce refus est définitif. Le recourant ne se prévaut ni d’un droit de demeurer (art. 4 annexe I ALCP), ni d’un droit au séjour sans exercice d’une activité économique (art. 24 par. 1 annexe I ALCP). Il invoque son droit à séjourner en Suisse pour y contracter mariage avec une Suissesse et vivre à ses côtés. Or, l’ALCP ne lui confère aucun droit à cet égard.

b) L'art. 17 LEI, que la jurisprudence applique par analogie aux personnes entrées illégalement en Suisse (ATF 139 I 37 consid. 2.1), dispose que l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger (al. 1). L'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies (al. 2). Une telle autorisation temporaire, dite de "séjour procédural", ne peut être accordée que lorsque les conditions d'admission sont "manifestement" remplies. Selon l’art. 6 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), les conditions d'admission visées à l'art. 17 al. 2 LEI sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d'un droit légal ou d'un droit découlant du droit international public à l'octroi d'une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu'aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 LEI n'existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l'art. 90 LEI.

Le "séjour procédural" vise à modérer l'obligation de quitter la Suisse imposée par l'art. 17 al. 1 LEI lorsqu'une autorisation de séjour sera vraisemblablement délivrée, au point de priver de sens un tel départ. La question de savoir si une telle autorisation peut manifestement être accordée doit être examinée sur la base d'une appréciation sommaire des chances de succès, conformément à la pratique en matière de mesures provisionnelles (ATF 139 I 37 consid. 2.2; arrêt 2D_74/2015 du 28 avril 2016 consid. 2.2). Dès lors que l'art. 17 al. 2 LEI exige que les conditions de délivrance de l'autorisation de séjour soient manifestement remplies, le requérant au bénéfice d'un droit à un tel permis doit être autorisé à séjourner, respectivement à poursuivre son séjour en Suisse lorsque les chances que l'autorisation soit délivrée apparaissent significativement plus élevées que celles qu'elle soit refusée (ATF 139 I 37 consid. 4.1; arrêts TF 2D_74/2015 du 28 avril 2016 consid. 2.2; 2C_76/2013 du 23 mai 2013 consid. 2.3.2). A cet égard, l'autorité n'est pas tenue de procéder à une instruction approfondie; inversement toutefois, elle ne saurait se prononcer d'une manière schématique et doit peser, dans le cadre de l'art. 96 LEI, les circonstances qui lui sont connues. Lorsque l'intéressé peut se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour, l'existence de motifs de refus (mariage de complaisance, condamnations pénales, dépendance de l'aide sociale, etc.), permettant de dénier que les conditions d'admission sont manifestement remplies au sens de l'art. 17 al. 2 LEI, doit reposer sur des indices concrets suffisants; de vagues suppositions, dénuées d'ancrage tangible, ne suffisent pas (ATF 139 I 37 consid. 3.5 et 4.2; arrêt 2D_74/2015 du 28 avril 2016 consid. 2.2 et 2.3).

L'art. 30 al. 1 let. b LEI – en relation avec l'art. 31 OASA – prévoit en outre qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans le but de tenir compte des cas individuels d'extrême gravité. Cette disposition permet en particulier de délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage. Les directives établies par le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM), intitulées "I. Domaine des étrangers (Directives LEI)", version d'octobre 2013, actualisées au 1er septembre 2023, prévoient ce qui suit à leur ch. 5.6.5:

"En application de l’art. 30, al. 1, let. b, LEI, en relation avec l’art. 31 OASA, une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (titre de séjour B ou C). Avant l’entrée en Suisse, l’office de l’état civil doit fournir une attestation confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l’on peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De surcroît, les conditions du regroupement familial ultérieur doivent être remplies (par exemples moyens financiers suffisants, absence d’indices de mariage de complaisance, aucun motif d’expulsion). Des séjours d’une durée supérieure à six mois ne peuvent être autorisés que dans des cas isolés et justifiés, notamment si l’authentification des documents d’état civil prend beaucoup de temps. La procédure relative au contrôle des documents de mariage est réglée de manière analogue à la directive du SEM du 25 juin 2012 «Demande d’entrée en vue du regroupement familial: Profil d’ADN et examen des actes d’état civil»."

En outre, les Directives LEI précisent les conditions dans lesquelles une dérogation peut être accordée et une autorisation de séjour délivrée dans le cas d'un couple concubin sans enfant (ch. 5.6.3):

"Le partenaire d’un citoyen suisse, d’un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ou d’une personne au bénéfice d’une autorisation de séjour à l’année (titre de séjour C ou B) peut obtenir une autorisation de séjour en application de l’art. 30, let. b, LEI lorsque les conditions cumulatives suivantes sont remplies:

• l'existence d'une relation stable d'une certaine durée est démontrée et

• l'intensité de la relation est confirmée par d'autres éléments, tels que:

­ une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue d'une prise en charge des devoirs d'assistance (par ex., contrat de concubinage);

­ la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans le pays d'accueil;

­ il ne peut être exigé du partenaire étranger de vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques non soumis à autorisation;

­ il n'existe aucune violation de l'ordre public (par analogie avec l'art. 51, en relation avec l’art. 62 LEI);

­ le couple concubin vit ensemble en Suisse."

Ces directives, édictées dans le but d’assurer l’application uniforme de certaines dispositions légales, n’ont cependant pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l’administration (ATF 146 II 321 consid. 4.3; 140 II 88 consid. 5.1.2; TF 5A_785/2009 du 2 février 2010 consid. 4.2).

c) A cela s’ajoute qu’un étranger peut également, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH – à l'instar de l'art. 13 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101). Cette disposition ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition. Il n'y a cependant pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est a priori pas violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour. En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (ATF 144 I 91 consid. 4.2 p. 96 et les références).

Les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger qui vit en union libre avec un ressortissant suisse ou une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (cf. ATF 144 I 266 consid. 2.5, s’agissant de concubins sans enfants; cf. en outre, TF 2C_976/2019 du 24 février 2020 consid. 4.1 et les références citées). La CourEDH, considérant que la notion de "famille" ne se limite pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais peut englober d'autres liens "familiaux" lorsque les parties cohabitent en dehors du mariage, retient que, pour déterminer si une relation peut être assimilée à une "vie familiale", il y a lieu de tenir compte d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si le couple vit ensemble, depuis combien de temps et s'il y a des enfants communs (cf. arrêt CourEDH Yigit c. Turquie du 2 novembre 2011, requête n° 3976/05, par. 94 et 96 et les arrêts cités). De manière générale, la CourEDH n'a accordé une protection conventionnelle à des couples de concubins qu'en lien avec des relations bien établies dans la durée. De plus, il y avait au centre de toutes ces affaires la présence d'enfants que les concubins avaient eus ensemble ou, du moins, élevés ensemble (cf. arrêts CourEDH Kroon et autres c. Pays-Bas du 27 octobre 1994, requête n° 18535/91, par. 7 et 30; X, Y et Z c. Royaume-Uni du 22 avril 1997, requête n° 21830/93, par. 12 ss et 36 s.; Yigit c. Turquie du 2 novembre 2011, requête n° 3976/05, par. 10).

Ainsi, la durée de la vie commune constitue une donnée objective qui permet d'attester que la relation jouit d'une intensité et d'une stabilité suffisantes pour pouvoir être assimilée à une vie conjugale (TF 2C_1035/2012 du 21 décembre 2012 consid. 5.1). La jurisprudence a retenu qu'une durée de vie commune de respectivement dix-huit mois, de trois ans, ou encore de quatre ans, sans la présence d'enfant et de projet de mariage imminent, était insuffisante pour qu'un couple de concubins puisse se prévaloir d'une relation atteignant le degré de stabilité et d'intensité requis pour être assimilée à une union conjugale protégée par l'art. 8 CEDH (cf. TF 2D_37/2021 du 2 décembre 2021 consid. 3.2.2; 2C_832/2018 du 29 août 2019 consid. 2.2; 2C_85/2018 du 22 août 2018 consid. 8.4; 2C_880/2017 du 3 mai 2018 consid. 3.2.1; 2C_1035/2012 du 21 décembre 2012 consid. 5.2; 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.3). Le Tribunal fédéral a toutefois retenu, s'agissant d'une relation ayant duré plus de deux ans, en présence d'un enfant commun et d'un projet de mariage concrétisé, l'existence d'une famille "naturelle" bénéficiant de la protection de l'art. 8 CEDH (TF 2C_661/2010 du 31 janvier 2011 consid. 3).

a) En l’occurrence, le recourant fait, selon ses explications, ménage commun à Lausanne avec C.________ depuis l’année 2019. Ils n’ont pas d’enfant commun mais le 7 juin 2022, tous deux ont entrepris l’ouverture d’une procédure préparatoire au mariage. Le 18 mai 2022, l’autorité intimée a du reste délivré au recourant une attestation tolérant son séjour sur le territoire vaudois afin d’y préparer son mariage, pour une brève période de deux mois. Ainsi, les circonstances du cas d'espèce permettent d'assimiler la relation entre le recourant et sa compagne à une véritable union conjugale, compte tenu de la jurisprudence précitée. Le recourant pourrait par conséquent retirer de ce qui précède de manière défendable un droit conféré par l'art. 8 CEDH lui permettant de rester en Suisse et obtenir ainsi, à l’issue du mariage avec une Suissesse, une autorisation de séjour au titre du regroupement familial avec son épouse, conformément à l’art. 42 al. 1 LEI.

b) Les droits prévus à l’art. 42 LEI s’éteignent, notamment, lorsqu’il existe des motifs de révocation au sens de l’art. 63 LEI (cf. art. 51 al. 1 let. b LEI). Le recourant a été condamné en 2014 à une peine privative de longue durée, c'est-à-dire de plus d'un an, indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec un sursis complet, un sursis partiel ou sans sursis (cf. ATF 139 I 145 consid. 2.1 p. 147). Dans une situation de ce genre, l'art. 62 al. 1 let. b LEI, auquel renvoie l’art. 63 al. 1 let. a LEI, permet à l'autorité compétente de révoquer et a fortiori, de refuser l'octroi d'une autorisation de séjour. A cela s’ajoute qu’aux termes de l’art. 5 annexe I ALCP, applicable aux ressortissants d’un pays de l’UE, les droits octroyés par les dispositions du présent accord ne peuvent être limités que par des mesures justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique. La jurisprudence a sans doute admis que l'existence d'un motif de révocation ou de refus d'une autorisation en matière de droit des étrangers (art. 62 et 63 LEI) ne peut pas indéfiniment faire obstacle à l'octroi d'une (nouvelle) autorisation. Ainsi, il sied d'opérer un nouvel examen au fond de la prétention au regroupement familial après cinq ans environ, ou plus tôt lorsque les circonstances se sont à ce point modifiées que ce nouvel examen s'impose de lui-même (cf. arrêts TF 2C_170/2018 du 18 avril 2018 consid. 4.2; 2C_299/2017 du 11 janvier 2018 consid. 4.3; 2C_253/2017 du 30 mai 2017 consid. 4.3; 2C_1224/2013 du 12 décembre 2014 consid. 5.1.2; 2C_1170/2012 du 24 mai 2013 consid. 3.4.2). Le délai de cinq ans commence à courir à compter de la date d'entrée en force de la décision initiale de refus, de non-renouvellement ou de révocation de l'autorisation de séjour ou d'établissement (cf. arrêt 2C_1224/2013 du 12 décembre 2014 consid. 5.1.2). Le nouvel examen de la demande suppose que l'étranger ait respecté son obligation de quitter la Suisse et ait fait ses preuves dans son pays d'origine ou de séjour (cf. arrêts TF 2C_254/2017 du 6 mars 2018 consid. 3.2.2; 2C_790/2017 du 12 janvier 2018 consid. 2.1 et 2.4; 2C_253/2017 du 30 mai 2017 consid. 4.3; 2C_519/2014 du 15 janvier 2015 consid. 3.7; 2C_1224/2013 du 12 décembre 2014 consid. 5.1.2; 2C_1170/2012 du 24 mai 2013 consid. 3.4.2).

In casu, ces conditions ne sont pas réalisées et le Tribunal fédéral a encore confirmé, dans l’arrêt 2C_1049/2021 du 18 mars 2022, que le recourant représentait une menace réelle et actuelle d'une certaine gravité pour l'ordre et la sécurité publics, au sens ou l’entend l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP (consid. 4.6, auquel il est renvoyé). S’agissant du risque de récidive, particulièrement important dans l’applicabilité de la disposition précitée, on relève que le recourant n'a pas commis d'infractions depuis la fin du délai d'épreuve en décembre 2019. Ceci étant, rien ne peut laisser supposer que, dans les deux ans suivant l'arrêt précité, les circonstances aient pu se modifier au point qu'un nouvel examen de la demande d'autorisation s'imposerait largement avant le délai général de cinq ans admis par la jurisprudence (cf. arrêt TF 2C_170/2018 déjà cité consid. 4.3 et les références). Il s’avère en outre que le recourant ne s'est jamais conformé à l'ordre qui lui avait été donné de quitter la Suisse, entrant dans la clandestinité alors qu’une perquisition avait été ordonnée à son domicile et que des mesures de contrainte étaient sur le point d’être prononcées. Or, le respect de cet ordre constitue un préalable nécessaire à cet examen (ibid.). Ne pas exiger le respect de cette condition reviendrait à permettre au recourant de contourner la décision de renvoi prise à son encontre (cf. arrêt TF 2C_790/2017 déjà cité consid. 2.4).

b) En outre, la jurisprudence récente exige que l'étranger ait résidé légalement en Suisse depuis plus de dix ans, ou, si la durée de la résidence est inférieure à dix ans, qu’il ait fait preuve d'une forte intégration, pour se prévaloir du droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH (ATF 144 I 266 consid. 3.9; arrêts TF 2C_1049/2021 du 18 mars 2022 consid. 5.2; 2D_11/2021 du 20 septembre 2021 consid. 3; 2C_302/2019 du 1er avril 2019 consid. 4.2). Comme le recourant n'a jamais séjourné légalement en Suisse, il n’est pas fondé à se prévaloir de la protection de la vie privée garantie par l'art. 8 CEDH.

c) Par conséquent, en estimant que le recourant ne remplissait pas les conditions pour qu’une autorisation de séjour lui soit délivrée, l’autorité intimée n’a pas abusé du pouvoir d’appréciation qui lui est reconnu en la matière. Il reste cependant à vérifier si ce refus résiste en l’espèce à l’examen du principe de la proportionnalité.

a) L’art. 96 al. 1 LEI impose aux autorités compétentes de tenir compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son intégration. Le principe de proportionnalité au sens de l'art. 96 al. 1 LEI implique de prendre en considération toutes les circonstances du cas d'espèce dont, notamment, la gravité de l'éventuelle faute commise par l'étranger, le degré de son intégration, la durée du séjour en Suisse, le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir du fait de la mesure (cf. ATF 139 I 145 consid. 2.4 p. 149; 16 consid. 2.2.1 p. 19 s.; 135 II 377 consid. 4.3 p. 381).

Le droit au respect de la vie familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La mise en œuvre d'une politique restrictive en matière de séjour des étrangers constitue un but légitime au regard de cette disposition conventionnelle (ATF 137 I 284 consid. 2.1 p. 288; 135 I 153 consid. 2.2.1 p. 156). Le refus d'octroyer une autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 par. 2 CEDH ne se justifie que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances (ATF 139 I 145 consid. 2.2 p. 147; 135 II 377 consid. 4.3 p. 381). Cette condition correspond aux exigences de l'art. 96 al. 1 LEI (ATF 140 I 145 consid. 4.3 p. 150 s.).

b) En l’espèce, le recourant a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée au sens de l'art. 62 al. 1 let. b LEI pour une infraction dont la nature (viol) fonde indéniablement un intérêt public important à refuser la délivrance d’une autorisation de séjour. Le Tribunal fédéral a retenu à cet égard que l'acte commis était très grave, dès lors que le recourant avait violé une adolescente de seize ans, après avoir assisté à un premier viol sur sa victime, en usant de force et persistant en dépit des efforts de la jeune femme pour lui échapper. L’intérêt public à son éloignement demeure donc particulièrement important.

Du point de vue de l'intérêt privé, le recourant a obtenu un diplôme de comptabilité en 2021; travaillant de façon indépendante, il a suivi les cours préparatoires au brevet fédéral de spécialiste en finances et comptabilité et a été admis aux examens. Il n’a pas de dette et n’a jamais été assisté par les services sociaux. La réussite de l’intégration du recourant demeure toutefois nuancée par le fait qu’il n'a jamais donné suite aux ordres des autorités administratives et judiciaires de quitter la Suisse et a échappé aux mesures de contraintes en entrant dans la clandestinité. Certes, le projet de mariage du recourant, postérieur à l’arrêt précité, est sérieux. Toutefois, il n'a pas d'incidence sur l'examen de la proportionnalité, effectué en application de l'art. 8 par. 2 CEDH et 96 al. 1 LEI, dans la mesure où la fiancée du recourant ne pouvait ignorer que la situation de son compagnon en Suisse n'était que précaire (cf. dans ce sens, arrêts TF 2C_497/2019 du 12 juillet 2019 consid. 5.2; 2C_556/2018 du 14 novembre 2018 consid. 6.3). Ce projet de mariage a d'autant moins d'incidence dans la pesée des intérêts qu’il est intervenu postérieurement à l’arrêt TF 2C_1049/2021, confirmant le refus du SEM de délivrer au recourant une autorisation de séjour UE/AELE. A cette date en effet, il n'existait aucun élément concret qui démontrait que des démarches auraient été entamées. Ce projet, quand bien même sa concrétisation peut maintenant être retenue, ne saurait de toute façon être pris en compte, dans la mesure où le recourant est demeuré illégalement en Suisse et a échappé à l’exécution de son renvoi; sa situation ne saurait être jugée par les autorités à l'aune du fait accompli, ce qui de plus reviendrait à défavoriser les personnes qui agissent conformément au droit (ATF 129 II 249 consid. 2.3 p. 255; arrêt TF 2C_862/2018 du 15 janvier 2019 consid. 3.3). Cet élément n’est donc pas de nature à modifier la pesée des intérêts précédemment effectuée, notamment au regard de l'importante condamnation pénale subie.

Pour le surplus, le recourant est jeune, célibataire et en bonne santé; à tout le moins, le contraire n’est pas allégué. Même si, selon ses indications, il n’a pas vécu en Espagne, pays dont il a nationalité, il en connaît la langue et son intégration y sera d’autant plus facilitée qu’il pourra mettre à profit l’ensemble des acquis de sa formation professionnelle en Suisse.

a) Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée.

b) Le présent arrêt sera rendu sans frais (cf. art. 49 al. 1, 50, 91 et 99 LPA-VD).

Compte tenu de ses ressources, le recourant sera mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, comme il le demande. L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le canton de Vaud peut prétendre à un tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; RSV 211.02.3], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) et aux débours figurant sur la liste des opérations et débours (art. 3 al. 1 RAJ). En l'occurrence, compte tenu de la liste des opérations produite, l’indemnité de Me Jennifer Puertas peut être arrêtée, pour la période du 21 juillet 2023 au 8 janvier 2024, à 4’360 fr.65, soit 3'855 fr. d'honoraires (21,41 h x 180 fr.), 192 fr.75 de débours (cf. art. 3bis RAJ) et 312 fr.90 de TVA ([3’570 fr.

• 178 fr.50] x 7,7%+ [285 fr. + 14 fr.25] x 8,1%).

c) Il se justifie de renoncer à la perception d’un émolument (cf. art. 49 al. 1, 50, 91 et 99 LPA-VD).

d) Les indemnités des conseils d'office sont supportées provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), le recourant étant rendu attentif au fait qu’il est tenu de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'il sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ).

c) L’allocation de dépens n’entre en revanche pas en ligne de compte (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

**Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:**

I. Le recours est rejeté.

II. La décision sur opposition du Service de la population, du 20 juillet 2023, est confirmée.

III. Le bénéfice de l’assistance judiciaire est accordé à A.________, avec effet au 12 septembre 2023, dans la mesure suivante:

• exonération des frais judiciaires;

• assistance d’office d’un avocat en la personne de Me Jennifer Puertas, avocate à Lausanne.

IV. Le présent arrêt est rendu sans frais.

V. L’indemnité d’office de Me Jennifer Puertas est arrêtée à 4’360 fr.65 (quatre mille trois cent soixante francs et soixante-cinq centimes) francs, TVA incluse.

VI. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 20 février 2024

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’État aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.