TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 7 août 2017
Composition
M. Eric Brandt, président, M. Roland Rapin et M. Marcel Yersin, assesseurs, Mme Laurence Huser, greffière.
Recourante
A.________, à ********,
Autorité intimée
Service de l'emploi (SDE),
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
Tiers intéressé
B.________, à ********,
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du 11 novembre 2016 refusant la demande d'autorisation de travail en faveur de B.________
Vu les faits suivants
A. B.________, ressortissante vénézuélienne née le ******** 1994, est entrée en Suisse le 1er septembre 2012 et a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour (permis B) dans le but de suivre une formation auprès de l’******** qu’elle a achevée avec succès en juin 2015 par l’obtention d’un « bachelor of business administration ». Elle s’est ensuite inscrite auprès de la ******** pour suivre un programme de français du 3 août 2015 au 2 septembre 2016 au terme duquel elle a obtenu un diplôme attestant d’un niveau de langue française B2. Son autorisation de séjour pour formation a été régulièrement prolongée jusqu’au 30 septembre 2016.
B. Le 6 octobre 2016, A., par l’intermédiaire de son directeur C., a déposé, en faveur de l’intéressée, une demande de permis de séjour avec activité lucrative auprès du Service de l’emploi (SDE). A l’appui de la demande était fourni un contrat de travail par lequel A.________ engageait l’intéressée en qualité de « Head of Student Services » à compter du 1er octobre 2016 pour une durée indéterminée. Sous rubrique « type d’activité », il était indiqué « école de langues » ; la case « employé(e) qualifié(e) était par ailleurs cochée. Une lettre d’accompagnement rédigée par C.________ était jointe à la demande, indiquant en substance que l’intéressée avait été employée à temps partiel à partir de mars 2016 auprès de la société et qu’il n’avait pas été possible de trouver un remplaçant, ni les offres d’emploi parues dans « 24 heures », ni celles parues dans « JobUp.ch », ni les démarches effectuées auprès du SDE n’ayant porté leurs fruits, précisant que les dossiers avaient été peu nombreux et ne correspondaient pas aux critères de qualification attendus pour le poste en question. Le directeur en concluait que, grâce à ses capacités et à ses connaissances linguistiques, B.________ était la meilleure candidate pour occuper le poste à repourvoir. Parmi les pièces jointes à la demande figurait un échange de courriels, datés respectivement des 18, 24 et 29 août 2016, au sujet de la parution d’une annonce dans le quotidien « 24 Heures » relative à ce poste.
C. A la demande du SDE, l’Office régional de placement de la Ville de ******** l’a informé, par courriel du 10 octobre 2016, qu’un poste de chef de service avait été ouvert le 19 août 2016 et qu’il y n’avait eu qu’une seule assignation, aboutissant à un résultat négatif sans explications détaillées données par l’employeur quant à ce refus. Il ressort de la description du poste (rédigée en anglais) que, parmi d’autres qualités requises, la capacité à pouvoir s’exprimer couramment en espagnol et en portugais était indispensable compte tenu de l’objectif de développement du marché latino-américain et des contacts que la personne engagée serait amenée à entretenir avec la clientèle.
Par courrier du même jour, le SDE a requis de A.________ qu’il lui transmette copies des certificats et diplômes de l’intéressée.
D. Par décision du 11 novembre 2016, le SDE a refusé la demande déposée par A.________, aux motifs, d’une part, que l’intéressée n’avait pas suivi une filière dans une haute école suisse lui permettant de se prévaloir de l’exception à l’ordre de priorité imposant de recruter d’abord des travailleurs indigènes ou ressortissants d’Etats membres de l’UE/AELE déjà disponibles sur le marché, et, d’autre part, que l’employeur n’avait pas entrepris toutes les démarches nécessaires pour trouver un tel travailleur. Le SDE a également relevé le fait que l’intéressée avait été engagée comme employée depuis mars 2016, sans son autorisation.
E. Par acte du 9 décembre 2016, A., par l’intermédiaire de son président D., a recouru contre la décision précitée auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant à l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d’B.________. La recourante fait en substance valoir que cette dernière, compte tenu de sa maîtrise de quatre langues (français, anglais, espagnol et portugais), de son expérience du système de formation en ligne et de sa profonde connaissance de la culture latino-américaine, est la plus à même de permettre à cette société de développer le marché visé, à savoir des étrangers souhaitant apprendre le français en Suisse romande. La recourante allègue avoir consulté divers sites d’annonces d’emploi, fait appel à la presse et à l’ORP et procédé à divers entretiens de recrutement sans succès. Elle fait également valoir que le groupe auquel elle appartient a connu une croissance de son chiffre d’affaires grâce à sa capacité de se diversifier et d’attirer des étudiants, principalement d’Amérique latine et de Chine et avec l’aide d’une équipe éprouvée, croyant en son système et disposant de l’expérience et de la maturité nécessaires. Elle invoque enfin le fait que ce cas constituerait une exception, n’ayant que rarement fait de demandes de permis de travail durant les 28 années de son existence.
F. Par courrier du 29 décembre 2016, le Service de la population (SPOP) a déclaré renoncer à se déterminer sur le recours.
G. Par déterminations du 24 février 2017, le SDE a conclu au rejet du recours, reprenant en substance les arguments invoqués dans sa décision du 11 novembre 2016, tout en précisant que le fait pour l’intéressée de parler notamment le portugais et l’espagnol constituait un atout mais n’apparaissait pas indispensable à la pratique de l’activité envisagée, qui pouvait de l’avis du SDE, être exercée en français, voire même en anglais. Cette autorité relève par ailleurs que le poste en question n’a fait l’objet que d’une seule assignation, à la suite de l’annonce auprès de l’ORP, assignation qui a été refusée par la recourante sans autre explication. Enfin, aucun justificatif concernant les démarches effectuées par celle-ci auprès de plateformes de recrutement, par le biais d’annonces dans les journaux et de divers entretiens de recrutement ne figurait au dossier. Le SDE parvient ainsi à la conclusion que la recourante a d’emblée porté son choix sur l’intéressée par pure convenance personnelle.
Considérant en droit
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD (par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
Le litige porte sur le refus d’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative pour une travailleuse étrangère.
a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur de son art. 2, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle n'est en principe applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (al. 2 et 3).
Il résulte de l’art. 1er de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS.142.112.681) que l’objectif de cet accord est d’accorder en faveur "des ressortissants" des Etats membres de la Communauté européenne et de la Suisse un droit de séjour, d’entrée, d’accès à une activité économique salariée, d’établissement en tant qu’indépendant et le droit de demeurer sur le territoire des parties contractantes (let a).
b) En l'espèce, B.________ étant ressortissante vénézuélienne, soit d'un Etat tiers, elle ne saurait se prévaloir de l’ALCP. Elle est par conséquent soumise aux dispositions de la LEtr.
a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Selon les directives édictées par le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) (directive "I. Domaine des étrangers*"*, état au 26 octobre 2016, ch. 4.3.2 p. 90 s.), l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des ORP et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse.
A teneur de l’art. 23 LEtr, "seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour" (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à l’art. 23 al. 1 et 2 LEtr, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin.
D'après la jurisprudence constante du Tribunal cantonal, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes ou européens. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises par des annonces dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère (cf. notamment arrêts PE.2016.0291 du 18 octobre 2016 consid. 3a; PE.2015.0253 du 31 août 2015 consid. 1a; PE.2014.0230 du 24 avril 2015 consid. 2a; PE.2014.0483 du 14 avril 2015 consid. 2c).
Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt TF 2C_217/2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l’ORP ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l’ORP (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3).
En l’espèce, l’autorité intimée a considéré que même si l’intéressée parlait couramment quatre langues dont l’espagnol et le portugais, ce qui constituait un atout, ces deux langues n’étaient pas indispensables à la pratique de l’activitée envisagée, qui pouvait aisément être exercée en français, voire même en anglais. Dans la mesure où l’une des tâches décrite dans le poste consiste à accueillir, soutenir et contacter la clientèle potentielle, soit notamment des étudiants sud-américains désireux d’apprendre le français, il ne fait pas de doute que la maîtrise de l’espagnol et du portugais est un atout. Cela étant, le fait de parler couramment ces deux langues ne signifie pas encore que l’intéressée possède des qualifications professionnelles particulières au sens de l’art. 23 LEtr. A cet égard, on relèvera que, bien que son parcours soit tout à fait méritoire, le « bachelor of business administration » que l’intéressée a obtenu, de même que son expérience professionnelle, qui se résume à une activité exercée à temps partiel durant à peine une année et, de sucroît, sans autorisation, ne permettent pas de considérer qu’elle possède des qualifications professionnelles particulières.
L’autorité intimée a par ailleurs relevé que l’intéressée n’était pas au bénéfice d’un diplôme d’une haute école suisse, telle que définie à l’art. 2 de la loi fédérale sur l’encouragement des hautes écoles et la coopération dans le domaine suisse des hautes écoles, si bien qu’elle ne pouvait se prévaloir de l’exception à l’ordre de priorité prévue à l’art. 21 al. 3 LEtr. L’******** n’entrant en effet pas dans la catégorie d’une haute école suisse, c’est à juste titre que le SDE a considéré que l’intéressée ne pouvait se prévaloir de l’exception précitée.
Dès lors que l’intéressée ne pouvait exciper d’aucune exception au principe de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr, l’autorité intimée a examiné la demande sous l’angle de ce principe. A cet égard, elle a considéré qu’il n’avait pas été respecté par la recourante dès lors que seule une assignation avait eu lieu à la suite de l’annonce, le 19 août 2016, du poste auprès de l’ORP, et que cette assignation avait été refusée sans autre explication. Par ailleurs, aucun justificatif quant aux recherches que la recourante soutenait avoir effectuées par l’intermédiaire d’annonces dans les journaux et de plateformes de recrutement, de même que via des sites internet tels que LinkedIn et par le biais de divers entretiens de recrutement ne figurait au dossier, si bien que l’on ne pouvait considérer que l’employeur avait déployé tous les efforts que l’on était en droit d’attendre de lui dans le cadre du poste à repourvoir. Cette appréciation ne saurait être remise en cause. En effet, hormis la confirmation de l’inscription auprès de l’ORP et un échange de courriels faisant état d’une annonce à paraître dans le quotidien « 24 Heures », aucune pièce au dossier ne vient étayer les démarches qu’aurait effectuées la recourante pour trouver un travailleur sur le marché suisse et européen, celle-ci se limitant à alléguer dans son recours qu’elle n’avait pas trouvé meilleur profil que celui d’B.. Force est ainsi d’admettre que la recourante n’a pas valablement démontré qu’il n’était pas possible de trouver un travailleur suisse ou européen bénéficiant des qualifications requises. Comme l’a relevé le SDE, il apparaît plutôt que l’employeur ait choisi la candidature de cette dernière par pure convenance personnelle, dès lors qu’elle a effectué une partie de ses études dans l’école qui souhaite l’engager et qu’elle a même travaillé pour la recourante dès mars 2016, soit durant une année, toutefois sans autorisation. On comprend ainsi aisément qu’il était plus commode pour la recourante de porter son choix sur la candidature d’B. qui connaissait déjà le fonctionnement de l’école. La recourante ne pouvait néanmoins pas faire ce choix au détriment d’autres candidats potentiels sur le marché suisse ou européen.
En définitive, l’autorité intimée n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative à B.________.
Compte tenu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
Vu l’issue du recours, un émolument judiciaire sera mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'octroyer des dépens (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l’emploi du 11 novembre 2016 est confirmée.
III. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de la recourante A.________.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 7 août 2017
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.