TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 12 février 2013
Composition
M. Rémy Balli, président, MM. Raymond Durussel et Jacques Haymoz, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourantes
X., à Lausanne, représentée par Y. SA, à Lausanne.
Y.______________ SA, à Lausanne.
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la population, à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours Y.______________ SA et X.______________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 1er octobre 2012, refusant une autorisation de travail à X.______________
Vu les faits suivants
A. Y.______________ SA est inscrite au Registre du commerce du canton de Genève depuis le 28 janvier 1982; elle a pour but la commercialisation, la fabrication et l’installation de mobiliers, d'agencements de cuisines et de salles de bains; le commerce d'appareils électroménagers; le concept, planification et la réalisation dans le domaine immobilier et de la décoration. Elle exploite une succursale à Lausanne, depuis le 4 décembre 2009.
B. Le 15 juin 2012, Y.______________ SA et X., ressortissante bulgare née en 1969, au bénéfice d’un permis de séjour sans activité lucrative, ont conclu un contrat de travail aux termes duquel la seconde a été engagée en qualité de comptable à la succursale de Lausanne, à temps plein (horaire hebdomadaire de travail: 42h30), pour un salaire mensuel brut de 5'000 francs. Le même jour, X. a saisi le Service de la population (ci-après: SPOP) d’une demande de permis de séjour avec activité lucrative. Le 26 juin 2012, cette demande a été transmise au Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE), comme objet de sa compétence.
Le 10 août 2012, Y.______________ SA a fait inscrire auprès de l’Office régional de placement (ci-après: ORP) de Lausanne une offre d’emploi de comptable à temps plein pour sa succursale de Lausanne, pour une personne au bénéfice d’une expérience avec bonnes connaissances de la langue anglaise, âge idéal de 28 à 55 ans, disponible de suite. Cette offre est parue à plusieurs reprises le 14 août 2012.
Le 13 août 2012, Y.______________ SA, par la plume de son administrateur Z., a motivé sa demande en vue d’obtenir du SDE l’autorisation d’engager X. en qualité de comptable. De cette correspondance, sont extraits les passages suivants:
« (…)
Y.______________ a son siège social à Genève et une succursale à Lausanne pour le back office. Elle emploie 6 salariés (1 responsable commercial pour les magasins, un responsable commercial B2B, un responsable HR et Opération, 1 comptable, 1 aide comptable, 1 assistante de gestion).
Pour ce qui concerne la marche des affaires, nous enregistrons une forte croissance du chiffre d’affaire (-2.3 millions). Notre stratégie commerciale et notre concept sont actuellement mûrs et bien définis. Par conséquent, nous sommes préparés à la promotion de la franchise en Suisse et des licences à l’étranger.
Ainsi, de par ses qualifications (compétences linguistiques et informatiques excellentes) et ses expériences professionnelles diverses, Mme X.______________ a retenu notre attention. Son recrutement est d’autant plus intéressant pour nous, que comme gage de son sérieux Mme X.______________ est prête à commencer en tant que comptable, afin de comprendre les spécificités du travail en Suisse et les exigences du marché local ainsi que le fonctionnement de l’entreprise en commençant par sa base, avec comme objectif qu’elle s’investisse à terme dans la gestion et apporter sa participation en tant que membre de la direction.
La demande de permis que nous avons adressé correspond à cet objectif. A savoir, engager Mme X.______________ en tant que comptable avec un salaire correspondant à ce poste. Il va sans dire que dans le cas où la décision est prise de faire évoluer Mme X.______________ en tant que cadre supérieur dans la société avec un poste de chef comptable fondé de pouvoir, nous vous tiendrons informés et solliciterons votre accord si nécessaire.
(…) »
Déférant à la demande du SDE, l’ORP a, le 1er octobre 2012, confirmé que le poste ayant trait à l’offre d’emploi du 10 août 2012 avait bien été ouvert. Douze demandeurs d’emploi avaient été assignés en vue de présenter leur candidature, l’ORP ignorant toutefois la raison pour laquelle aucune d’elles n’avait été engagée.
C. Par décision du 1er octobre 2012, le SDE a refusé de délivrer l’autorisation requise.
Y.______________ SA et X.______________ ont recouru contre cette décision, dont elles demandent l’annulation.
Le SDE propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. Le SPOP a renoncé à se déterminer.
Dans le cadre du second échange mis sur pied par le juge instructeur, chaque partie a maintenu ses conclusions.
D. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées "I. Domaine des étrangers*"* de l’Office fédéral des migrations (ci-après: ODM) prévoient en particulier ce qui suit (version 30.09.2011):
"(…) Les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (ch. 4.3.2.1)
L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (ch. 4.3.2.2)"
Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008. A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Sont considérés comme travailleurs qualifiés en premier lieu les personnes au bénéfice d’un diplôme universitaire ou d’une haute école spécialisée et disposant d’une expérience professionnelle de plusieurs années. Selon la profession ou la spécialisation, des personnes disposant d’une formation spécialisée particulière ainsi que d’une expérience professionnelle de plusieurs années peuvent également être admises. Lors de l’octroi d’une autorisation de séjour, il y a lieu de tenir compte, outre des qualifications professionnelles, des critères d’intégration de l’étranger: sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social suisse (ODM, directives, ch. 4.3.4).
b) L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 142.112.681) accorde aux ressortissants des Etats contractants un droit d’entrée, de séjour, d’accès à une activité économique salariée et d’établissement en tant qu’indépendant, ainsi que le droit de demeurer sur le territoire des parties contractantes (art. 1 let. a, 3 et 4 ALCP). L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a toutefois pas entraîné l’extension à ces Etats de l'ALCP. Le 8 février 2009, le peuple suisse a accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le protocole d’extension de ce dernier à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce protocole (Protocole à l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne [protocole à l'ALCP], RS 0.142.112.681.1) est entré en vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009. Il prévoit une réglementation transitoire à l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant notamment à l'art. 10 ALCP les alinéas 1b et 2b. L'alinéa 1b précise que jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux catégories de séjour suivantes: pour une durée supérieure à quatre mois et inférieure à une année et pour une durée égale ou supérieure à une année. L'alinéa 2b indique quant à lui que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole, maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question.
L'Office fédéral des migrations (ODM) précise ce qui suit au ch. 5.2.1.1 de sa directive "II. Accord sur la circulation des personnes" (version 01.05.11, p. 52):
"Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et Roumanie. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus."
Aussi bien l'ALCP que le protocole à l'ALCP qui l'a complété se fondent sur le critère de la nationalité pour déterminer le cercle des personnes qui entrent dans leur champ d'application. Ainsi, les art. 1, 2 et 3 de l'ALCP prévoient par exemple que l'accord s'applique aux "ressortissants" des parties contractantes (voir not. Alvaro Borghi, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, Editions universitaires suisses 2010, n. 39 ad art. 2 p. 22; Véronique Boillet, L'interdiction de discrimination en raison de la nationalité au sens de l'accord sur la libre circulation des personnes, thèse, Lausanne 2010, p. 38). De même, dans sa directive, l'ODM retient que les restrictions relatives au marché du travail peuvent être maintenues jusqu'au 31 mai 2016 au plus tard pour les autorisations destinées aux "ressortissants" de Bulgarie et Roumanie (v. dans ce sens, arrêts PE.2012.0165 du 28 septembre 2012; PE.2012.0022 du 13 juillet 2012). Il n'est ainsi nullement question d'un traitement différencié lorsque les ressortissants de Bulgarie et de Roumanie résident dans un Etat membre de l'Union européenne pour lequel l'ALCP est applicable sans réserve. Dans le même sens, la cour de céans a considéré que les restrictions prévues par le protocole à l'ALCP consistant, pour les ressortissants roumains et bulgares, dans la priorité des travailleurs indigènes et le contrôle des conditions de salaire et de travail étaient opposables à une ressortissante roumaine, bien que celle-ci fût domiciliée en Espagne depuis sept ans où elle bénéficiait d'une autorisation de séjour (arrêt PE.2012.0039 du 16 octobre 2012). De même, il a été jugé qu’un ressortissant du Kosovo au bénéfice d'une autorisation de séjour italienne ne pouvait se prévaloir de l'ALCP pour séjourner en Suisse (arrêt PE.2011.0379 du 24 novembre 2011).
c) Dans leur jurisprudence constante, le Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et de droit public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment, arrêts PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai 2010; PE.2009.0042 du 14 décembre 2009; PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2012.0010 du 23 mars 2012). Ainsi, dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, la Cour a jugé que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009, confirmé sur recours par ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que la seule annonce du poste sur le site Internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009; dans le même sens, arrêt PE.2010.0106 du 11 mai 2010). Ont aussi été considérées comme insuffisantes, des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).
a) Souhaitant engager X., ressortissante bulgare au bénéfice d’une autorisation de séjour sans activité lucrative, Y. SA est, en l’occurrence, soumise au contrôle des conditions de salaire et de travail et de la priorité des travailleurs indigènes. Les recourantes ne se prévalent pas, à juste titre de l’exception de l’art. 23 al. 3 let. c LEtr, aux termes duquel peuvent être admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Dès lors, Y.______________ SA aurait notamment dû apporter la preuve qu'elle n'avait pas trouvé sur le marché indigène un travailleur correspondant au profil recherché. Force est de constater que les éléments fournis sont à cet égard nettement insuffisants. Sans doute, Y.______________ SA fait valoir que le poste de comptable avait déjà été annoncé à l’ORP une première fois en 2010 et une deuxième fois en 2011. Or, les nombreuses candidatures reçues au demeurant ne lui ont pas permis de recruter le candidat recherché. Y.______________ SA met en avant sur ce point le désintérêt des candidats pour le poste de comptable au sein de son entreprise, ce qui paraît a priori surprenant. Quoi qu’il en soit, on doit d’emblée objecter aux recourantes qu’une annonce effectuée plusieurs mois, voire plusieurs années avant la demande d’autorisation de séjour, doit être considérée comme insuffisante au regard de la jurisprudence citée au considérant précédent, qui exige des recherches effectuées immédiatement avant le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère.
b) Y.______________ SA reconnaît avoir cherché des candidats par d’autres voies que la publication d’annonces. On constate à cet égard qu’elle a engagé X.______________ sans effectuer la moindre recherche préalable sur le marché indigène. En effet, c’est postérieurement à la demande au SDE, datée du 15 juin 2012, qu’elle a annoncé le poste vacant à l’ORP. Une seule offre a été publiée le 10 août 2012 pour le poste de comptable à pourvoir. A la suite de cette annonce, Y.______________ SA doit avoir reçu plusieurs candidatures puisque douze demandeurs d’emploi ont été assignés par l’ORP à offrir leurs services. Au demeurant, aucune suite n’y a été donnée puisque le 13 août 2012, Y.______________ SA a renouvelé sa demande afin d’être autorisée à engager X.. L’essentiel est de retenir à cet égard que Y. SA a d’emblée porté son choix sur cette dernière, sans faire la moindre recherche sérieuse sur le marché local, et n’est jamais revenu ultérieurement sur son choix initial, ce malgré les candidatures reçues par l’intermédiaire de l’ORP. Sans nier les qualités personnelles d’X., on peut tout de même se demander si son engagement ne résulte pas en la présente circonstance d’une pure convenance personnelle de Y. SA.
c) En dehors de ces éléments, Y.______________ SA ne démontre pas que des démarches concrètes en vue de trouver du personnel auraient été accomplies. En particulier, on aurait pu s'attendre, en sus de nouvelles annonces dans la presse, à ce que cette offre d'emploi soit annoncée auprès d'agences de placement privées ou sur des sites Internet de recherche d'emploi. Dans ces circonstances, au vu des exigences élevées posées par la jurisprudence en la matière, on ne saurait retenir que tous les efforts ont été déployés en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène.
De ce qui précède, il s’ensuit que le recours ne peut qu’être rejeté et la décision confirmée, ceci aux frais des recourantes (art. 49 et 91 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD; RSV 173.36). Au surplus, l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, a contrario, et 91 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 1er octobre 2012, est confirmée.
III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de Y.______________ SA et d’X.______________, solidairement entre elles.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 12 février 2013
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.