TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 26 juillet 2012
Composition
M. Eric Brandt, président; M. Claude Bonnard et M. François Gillard, assesseurs; Mme Leticia Garcia, greffière.
Recourant
A. X.________, à 1******** VD, représenté par Me Yvan HENZER, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A. X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 20 avril 2012 - Infraction au droit des étrangers - dossier joint GE.2012.0071 (facturation de frais de contrôle) Recours A. X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 20 avril 2012 (facturation de frais de contrôle) - Dossier joint au PE.2012.0179
Vu les faits suivants
A. A. X.________ est propriétaire de la parcelle n° 2********, sise rue 3********, à 4********.
Un immeuble, composé de 24 appartements, est érigé sur cette parcelle, que A. X.________ a fait rénover.
B. Le 5 novembre 2011, des inspecteurs du marché du travail ont procédé à un contrôle sur le chantier de l'immeuble appartenant à A. X.________.
Ils ont constaté à cette occasion que ce dernier employait à son service huit personnes qui n'étaient pas en possession d'une autorisation de travail au moment de la prise d'emploi.
Ces personnes ont été entendues par la Police cantonale le 5 novembre 2011. Elles ont déclaré s'être rendues dans divers lieux publics de la région lausannoise réputés pour l'embauche facile et qu'on leur avait proposé de se présenter sur le chantier sis à la rue 3********, à 4********. La police a constaté que plusieurs de ces personnes avaient dans leur répertoire téléphonique, les numéros de natel de A. X.________.
C. Le rapport de constat établi, le 5 novembre 2011, par l'un des inspecteurs du travail relate notamment les faits suivants :
a) Contacté par téléphone le jour du contrôle, A. X.________ a déclaré que c’est son agence immobilière, Y.________ SA, et plus particulièrement son administrateur B. Z., qui faisait office d’entreprise générale en mandatant les différents maîtres d’état. Il a précisé que l’entrepreneur chargé d'exécuter une partie des travaux de rénovation est M. C. C. et que son chef d’équipe est M. D. D.. Il a encore indiqué que la seule entreprise qu’il a mandatée lui-même est celle de son ami M. E., entreprise qui a été chargée de remplacer les fenêtres.
b) C. C.________ a indiqué être titulaire d’une entreprise en raison individuelle. Il a précisé ne pas connaître A. X., ni Y. SA ni B. Z.. Il a déclaré que D. D. lui a demandé s’il connaissait les prix pratiqués en Suisse pour des travaux de rénovation (plâtrerie, peinture, carrelage). C. C.________ a indiqué avoir remis à D. D.________ quelques exemples de devis que lui-même avait effectué pour d’autres chantiers. C. C.________ a déclaré ne plus être au bénéfice d’un permis de séjour valable depuis 2006.
c) D. D.________ a indiqué connaître C. C., car c’est l’un de ses cousins. Il a déclaré connaître probablement A. X. et contesté être le chef d’équipe de C. C.________.
d) B. Z.________ a indiqué que sa régie avait été mandatée uniquement pour organiser le départ des locataires, afin que les travaux de rénovation puissent débuter le plus rapidement possible. Il a précisé que le mandat d’entreprise générale lui avait été refusé par A. X.________, lequel avait décidé de confier cette tâche à la société F.SA, domiciliée à G. SA.
e) Dans le but de connaître les personnes responsables de la société F.SA, les enquêteurs ont joint par téléphone G. SA et il leur a été répondu que la carrosserie n’était qu’une boîte aux lettres, mais que le responsable, A. X.________, était joignable par téléphone au 5********.
D. Invité à se déterminer sur les faits constatés lors du contrôle, A. X.________ s'est expliqué le 21 décembre 2011, en ces termes :
"(...)
Je suis, en ma qualité de propriétaire, entrait (sic) d'effectuer la rénovation de mon immeuble sis rue 3******** à 4********.
Pour cette rénovation, j'ai engagé diverses entreprises pour effectuer tous les travaux nécessaires. Pour ce faire j'ai fait signer par l'intermédiaire de ma gérance, divers contrats d'adjudications.
Dès lors, il n'est pas de ma responsabilité du fait que les entreprises mandantes (sic) des personnes sans autorisations de travail.
Par conséquent, je vous laisse vous adresser directement aux responsables.
(...)."
Le 5 janvier 2012, le Service de l'emploi (ci-après: SDE) a requis la transmission des contrats d'adjudication mentionnés. A. X.________ a produit les documents requis en date du 7 février 2012, à savoir notamment deux contrats, l'un concernant la rénovation des façades (200'000 fr.) et l'autre celle des installations sanitaires et chauffage. Ces contrats mentionnent en qualité de maître de l’ouvrage l’entreprise F.SA, représentée par Y. SA, avec pour adresse de facturation celle de A. X.________.
Dans la mesure où certains de ces contrats n'étaient pas signés par les parties qui y étaient citées, le SDE a demandé à A. X.________ de fournir tout document attestant que les travailleurs contrôlés sur son chantier n'avaient pas été engagés par ses soins. Ce dernier n’a pas répondu à cette interpellation.
E. Le 20 avril 2012, le SDE, retenant que A. X.________ avait commis des infractions aux dispositions du droit des étrangers en occupant à son service des personnes qui n'étaient pas en possession d'une autorisation de travail au moment de la prise d'emploi, a rendu la décision suivante :
"1. Monsieur X.________ A. doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 1'400.- (14h00 X CHF 100.-).
Le détail du temps consacré au contrôle et à son suivi se présente comme suit:
• déplacements (forfaitaire) 1h00
• contrôle in situ 4h00
• collaboration avec les Autorités de Police 2h00
• instruction (examen des pièces, notamment) 2h30
• vérifications auprès des instances concernées 2h00
• rédaction de courrier(s) et rapport 2h30
TOTAL 14H00"
F. Le SDE a également rendu, le 20 avril 2012, pour les mêmes motifs, une autre décision à l'encontre de A. X.________, ainsi libellée :
"1. X.________ A. doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné.
G. A. X.________ a, par l'intermédiaire de son mandataire, interjeté recours contre les décisions précitées, par acte du 16 mai 2012, concluant, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de celles-ci. Enregistrées sous les références PE.2012.0179, GE.2012.0071, les causes ont été jointes par lettre du 6 juin 2012.
Dans sa réponse du 14 juin 2012, le SDE a maintenu sa position et il a conclu au rejet du recours. Par lettre du 6 juillet 2012, le recourant a fait part de ses déterminations.
Considérant en droit
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173. 36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD. Il y a dès lors lieu d’entrer en matière sur le fond.
a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) :
"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."
La notion d'activité lucrative telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
L'art. 12 LEtr traite de l'obligation pour l'étranger de déclarer son arrivée :
"1Tout étranger tenu d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement doit déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu de résidence ou de travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à autorisation ou avant le début de l'activité lucrative.
2 Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité compétente du nouveau lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton ou une nouvelle commune.
3 (…)
b) Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:
"1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3 (…)."
Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des migrations (ODM), ci-après "les directives", qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur intégralité.
A cet égard, le chiffre 487 des directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"[…] Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents. […]."
Quant à la jurisprudence rendue sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (v. arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier une sanction de trois à six mois, sans sommation (arrêt PE.2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela malgré la bonne foi de la société recourante (arrêt PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
En l'espèce, le recourant conteste les faits reprochés. Il allègue que les travailleurs contrôlés sur son chantier ne sont pas ses employés, mais ceux de C. C.________, qui possède une entreprise de plâtrerie-peinture. Le recourant invoque avoir mandaté cette entreprise pour procéder aux travaux de rénovation de son immeuble.
Le recourant n’apporte cependant aucune preuve déterminante de l’existence d’un contrat d’entreprise entre C. C.________ et lui-même. Le protocole d’adjudication qu’il a produit au sujet de l’Association romande des communautés d’Emaus n’est pas déterminant car il ne concerne en rien les travaux litigieux effectués à 4********. Au demeurant, il n’existe aucune entreprise au nom de C. C.________ dans le canton de Vaud; C. C.________ n’étant d’ailleurs plus titulaire d’une autorisation de séjour valable depuis 2006. L’extrait du registre du commerce du canton d’Argovie, mentionnant l’existence d’une entreprise en raison individuelle sous le nom de C. C., précise que celle-ci n’exerce plus d’activités depuis le 24 mars 2000. La société en nom collectif H., créée en remplacement le 24 mars 2000 à 6********, s’est transformée le 2 juillet 2001, à la suite du départ de l’associé I. C., en une entreprise individuelle sous la nouvelle raison sociale « J.» à 7********. Cette entreprise a toutefois cessé toute activité le 23 mars 2009. De plus, C. C.________ a indiqué ne pas connaître le recourant.
L’affirmation selon laquelle le recourant aurait confié les travaux en cause à l’entreprise de C. C.________ est aussi en contradiction avec les pièces produites par le recourant lui-même devant le SDE et selon lesquelles l’entreprise F.SA aurait agi en qualité d’entreprise générale pour l’attribution des travaux de rénovation de l’immeuble. Ainsi, à la lecture des pièces figurant au dossier, il apparaît que le recourant occupe un rôle dirigeant au sein de la société F.SA. En effet, un employé de Romanel-sur-Lausanne a révélé à l'inspecteur du travail, suite à un entretien téléphonique, que dite carrosserie fait office de boîte aux lettres à la société F. SA et que s'il souhaitait s'adresser au responsable il lui fallait contacter un certain A. X.. Il est vrai que le recourant n'apparaît pas au registre du commerce de la société F.________ SA. Toutefois au vu des éléments figurant au dossier, tout porte à croire que A. X.________ exerce un rôle dirigeant au sein de cette entreprise, qui est considérée comme étant l'entreprise générale à qui l'exécution des travaux de rénovation a été confiée. Cela ressort aussi de la formulation des contrats d’entreprise produits par le recourant. La société F.SA est, en effet, mentionnée comme étant le maître de l’ouvrage, représentée par Y. SA, avec une adresse pour facturation chez le recourant personnellement, lequel s'avère être en réalité le maître de l’ouvrage en sa qualité de propriétaire.
Par ailleurs, les propos contradictoires et nébuleux des personnes occupées sur le chantier litigieux ne plaident pas en faveur du recourant. Ainsi, au vu des arguments développés ci-dessus, il convient d'admettre que le recourant commet un abus de droit en prétendant ne pas être l'employeur des travailleurs contrôlés sur le chantier de son immeuble pour éluder les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère, alors qu'il existe un faisceau d'indices suffisants permettant de considérer qu'il a employé directement ces personnes. Invité à donner la preuve contraire par l’autorité intimée, le recourant n’a pas été en mesure de le faire. Par conséquent, au vu de ce qui précède, force est d'admettre que l'on est bien en présence d'un cas d'engagement de travail au noir.
En définitive, le recourant était tenu de demander une autorisation de travail pour les personnes qu’il a engagées sur son chantier. En ne le faisant pas de manière adéquate, il a violé ses obligations résultant de l'art. 91 al. 1 LEtr. Dès lors que l'autorité intimée ne prétend pas qu'il s'agirait d'un cas de récidive, une sommation au sens de l'art. 122 al. 2 LEtr constitue une sanction appropriée, laquelle respecte également le principe de proportionnalité. La décision querellée doit ainsi être confirmée sur ce point.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le SDE est l’organe de contrôle cantonal compétent (art. 72 LEmp).
b) L’organe de contrôle cantonal examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
c) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.
d) La jurisprudence a précisé qu'il suffisait que l'on puisse reprocher au recourant une atteinte au sens de l'art. 6 LTN pour que les frais du contrôle puissent être mis à sa charge (GE.2009.0080 du 30 octobre 2009 consid. 3b où seules les infractions au droit des étrangers ont été examinées).
e) En l'espèce, le tribunal a retenu que le recourant avait employé sans autorisation des travailleurs de nationalité étrangère et violé ses obligations résultant de l'art. 91 al. 1 LEtr (cf. arrêt PE.2010.0011 précité). . Ainsi, en présence d'une infraction au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que le SDE a mis les frais de contrôle à la charge du recourant, qui ne conteste au demeurant ni le tarif appliqué ni le décompte d'heures effectuées par l'autorité intimée. Quant au montant des frais, il ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions commises, et du type ou du nombre d'infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et arrêt GE.2009.0226 du 20 mai 2010 consid. 2d et les références citées). En l'occurrence, le montant de 1'400 fr. (pour 14 heures de travail) exigé au titre de frais de contrôle dans le cadre de la lutte contre le travail au noir apparaît comme objectivement et raisonnablement proportionné à la prestation fournie par l'Etat. En effet, le décompte détaillé des heures de travail effectuées permet de constater que le temps consacré aux diverses activités énoncées reste dans des limites admissibles.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais du recourant (art. 49 LPA-VD) et à la confirmation de la décision attaquée. Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. Les décisions du 20 avril 2012 du Service de l'emploi sont maintenues.
III. Un émolument de justice de 1'000 (mille) francs est mis à la charge du recourant A. X.________.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 26 juillet 2012
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.