TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 23 mars 2012
Composition
M. Vincent Pelet, président; M. Robert Zimmermann et M. Xavier Michellod, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
X.________ SA, à 1********,
Autorité intimée
Service de l'emploi,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ SA c/ décision du Service de l'emploi du 14 décembre 2011 refusant de délivrer une autorisation de travail à Y.________
Vu les faits suivants
A. L'entreprise X.________ SA, à 1********, est active en particulier dans le domaine du nettoyage d'entretien et de la conciergerie.
B. Le 29 août 2011, X.________ SA a engagé Y.________, ressortissant roumain né le 21 juin 1975, comme employé polyvalent à plein temps pour un salaire horaire brut de 19 fr. 60. Le même jour, elle a sollicité du Service de la population et des migrants du canton de Fribourg une autorisation de travail pour son employé. Cette demande a été transmise au Service de l'emploi du canton de Vaud comme objet de sa compétence.
Le 24 novembre 2011, le Service de l'emploi a requis de l'employeur divers documents, dont une lettre motivant le choix du candidat retenu et les preuves des recherches effectuées sur le marché suisse du travail.
Le 12 décembre 2011, l'entreprise X.________ SA a répondu qu'elle avait engagé Y., car il parlait le français, l'anglais, l'espagnol et l'italien. Elle a précisé que le marché actuel l'obligeait en effet à engager du personnel maîtrisant plusieurs langues "afin de pouvoir garantir un service optimal selon la demande de[ses]clients qui sont des entreprises ou des privés de divers pays". L'entreprise X. n'a en revanche fourni aucun document prouvant les recherches effectués sur le marché suisse du travail.
Par décision du 14 décembre 2011, le Service de l'emploi a refusé d'octroyer l'autorisation requise pour les motifs suivants:
"L’admission de ressortissants roumains ou bulgares n’est autorisée que lorsqu’il est prouvé qu’aucun travailleur indigène ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L’employeur est tenu de prouver qu’il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu’il a signalé la vacance du poste auprès d’un office régional de placement, que celui-ci n’a pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu’enfin, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.
En l’espèce, la demande déposée ne fait état d’aucune preuve de recherche sur le marché suisse du travail avant le dépôt de la demande de permis. On ne saurait dès lors considérer que l’employeur a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, les conditions pour une exception ne sont pas remplies, la priorité au marché indigène devant être donnée."
C. Le 27 décembre 2011, l'entreprise X.________ SA a sollicité du Service de l'emploi le réexamen de sa décision négative du 14 décembre 2011, en faisant valoir les arguments suivants:
"Nous tenons à vous informer que des recherches de candidats ont été faites à plusieurs reprises et que nous sommes en possession d’un grand nombre de candidatures spontanées.
Le domaine du nettoyage peut sembler accessible à tout le monde. Or, nos clients sont de plus en plus exigeants, non seulement sur la qualité du travail mais également sur la présentation et la capacité à pouvoir communiquer avec le personnel. Nous rencontrons beaucoup de difficultés dans la recherche de personnes sachant s’exprimer plus ou moins bien en français. Alors de là à trouver une personne polyglotte, il va sans dire que c’est mission quasi impossible.
Notre entreprise doit faire face à une concurrence agressive qui nous pousse à être toujours plus compétitifs. Afin de pouvoir être plus concurrentiel, nous mettons tout en oeuvre pour développer nos activités dans la région lémanique, région dans laquelle les nouvelles entreprises sont en majorité anglophones. Nous assurons également la conciergerie de logements pour étudiants (beaucoup venant de l’étranger) et notre client est extrêmement satisfait de savoir que le site est géré par une personne pouvant régler directement les problèmes grâce à ses connaissances linguistiques et à sa réactivité,
L’arrivée de M. Y.________ dans notre entreprise a été une aubaine. Comme nous vous l’avons déjà écrit, M. Y.________ a des compétences qui font de lui une personne de confiance, capable de gérer son travail de manière indépendante et ceci au tarif imposé par la convention collective de travail du secteur du nettoyage. Le personnel engagé au tarif de la CCI n’a en aucun cas les compétences de M. Y.________ et les personnes aux compétences égales à celles de M. Y.________ ne s’intéressent pas au domaine du nettoyage, ce qui fait de lui un candidat unique en son genre."
Elle a produit à l'appui de sa demande un courrier électronique d'un conseiller en placement de l'office régional de placement de Lausanne du 21 décembre 2011, dont la teneur est la suivante:
"Pour donner suite à notre aimable entretien téléphonique de toute à l'heure, je vous confirme que nous n'avons malheureusement pas le profil recherché, notamment au niveau des langues requises."
Le 9 janvier 2012, le Service de l'emploi a informé l'entreprise X.________ SA qu'il n'était pas en mesure de modifier sa décision du 14 décembre 2011, au motif que les compléments d'informations transmis ne faisaient état que d'une seule preuve de recherche sur le marché indigène du travail en date du 21 décembre 2011.
D. Le 13 janvier 2012, l'entreprise X.________ SA a recouru contre la décision du Service de l'emploi du 14 décembre 2011 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant à la délivrance de l'autorisation sollicitée. Elle a repris en substance les mêmes arguments que ceux invoqués dans sa lettre du 27 décembre 2011.
Le 23 janvier 2012, la recourante a requis des mesures provisionnelles tendant à pouvoir occuper Y.________ durant la procédure de recours.
Le Service de l'emploi a produit son dossier le 1er février 2012.
Le tribunal a statué par voie de circulation, sans autre mesure d'instruction.
Considérant en droit
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’Union européenne, le 1er janvier 2007, n’a pas entraîné l’extension à ces Etats de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le protocole d’extension de celui-ci à la Bulgarie et à la Roumanie. Le protocole en cause (Protocole du 27 mai 2008 à l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses états membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l’Union européenne; RS 0.142.112.681.1), entré en vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009, prévoit une réglementation transitoire à l’égard de ces deux nouveaux Etats, en ajoutant notamment à l’art. 10 ALCP les al. 1b, 2b et 4c. L’al. 2b, premier paragraphe, prévoit que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole, maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question. La Suisse a fait usage de cette possibilité à l’art. 38 al. 4 de l’ordonnance fédérale sur l’introduction de la libre circulation des personnes (OLCP; RS 142.203). Cette disposition, tenant compte des possibilités de prolongation ménagées par les al. 2b, deuxième paragraphe, et 4b, deuxième paragraphe, de l’art. 10 ALCP, prévoit que les dispositions transitoires mentionnées ci-dessus s’appliquent au plus durant les sept premières années suivant l’entrée en vigueur du Protocole du 27 mai 2008.
S’agissant du contrôle de la priorité des travailleurs indigènes – en relation notamment avec l’art. 10 al. 2b ALPC –, les Directives sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes émises par l’Office fédéral des migrations (ODM) prévoient ce qui suit (ch. 5.5.2, version 01.05.2011):
"Lors de la décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur doit prouver qu’il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. (…)
Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l’économie et du marché du travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l’ALCP.
Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."
Selon le Tribunal fédéral, il ressort du dernier paragraphe ci-dessus que
l’art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), intitulé "Ordre de priorité", est applicable, au moins par analogie, à l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse des ressortissants des nouveaux Etats membres de l’Union européenne (ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 2.2).
Cette dernière disposition est ainsi applicable au cas particulier, dès lors que l'employé de la recourante est roumain.
b) Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.
Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, les directives intitulées "I. Domaine des étrangers*"* de l’ODM prévoient en particulier ce qui suit (ch. 4.3.2.2, version 30.09.2011):
"L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."
Selon la jurisprudence cantonale, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006
consid. 2 et les références citées). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).
En l'espèce, la recourante affirme que, malgré les différentes recherches entreprises et un nombre important de candidats rencontrés, elle n'a trouvé personne correspondant au profil recherché sur le marché suisse du travail. Pour prouver ses démarches, elle n'a toutefois produit qu'une seule pièce, à savoir un courrier électronique de l'ORP du 21 décembre 2011 indiquant que personne ne correspondait. Dans ces conditions, force est de constater que la recourante n'a pas démontré avoir déployé des efforts suffisants pour trouver un employé sur le marché indigène. Par ailleurs, la seule preuve de recherche produite est postérieure non seulement à la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative, mais également à la décision attaquée. Cette démarche auprès de l'ORP semble ainsi avoir été accomplie uniquement pour la forme.
En conséquence, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant d'octroyer l'autorisation sollicitée au motif que la recourante n'a pas respecté l'ordre de priorité auquel est soumis l'engagement d'un ressortissant roumain.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La requête de mesures provisionnelles devient dès lors sans objet.
Compte tenu de l'issue du litige, la recourant supportera les frais de justice (art. 49 LPA-VD). Il n'y a par ailleurs pas lieu d'allouer des dépens à l'une ou l'autre des parties (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi du 14 décembre 2011 est confirmée.
III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 23 mars 2012
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.