TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 6 septembre 2011
Composition
M. Pierre Journot, président; M. Claude Bonnard, et M. Guy Dutoit, assesseurs; Cléa Bouchat, greffière.
Recourant
A. X.________, à 1********, représenté par Me Yves HOFSTETTER, avocat, à Lausanne.
Autorité intimée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Révocation Extinction
Recours A. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 27 mai 2011 révoquant son autorisation de séjour CE/AELE et prononçant son renvoi de Suisse
Vu les faits suivants
A. Le 25 novembre 2006, A. X., ressortissant du Kosovo né le ********, est entré en Suisse. Il est le père d'B., né le ******** d'un premier mariage dissous le 30 mai 2006. Suite à son mariage du 5 janvier 2007 avec C. Y., ressortissante italienne titulaire d'un permis d'établissement, A. X. a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour CE/AELE par regroupement familial.
B. Accompagnée de ses deux enfants (nés en 1992 et en 2002) issus d'une première union, C. Y. X.________ a quitté la Suisse, le 10 septembre 2009, pour se rendre à 2******** en Italie afin de s'occuper de sa mère malade dans les derniers moments de sa vie. A cet effet, elle a rempli une déclaration d'établissement valable jusqu'au 10 septembre 2010.
C. Par courrier du 25 février 2010, le Service de la population (ci-après: SPOP) a requis diverses informations de A. X.________, notamment une confirmation écrite de sa part qu'aucune séparation de fait, procédure de séparation légale ou divorce n'a été engagée à ce jour, ainsi que des justificatifs de la provenance de ses moyens financiers réguliers actuels. Par lettre du 3 mai 2010, le SPOP a réitéré sa requête.
Dans une lettre datée du 17 mai 2010, A. X.________ a produit un décompte de prestations de l'assurance chômage pour avril 2010 faisant état d'un paiement de fr. 3'607.20. De plus, il a déclaré ce qui suit:
"je vous confirme qu'aucune séparation de fait, procédure de séparation légale ou divorce n'est engagée à ce jour. Du fait de la situation de santé préoccupante de la mère de ma femme, elle a dû se rendre au chevet de cette dernière pour une durée indéterminée. Néanmoins, nous essayons de garder une relation de couple normale en se rendant visite mutuellement une fois par semaine de préférence le week-end."
D. Le 25 novembre 2010, la police a intercepté une femme, accompagnée d'un enfant, dans la cage d'escalier du domicile de A. X.. Celle-ci a refusé de décliner son identité. Interpellé sur la question, A. X. a tenté de cacher, dans un premier temps, l'identité de la femme pour admettre finalement qu'il s'agissait de son ex-épouse qui était venue le rejoindre en Suisse en 2007 pour s'occuper de leur fils commun. Selon le rapport de police, elle dispose des clés de l'appartement du recourant qui y reçoit régulièrement d'autres femmes en raison du fait que "vu l'absence de sa femme, les besoins qu'il a de se soulager au niveau sexuel sont tels qu'il ne peut faire autrement que d'inviter ces femmes à son domicile afin que celles-ci contribuent à son bien-être". Lors de son audition, A. X.________ a déclaré qu'il était prévu que son épouse rentre une fois en Suisse, mais que la date de son retour n'avait pas encore été fixée et, qu'en attendant, elle venait un week-end par mois en Suisse et que lui-même était allé la retrouver à deux reprises en Italie depuis son départ.
E. Le 18 mars 2011, le SPOP a adressé un courrier à A. X.________ dans lequel il exprimait son intention de révoquer son autorisation de séjour CE/AELE au motif que l'autorisation d'établissement de son épouse a pris fin le 20 septembre 2010 et que celle-ci n'est pas revenue en Suisse, si bien qu'il y a lieu de constater la séparation du couple. Il lui impartissait un délai au 18 avril, prolongé au 2 mai 2011 pour faire part de ses remarques et objections.
Le 2 mai 2011, A. X.________ a, par le biais de son conseil, précisé que le lien conjugal d'avec son épouse était toujours étroit et que ce n'était qu'en raison de circonstances exceptionnelles, soit la maladie de la mère de son épouse, que la vie commune avait temporairement été suspendue. Il a produit un contrat de travail d'aide monteur en construction métalliques établi le 1er février 2011, un certificat de travail pour une collaboration de durée indéterminée comme aide serrurier du 15 mars 2007 au 31 janvier 2009 et celui pour une collaboration de durée déterminée s'écoulant du 22 septembre 2009 au 21 mars 2010 en qualité de collaborateur et chauffeur, ainsi qu'un courrier établi à "1*******, le 30 avril 2011*" par "C. X.________" dans lequel cette dernière confirme essayer de voir son mari le plus souvent possible, qu'elle est consciente que la situation n'est pas idéale et qu'elle espère trouver bientôt une meilleure solution, mais que pour le moment elle n'envisage pas de faire autrement.
F. Par décision du 27 mai 2011 expédiée le 6 juin 2011, le Service de la population a révoqué l'autorisation de séjour de A. X.________ et prononcé son renvoi de Suisse dans un délai de trois mois.
G. Le 4 juillet 2011, A. X.________ (ci-après: le recourant) a recouru contre la décision précitée concluant à son admission et à l'annulation de la décision en ce sens que le permis de séjour est renouvelé au titre de regroupement familial. A l'appui de son recours, il fait valoir que la vie conjugale n'est pas dissoute et qu'il n'y a pas lieu de constater la dissolution de la famille. Il a produit un certificat médical daté du 11 novembre 2009 faisant état de la situation de sa belle-mère, ainsi qu'un certificat de travail intermédiaire de son employeur établi le 21 juin 2011.
Dans ses déterminations du 25 juillet 2011, le Service de la population (ci-après: l'autorité intimée) a repris, en les développant, les moyens invoqués à l'appui de la décision litigieuse et a conclu au rejet du recours.
H. Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
Le recourant, ressortissant d'un Etat tiers (Kosovo) est marié à une ressortissante d'un Etat de la Communauté européenne (Italie) titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse. Par décision du 27 mai 2011, l'autorisation de séjour CE/AELE valable jusqu'au 7 mai 2012 qui a été délivrée au recourant pour regroupement familial a été révoquée.
Selon son art. 2 al. 2, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et aux membres de leur famille que dans la mesure où l'Accord du 21 juin 1999 entre, d'une part, la Confédération suisse, et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'en dispose pas autrement ou lorsque la loi prévoit des dispositions plus favorables.
L'art. 3 al. 1 première phrase annexe I ALCP prévoit que les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. L'art. 3 al. 2 let. a annexe I ALCP précise que sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge.
Pour s'opposer à la décision attaquée, le recourant invoque le fait que le lien matrimonial fondant son droit de séjour en Suisse est toujours effectif. L'autorité intimée considère au contraire que le mariage du recourant est désormais vidé de sa substance en raison de la séparation géographique des époux.
a) Le Tribunal fédéral considère que l’art. 3 de l'annexe I à l'ALCP confère au conjoint étranger d’un travailleur communautaire disposant d’une autorisation de séjour en Suisse des droits d’une portée analogue à ceux dont bénéficie le conjoint étranger d’un citoyen suisse en vertu de l’art. 7 al. 1 de l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLSEE) en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007. Par conséquent, le conjoint étranger jouit en principe d’un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, attendu qu’il n’a pas à vivre en "permanence" sous le même toit que son époux pour être titulaire d’un tel droit, cette situation étant conforme au principe de non-discrimination en raison de la nationalité inscrit à l’art. 2 ALCP (ATF 130 II 113 consid. 8.3). La question de savoir si l'entrée en vigueur de la LEtr - qui introduit l'exigence d'un ménage commun (art. 42 al. 1, art. 43 al. 1, art. 44, 45, 85 al. 7 LEtr) sauf exception (art. 49 LEtr et 76 OASA) - modifie ou non cette jurisprudence, en subordonnant, cas échéant, le droit à l'octroi d'une autorisation de séjour à l'exigence d'un ménage commun, n'a en revanche pas besoin d'être tranchée en l'espèce, le droit du conjoint étranger de séjourner en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage n'étant de toute façon pas absolu (arrêt PE.2010.0244 du 6 juillet 2011 consid. 2).
D'une part, l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP ne protège pas les mariages fictifs (cf. Arrêt du TF 2A.725/2006 du 23 mars 2007). D'autre part, en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer cette disposition lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire. En cas de séparation des conjoints sans dissolution juridiquement valable du mariage, le droit de séjour ne s'éteint pas (arrêt de la CJCE C-267/83 du 13 février 1985, Diatta contre le Land de Berlin, applicable également aux regroupés en application de l'ALCP [arrêt du TF 2A.246/2003 du 19 décembre 2003 consid. 8]) pour autant que le mariage soit effectivement voulu. Autrement dit, il y a contournement des prescriptions en matière d'admission lorsque les personnes intéressées font valoir un mariage existant alors que la communauté conjugale a été abandonnée (directives de l'Office fédéral des migrations "I. Domaine des étrangers", version 1.1.11 [ci-après: Directive ODM], n. 6.14.1). Il faut disposer d'indices clairs permettant de conclure que les conjoints envisagent l'abandon de la communauté conjugale (ATF 127 II 49 consid. 5a). A cet égard, le Tribunal fédéral a appliqué mutatis mutandis les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 aLSEE, afin de garantir le respect du principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP et d'assurer une certaine cohésion d'ensemble au système (cf. ATF 130 II 113 consid. 7-10; 2A.379/2003 du 6 avril 2004 consid. 3.2.2). Les principes développés par le Tribunal fédéral en matière d'abus de droit s'appliquent également à la LEtr (Directives de l'ODM, n. 6.14; arrêt PE.2008.0286 du 3 décembre 2008 consid. 5). Selon la jurisprudence relative à l’art. 7 al. 1 aLSEE, le mariage n’existe plus que formellement lorsque l’union conjugale est rompue définitivement, c’est-à-dire lorsqu’il n’y a plus d’espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent aucun rôle (cf. ATF 130 II 113 consid. 4.2; 128 II 145 consid. 2 ; 127 II 49 consid. 5a et 5d).
b) En l'espèce, les époux ont cessé de vivre sous le même toit depuis le 10 septembre 2009. L'épouse du recourant est partie s'installer à 2******** en Italie avec ses deux enfants, âgés à l'époque de 7 et 17 ans, pour s'occuper de sa mère malade. Dans ses déclarations du 17 mai 2010, le recourant a affirmé continuer à voir son épouse une fois par semaine en week-end. Lors de son audition du 25 novembre 2010, il a réduit cette fréquence à un week-end par mois. Aucune preuve - par exemple l'existence d'échanges de correspondance (copies de courriers ou de courriels), preuve de leurs visites respectives (billets de transports terrestres ou aériens) ou un indice de soutien financier - n'a été versée au dossier. Le seul écrit daté du 30 avril 2011 dont l'épouse est apparemment l'auteur et dans lequel elle déclare ne pas envisager de "faire autrement pour le moment" ne permet nullement d'établir que la recourante entend revenir s'établir en Suisse avec ses fils dont l'un est à ce jour majeur. En revanche, il ressort du rapport de police que l'ex-épouse du recourant, mère de leur enfant commun, séjourne en situation illégale en Suisse et dispose des clés de l'appartement du recourant dans lequel elle se rend régulièrement pour ramener l'enfant après l'école, fait que le recourant a sciemment tenté de dissimuler à la police. Il ressort également du rapport de police du 25 novembre 2010 que l'enfant "a été entraîné à mentir par les siens, notamment en présence de la police" (page. 3), par exemple en faignant de ne pas savoir parler le français alors que, selon son père, il le maîtrise mieux que sa langue maternelle. En outre, le recourant a confirmé recevoir d'autres femmes à son domicile afin d'assouvir ses désirs sexuels en raison de l'absence de son épouse. L'ensemble de ces éléments ne permet pas de conclure que la vie commune est réelle et effective. Selon les Directive ODM (ch. 6.1.1), le but du regroupement est de permettre et d'assurer la vie familiale commune en Suisse. Le centre de vie de la famille est en Suisse si les deux conjoints y séjournent avec les enfants dont ils ont la garde. Force est de constater que le motif initial de l'autorisation de séjour CE/AELE n'existe plus. Quant aux chances de reprise de vie commune, elles ne doivent pas être évaluées, abstraitement, sur la base des seules déclarations du recourant indépendamment de la situation matrimoniale, d'autant plus si, comme en l'espèce, la séparation des époux (deux ans à ce jour) est désormais presque aussi longue que la vie commune depuis la célébration du mariage (deux ans et huit mois). Enfin peu importent les motifs de la désunion (arrêt PE.2010.0244 du 6 juillet 2011 consid. 2).
Vu ce qui précède, on doit considérer que la séparation des époux est définitive. Sous peine de commettre un abus de droit, le recourant ne saurait se prévaloir d'un mariage qui n'existe plus que formellement pour s'opposer à la décision du SPOP.
Pour le surplus, l'autorité intimée considère dans ses déterminations que la poursuite du séjour du recourant en Suisse ne saurait s'imposer pour des raisons personnelles majeures.
a) La poursuite du séjour après dissolution du mariage des ressortissants d'Etats non-membres de l'UE ou de l'AELE est régie par les dispositions de la LEtr et ses ordonnances d'exécution (Directives de l'ODM sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes du 1er mai 2011, ch. 10.6.2). L'art. 50 al. 1 LEtr prévoit qu'après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l'art. 43 LEtr (autorisation du conjoint d'un titulaire d'une autorisation d'établissement) subsiste lorsque la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b). Les raisons personnelles majeures sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration dans le pays de provenance semble fortement compromise (art. 77 al. 2 OASA). Les motifs justifiant la poursuite du séjour en Suisse n'étant pas précisés de manière exhaustive, les autorités disposent d'une certaine marge d'appréciation (ATF 136 II 1).
D'après le message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers (FF 2002 3569, sp. 3512), il s'agit de motifs personnels graves exigeant la poursuite du séjour en Suisse, notamment lorsque le conjoint demeurant en Suisse est décédé ou lorsque la réinsertion familiale et sociale dans le pays d'origine s'avérerait particulièrement difficile en raison de l'échec du mariage. Il y a lieu toutefois de prendre en considération les circonstances qui ont conduit à la dissolution de l'union conjugale. En principe, "rien ne devrait s'opposer à un retour lorsque le séjour en Suisse a été de courte durée, que la personne en cause n'a pas établi de liens étroits avec la Suisse et que sa réintégration dans son pays d'origine ne pose aucun problème particulier".
b) Le recourant est arrivé en Suisse le 25 novembre 2006 à l'âge de 32 ans et a donc vécu la grande majorité de son existence dans son pays d'origine. Séparé de son épouse, sans enfant commun, le recourant n'a que peu d'attaches en Suisse hormis un frère. Il ne ressort pas du dossier qu'il ait tissé un réseau social tel qu'il s'opposerait à un retour dans son pays d'origine. On relèvera que sur les 4 ans 10 mois qu'il a vécu en Suisse, il a bénéficié de prestations de l'assurance chômage durant toute l'année 2009 et une partie de l'année 2010. Le fait que le recourant semble être apprécié par son nouvel employeur depuis le 1er février 2011 ne change rien à la situation. S'agissant de son enfant né d'un premier mariage, il est à ce jour âgé de 10 ans, si bien qu'il ne se trouve pas encore dans la période critique de l'adolescence et qu'il pourra être réintégré dans un milieu scolaire dans son pays d'origine. La mère de l'enfant, en situation illégale en Suisse, a également été sommée de quitter le territoire. Sur les plans personnel, économique et social, il n'est pas déraisonnable d'exiger du recourant qu'il retourne vivre dans son pays d'origine. On ne voit pas en quoi la réintégration du recourant dans son pays d'origine serait "à l'évidence" fortement compromise. Partant, les conditions posées à l'art. 50 al. 1 let. b LEtr ne sont pas remplies.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. L'autorité intimée impartira au recourant un nouveau délai de départ. Le recourant, qui succombe, supportera les frais du présent arrêt (art. 49 al. 1 LPA). Au surplus, il n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LPA a contrario).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de la population du 27 mai 2011 est confirmée.
III. Le Service de la population impartira au recourant un nouveau délai de départ.
IV. Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs sont mis à la charge de A. X. ________.
V. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 6 septembre 2011
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.