TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 5 août 2011
Composition
M. Robert Zimmermann, président; Mme Imogen Billotte et M. Rémy Balli, juges.
Recourants
X._____________, à Lausanne,
Y._____________, à Renens VD, Tous deux représentés par Me Jean-Pierre Moser, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, représentée par Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
Objet
Recours X._____________ et Y._____________ c/ décision du Service de l'emploi du 19 mai 2011 refusant la demande de main-d'oeuvre en faveur de cette dernière
Vu les faits suivants
A. Y., ressortissante roumaine née le 7 décembre 1986, est entrée en Suisse, sans autorisation, le 17 janvier 2007. Le 21 février 2007, elle a fait l’objet d’un contrôle de police, alors qu’elle se livrait à la prostitution dans un club de 1.***********. Le 8 février 2008, l’Office fédéral des migrations (ci-après: l’ODM) a prononcé à l’encontre de Y. une mesure d’interdiction d’entrée en Suisse, jusqu’au 7 février 2011, pour atteinte à l’ordre public à raison d’un séjour et d’une activité professionnelle sans autorisation. Cette décision est entrée en force. Le 3 décembre 2009, Y._____________ a demandé à l’ODM de lever la mesure d’interdiction d’entrée en Suisse, afin qu’elle puisse payer les amendes mises à sa charge. Elle a indiqué un domicile à 1.***********. Le 4 mars 2010, l’ODM a, en se référant à sa décision du 8 février 2008, refusé d'entrer en matière sur une requête présentée depuis la Suisse et intimé à Y._____________ l’ordre de quitter la Suisse immédiatement. Y._____________ a demandé au Service de l’emploi (ci-après: le SDE) l’autorisation d’exercer une activité lucrative. Le 17 juin 2010, le SDE a rejeté cette requête, à raison de la décision de l’ODM du 8 février 2008. Par arrêt du 16 août 2010, le Tribunal cantonal a rejeté le recours formé par Y._____________ contre la décision du 17 juin 2010, qu’il a confirmée (cause PE.2010.0300).
B. Le 6 avril 2011, X., qui exploite une boutique de bijouterie à Lausanne, a présenté au SDE une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y., engagée en qualité de vendeuse. Le 19 mai 2011, le SDE a rejeté cette demande, au regard du principe de priorité des travailleurs disponibles sur le marché indigène.
C. X._____________ et Y._____________ ont recouru contre cette décision, dont ils demandent l’annulation. Le Service de la population et le SDE ont produit leur dossier.
D. Le 7 juillet 2011, le juge instructeur a rejeté la demande de mesures provisionnelles présentées par les recourants. Cette décision fait l’objet d’un recours incident, pendant (cause RE.2011.0011).
E. Le Tribunal a statué par circulation, selon la procédure simplifiée régie par l’art. 82 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36).
Considérant en droit
a) La matière est régie par l'Accord sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681), spécialement par le Protocole à cet Accord concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne (protocole II; RS 0.142.112.681.1), entré en vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009. Le protocole II prévoit une réglementation transitoire à l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant notamment à l'art. 10 ALCP les al. 1b et 2b. L'al. 1b précise que jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole II, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie. L'al. 2b indique quant à lui que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question. La Suisse a fait usage de cette possibilité à l'art. 38 al. 4 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP; RS 142.203). Cette disposition, en vigueur depuis le 1er juin 2009, prévoit, dans sa teneur du 30 mars 2011 (RO 2011 p. 1371-1374), entrée en vigueur le 1er juin 2011, que les dispositions transitoires mentionnées ci-dessus s'appliquent au plus durant les sept premières années qui suivent l'entrée en vigueur du protocole du 27 mai 2008 relatif à l'extension de l'accord sur la libre circulation des personnes à la Bulgarie et la Roumanie. Il suit de là que les restrictions visant les ressortissants bulgares et roumains continuent de s’appliquer, au moins jusqu’à la fin de 2016. C’est dès lors de manière conforme au droit fédéral que le SDE a considéré que ces règles restrictives s’appliquaient à la recourante, ressortissante roumaine, dont il a examiné la situation au regard de l’art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), aux termes duquel un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.
b) Dans sa demande du 6 avril 2011, X._____________ a indiqué être conscient du fait qu’il pourrait trouver "assez de vendeuses indigènes" et que sa demande n’était "pas très conforme", sa motivation tenant essentiellement à donner à Y._____________ un emploi pour la sortir du milieu de la prostitution. Dans l’acte de recours, les recourants expliquent en outre que Y._____________ a fourni à X._____________ l’accès à un réseau de fournisseurs de bijoux, roumains et macédoniens; l’engagement de Y._____________ est nécessaire pour entretenir les relations commerciales avec ce réseau. Sur le fond, X._____________ ne prétend pas avoir fait des offres sur le marché indigène, ou que celui-ci serait asséché. Les recourants soutiennent que les dispositions restrictives du protocole II à l’ALCP concernant la Roumanie et la Bulgarie, ne seraient plus en vigueur depuis le 1er juin 2011. L’ordre de priorité au sens de l’art. 21 al. 1 LEtr ne serait partant plus opposable aux ressortissants roumains et bulgares.
c) L'ODM a édicté une directive sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes. Dans sa version provisoire du 1er mai 2011, ce document prévoit en particulier ce qui suit:
"1.2.3 Ressortissants de la Bulgarie et de la Roumanie (UE-2)
Avec l’entrée en vigueur au 1er juin 2009 du protocole II à l’ALCP, la Bulgarie et la Roumanie sont devenues parties contractantes à l’ALCP. Le statut juridique des citoyens de ces deux pays est régi par l’ALCP sous réserve des dispositions transitoires définies dans le protocole II à l’ALCP en ce qui concerne l’accès au marché du travail.
Période transitoire: jusqu’au 31 mai 2016 au maximum (selon que la Suisse prolonge le régime transitoire prévu par le protole II à l’ALCP), il convient d’appliquer, lors de l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative, les nombres maximums spécifiques, ainsi que les prescriptions du marché du travail (priorité aux travailleurs indigènes et contrôle des conditions de rémunération et de travail, cf. chapitre 5).
5.2.2.1 Principe
"Conformément au protocole II à l'ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu'au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu'ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et de Roumanie. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d'autorisations de courte durée et de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l'art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s'applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir ch. II.5.4.2) ni aux prestataires de services dans les quatre secteurs économiquement sensibles (voir ch. II.7.3.3).
(…)
5.5.2 Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes
Art. 10 al. 2a ALCP et 2b ALCP
Lors de la décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et qu'il n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. (…)
Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.
Par conséquent, les même prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."
Les règles restrictives en matière d’ordre de priorité en faveur du marché du travail indigène continuent ainsi de s’appliquer dans les relations avec la Bulgarie et la Roumanie (ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 2.2; cf., en dernier lieu, l'arrêt PE.2009.0509 du 21 décembre 2010, consid. 2 a et b, et les références citées). L’argument des recourants, selon lequel l’ordre de priorité ne serait pas applicable à Y._____________, doit ainsi être écarté. Dès lors, le grief tiré de l’art. 8 CEDH, selon lequel la restriction à la vie privée ne reposerait plus sur une base légale, est également mal fondé.
d) Pour le surplus, les recourants ne prétendent pas que X._____________ aurait recherché du personnel sur le marché indigène. Les motifs évoqués dans la demande du 6 avril 2011 et dans l’acte de recours relèvent de la convenance, et ne peuvent être pris en compte pour l’octroi de l’autorisation convoitée.
Le recours doit ainsi être rejeté, et la décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge des recourants (art. 49 LPA-VD). Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 52, 55 et 56 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 19 mai 2011 par le Service de l’emploi est confirmée.
III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 5 août 2011
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.