TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 6 décembre 2011
Composition
M. François Kart, président; Mme Dominique Laure Mottaz-Brasey et M. Laurent Merz, assesseurs.
recourante
A. X.________ Y.________, représentée par Me Christian BETTEX, avocat à Lausanne,
autorité intimée
Service de la population (SPOP), à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours A. X.________ Y.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 6 septembre 2010 constatant la fin de son autorisation d'établissement, subsidiairement refusant de lui octroyer une autorisation de séjour CE/AELE et prononçant son renvoi de Suisse
Vu les faits suivants
A. A. X.________ Y., ressortissante espagnole, est née en Suisse le 13 décembre 1972. Bénéficiant d’une autorisation d’établissement, elle a suivi ses écoles primaire et secondaire à 1******** puis a effectué un apprentissage dans une société au 2******** au terme duquel elle a obtenu un CFC d’employée de bureau le 30 juin 1989. Elle a ensuite occupé différents emplois, dont un de longue durée à partir du mois de juin 2001 auprès de la société Z. à 3********. En septembre 2003, elle a été victime d’un accident de la route qui a entraîné un polytraumatisme important (écrasement de la cage thoracique, côtes cassées, fracture de la hanche, blessure profonde au visage ayant entraîné une paralysie de niveau 4 sur 6). Depuis cet accident, mis à part une mission temporaire de 6 mois au début 2006, elle n’a apparemment plus exercé d’activité professionnelle. Après une prise en charge par son assurance dans la période qui a suivi l’accident, elle a bénéficié de prestations de l’assurance chômage puis de l’aide sociale.
B. Le 30 juin 1999, A. X.________ Y.________ a été condamnée par le Tribunal du district de Lausanne pour violation grave des règles de la circulation routière et opposition à une prise de sang à 10 jours d’emprisonnement avec sursis (inscription radiée). Le 11 janvier 2000, le Juge d’instruction de Lausanne l’a condamnée à 10 jours d’emprisonnement avec sursis, le précédent sursis n’étant pas révoqué, pour infraction et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants. Le 18 août 2004, A. X.________ Y.________ a été condamnée par le Juge d’instruction de Fribourg à une peine d’emprisonnement de 45 jours avec sursis et à une amende de 1'200 fr. pour violation grave des règles de la circulation, circulation malgré un retrait du permis de conduire et infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants, le précédent sursis n’étant pas révoqué.
Par jugement du 19 décembre 2006, le Tribunal correctionnel de Lausanne a condamné A. X.________ Y.________ pour faux dans les titres, faux dans les certificats, abus de confiance au préjudice d’un proche ou d’un familier, violation simple des règles de la circulation, ivresse au volant qualifiée, incapacité de conduire, circulation malgré un retrait de permis de conduire, usage abusif de permis ou de plaques, infraction à l’ordonnance sur les règles de la circulation routière et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 9 mois et demi d’emprisonnement, peine partiellement complémentaire à celle prononcée par le Juge d’instruction de Fribourg le 18 août 2004. L’exécution de la peine de 9 mois et demi d’emprisonnement et de celle de 45 jours prononcée le 18 août 2004 a été suspendue au profit d’un traitement pour toxicomanes. Par jugement du 22 juin 2007, le juge d’application des peines a constaté l’échec de la mesure thérapeutique institutionnelle en raison du comportement de l’intéressée, qui avait quitté prématurément l’institution. Cette dernière a par conséquent commencé le 7 novembre 2007 l’exécution de ses peines de 9 mois et demi et 45 jours d’emprisonnement à la prison de la Tuilière à Lonay.
C. A. X.________ Y.________ était éligible pour une libération conditionnelle le 4 février 2008. Lors d’un congé octroyé le 8 janvier 2008, elle a quitté la Suisse pour, selon ses dires, se rendre auprès de sa mère en Espagne qui souffrait d’un cancer et n’a par conséquent pas réintégré la prison. Elle serait rentrée en Suisse au mois d’août 2009. Le 20 août 2009, elle a été arrêtée en Suisse et incarcérée à nouveau à la prison de la Tuilière pour poursuivre l’exécution de ses peines interrompue par son départ en Espagne. Le 4 janvier 2010, elle a été libérée au terme de l’exécution de sa peine. Depuis le 26 février 2010, elle est au bénéfice du revenu d’insertion tout en recherchant un emploi.
D. Le 8 avril 2010, le SPOP a informé A. X.________ Y.________ que son permis d’établissement avait pris fin en raison de son absence de Suisse pendant 18 mois et qu’il n’était pas disposé à lui délivrer une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit en raison de son comportement délictueux. Un délai au 10 mai 2010 lui était imparti pour se déterminer. Par la suite, A. X.________ Y.________ a semble-t-il déposé auprès du SPOP une requête tendant à la restitution de son permis d’établissement et, subsidiairement, à l’octroi d’une autorisation de courte durée pour recherche d’emploi. Dans un courrier du 22 juillet 2010, le SPOP a confirmé que son autorisation d’établissement avait pris fin en raison de son séjour de 18 mois à l’étranger. Il l’a en outre informée qu’il envisageait de refuser l’autorisation de séjour pour courte durée requise en raison de ses condamnations pénales et du fait qu’elle percevait l’aide sociale. Un nouveau délai au 23 août 2010 lui était imparti pour se déterminer.
E. Par décision du 6 septembre 2010 reprenant pour l’essentiel les motifs figurant dans le courrier du 22 juillet 2010, le SPOP a constaté que l’autorisation d’établissement de A. X.________ Y.________ avait pris fin et a refusé de lui délivrer une autorisation de séjour CE/AELE. La décision relevait que les conditions à l’octroi d’une autorisation de séjour en application des art. 2 et 24 de l’Annexe 1 de l’Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.681) et 18 et 20 de l’ordonnance fédérale de 22 mai 2002 sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes (OLCP ; RS 142.203) n’étaient pas remplies. La décision a été notifiée à l’intéressée le 16 novembre 2010.
F. A. X.________ Y.________ a recouru contre cette décision le 10 décembre 2010. Dans son recours, elle relève notamment qu’elle est née en Suisse où elle a suivi toutes ses écoles, qu’elle n’a jamais vécu en Espagne et n’a qu’une connaissance limitée de la langue espagnole ne lui permettant pas de travailler et qu’elle n’a aucune famille dans ce pays pouvant l’accueillir. Elle indique s’être rendue en Espagne lorsqu’elle a appris que sa mère était hospitalisée pour un cancer et être revenue en Suisse pour finir sa peine dès que sa mère était en meilleure santé. Elle explique avoir souffert de problèmes de toxicomanie qui l’ont conduites en prison et avoir entrepris avec succès une désintoxication malgré de graves problèmes de santé (hépatite C). L’assistance judiciaire a été octroyée à la recourante par décision du 7 avril 2011. Le SPOP a déposé sa réponse le 11 avril 2011 en concluant au rejet du recours. La recourante a déposé des observations complémentaires le 4 juillet 2011 par l’intermédiaire de son conseil. A cette occasion elle a précisé avoir subi un viol en 2007, ce qui aurait entraîné un stress post traumatique et une dépression. L’accident de 2003 aurait en outre provoqué des douleurs chroniques, qui l’auraient amenée à débuter sa consommation de stupéfiants, ce qui l’aurait finalement entraînée à commettre les délits qui lui sont reprochés. Le 8 juillet 2011, le SPOP a indiqué que les explications complémentaires de la recourante n’étaient pas de nature à lui faire modifier sa décision.
Le 8 août 2011, les parties ont été informées que le juge instructeur avait pu prendre connaissance d’un dossier du Ministère public relatif à une enquête pénale ouverte à l’encontre de la recourante (procédure 4********) et que deux procès-verbaux d’audition figurant dans ce dossier, ainsi que le jugement du Tribunal correctionnel de Lausanne du 19 décembre 2006, avaient été versés au dossier de la cause. Il résulte notamment du procès-verbal d’audition de la recourante du 10 mars 2011 que cette dernière admet avoir recommencé à consommer de l’héroïne depuis le mois de février 2010 et qu’elle s’est également adonnée à un trafic afin de financer sa consommation.
Sur requête du juge instructeur, le conseil de la recourante a indiqué le 6 octobre 2011 que le père de cette dernière était décédé et qu’elle n’avait ni frère, ni sœur. Il était en outre précisé qu’elle continuait ses recherches d’emploi tout en étant en incapacité de travail pour une durée de deux mois depuis le 1er septembre 2011.
Considérant en droit
La décision entreprise retient que l'autorisation d'établissement CE/AELE de la recourante a pris fin conformément à l’art. 61 al. 2 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) dès lors qu’elle a quitté la Suisse pendant 18 mois. La recourante conteste avoir perdu son permis d’établissement. Elle fait valoir à cet égard qu’elle s’est rendue en Espagne pour s’occuper de sa mère malade, qu’elle n’a jamais eu l’intention de renoncer à son permis et qu’elle aurait pu sans problème obtenir une prolongation à 4 ans en application de l’art. 61 al. 2 LEtr si elle en avait fait la demande, ce qui n’a pas été le cas en raison des circonstances particulière de son séjour en Espagne
a) La recourante, de nationalité espagnole, est une ressortissante communautaire à qui la LEtr ne s'applique que si ALCP n'en dispose pas autrement ou si la loi présente des dispositions plus favorables (cf. art. 2 al. 2 LEtr). L'ALCP ne contient pas de dispositions relatives aux autorisations d'établissement, comme le confirme l'art. 5 OLCP. Selon cette disposition, les ressortissants de la CE et de l'AELE ainsi que les membres de leur famille reçoivent une autorisation d'établissement CE/AELE de durée indéterminée sur la base de l'art. 34 LEtr et des art. 60 à 63 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA; RS 142.201) ainsi qu'en conformité avec les conventions d'établissement conclues par la Suisse.
b) Pour connaître les cas d'extinction des autorisations d'établissement, il faut donc se référer aux dispositions de la LEtr. De manière générale, la législation sur les étrangers prévoit que le droit de séjour ne peut prendre naissance ou subsister que s’il repose sur la présence personnelle de l’étranger. Dans cette perspective, l’art. 61 al. 2 LEtr prévoit que si un étranger quitte la Suisse sans déclarer son départ, l’autorisation de séjour ou d’établissement prend fin automatiquement après six mois, l’autorisation d’établissement pouvant, sur demande, être maintenue pendant quatre ans. Cette disposition reprend, pour l’essentiel, l’art. 9 al. 3 let. c de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE), abrogée au 31 décembre 2007, qui stipulait que l’autorisation d’établissement prenait fin lorsque l’étranger annonçait son départ ou qu’il avait séjourné effectivement pendant six mois à l’étranger; sur demande présentée au cours de ce délai, celui-ci pouvait être prolongé jusqu’à deux ans. On peut par conséquent se fonder sur la jurisprudence relative à cette dernière disposition.
Il résulte de la jurisprudence relative à l'art. 9 al. 3 LSEE que, pour faciliter l’application de cette disposition, le législateur a utilisé deux critères formels, soit l'annonce de départ et le séjour de six mois à l'étranger, ceci afin d’éviter de se fonder sur la notion de transfert de domicile ou de centre d’intérêts, vu les difficultés d’interprétation que cela aurait entraîné. En cas de séjour effectif de plus de six mois à l’étranger, l’autorisation d’établissement prend ainsi fin quels que soient la volonté interne, les causes de cet éloignement et les motifs de l’intéressé (ATF 2A.31/2006 du 8 mai 2006 consid. 3.2 ; ATF 120 Ib 369 consid. 2c p. 372; 112 Ib 1 consid. 2a p. 2, traduit in JT 1987 I 199; ATF 2A.129/2001 du 19 juin 2001 ; CDAP, arrêt PE.2010.0435 du 13 décembre 2010 consid. 2).
c) Dans le cas d’espèce, la recourante ne conteste pas avoir séjourné durant une période d’environ 18 mois en Espagne après son départ de Suisse au mois de janvier 2008. Partant, en application de la jurisprudence précitée, c’est à juste titre que l’autorité intimée a considéré que son autorisation d’établissement avait pris fin, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les circonstances de son séjour à l’étranger ou la pertinence des motifs pour lesquels elle avait omis de demander une prolongation de son autorisation en application de l’art. 61 al. 2 LEtr. On aboutit au même résultat si l’on retient que la recourante a annoncé son départ de Suisse en février 2008. En effet, en application de l’art. 61 al. 1 let. a LEtr, l’autorisation de séjour ou d’établissement prend fin dès que l’étranger annonce son départ de Suisse (voir sur ce point PE.2009.0532 du 25 janvier 2010 consid. 2b).
Il convient d’examiner ci-après si la recourante, qui a perdu son permis d’établissement, peut prétendre à l’octroi d’une nouvelle autorisation de séjour ou d’établissement.
a) S'agissant d'une ressortissante espagnole, on relèvera que la Convention entre la Suisse et l’Espagne (RS.0.142.113.321) conclue le 14 novembre 1879 est inapplicable dès lors que les traités d'établissement encore en vigueur qui ont été conclus par la Suisse avant la première guerre mondiale sont interprétés, selon accord tacite et réciproque des Etats contractants, en ce sens qu'ils ne sont applicables qu'aux étrangers au bénéfice d'une autorisation d'établissement, ce qui n'est plus le cas in casu. Actuellement, ils ne donnent plus de droit à la délivrance d'une autorisation de séjour ou d'établissement (ATF 2A.161/1999 du 18 août 1999 et les réf. citées).
b) En sa qualité de citoyenne espagnole, la recourante peut invoquer l'ALCP et son Annexe I pour faire valoir un droit de séjour en Suisse. En effet, selon l’art. 2 al. 1 de l’annexe I ALCP, les ressortissants d’une partie contractante ont le droit de séjourner et d’exercer une activité économique sur le territoire de l’autre partie contractante selon les modalités prévues aux chapitres II à IV.
aa) En l’occurrence, dès lors que la recourante n’a pas d’emploi, elle ne peut pas invoquer l'art. 6 de l’annexe I ALCP qui réglemente le séjour des travailleurs salariés.
bb) Les ressortissants des parties contractantes ont aussi le droit de se rendre dans une autre partie contractante ou d’y rester après la fin d’un emploi d’une durée inférieure à un an pour y chercher un emploi et y séjourner pendant un délai raisonnable, qui peut être de six mois, qui leur permette de prendre connaissance des offres d’emplois correspondant à leurs qualifications professionnelles et de prendre, le cas échéant, les mesures nécessaires aux fins d’être engagés. Les chercheurs d’emploi ont le droit, sur le territoire de la partie contractante concernée, de recevoir la même assistance que celle que les bureaux d’emploi de cet Etat accordent à ses propres ressortissants. Ils peuvent être exclus de l’aide sociale pendant la durée de ce séjour (art. 2 § 1 Annexe I ALCP). Si la recherche d’un emploi prend plus de trois mois, ils obtiennent une autorisation de séjour de courte durée CE/AELE d’une durée de validité de trois mois par année civile (art. 18 al. 2 OLCP). Cette autorisation peut être prolongée jusqu’à une année au plus pour autant qu’ils soient en mesure de prouver les efforts déployés à cet effet et qu’il existe une réelle perspective d’engagement (ibid., al. 3) (cf. PE.2010.0439 du 1er novembre 2010).
En l’espèce, dès lors que la recourante cherche du travail sans succès en Suisse depuis plus d’une année, elle ne peut plus prétendre à l’octroi d’une autorisation de séjour de courte durée CE/AELE pour ce motif.
cc) L’art. 24 al. 1 annexe I ALCP prévoit qu’une personne ressortissante d’une partie contractante n’exerçant pas d’activité économique dans l’Etat de résidence et qui ne bénéficie pas d’un droit de séjour en vertu d’autres dispositions de l'accord reçoit un titre de séjour d’une durée de cinq ans au moins, à condition qu’elle prouve aux autorités nationales compétentes qu’elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l’aide sociale pendant leur séjour (let. a) et d’une assurance-maladie couvrant l’ensemble des risques (let. b). L’alinéa 2 de l’art. 24 annexe I ALCP précise que sont considérés comme suffisants les moyens financiers nécessaires qui dépassent le montant en dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle et, le cas échéant, à celle des membres de leur famille, peuvent prétendre à des prestations d'assistance.
En l’occurrence, dès lors qu’elle vit grâce aux prestations de l’aide sociale depuis son retour en Suisse en 2009, la recourante ne remplit pas les conditions requises pour obtenir un titre de séjour en application de l’art. 24 al. 1 annexe I ALCP.
dd) La recourante pourrait éventuellement tirer un droit de l’art. 4 annexe I ALCP qui prévoit que les ressortissants d’une partie contractante et les membres de leur famille ont le droit de demeurer sur le territoire d’une autre partie contractante après la fin de leur activité économique. L’art. 4 al. 2 annexe I ALCP précise que, conformément à l’art. 16 de l’accord, il est fait référence au règlement (CEE) 1251/70 et à la directive 75/34CEE, « tels qu’en vigueur à la date de la signature de l’accord ». L’art. 2 par 1 let. a du règlement 1251/70 prévoit, entre autres, qu’a le droit de demeurer sur le territoire d’un Etat membre le travailleur qui, au moment où il cesse son activité, a atteint l’âge prévu par la législation de cet Etat pour faire valoir des droits à une pension de vieillesse et qui y a occupé un emploi pendant les douze derniers mois au moins et y a résidé d’une façon continue depuis plus de trois ans (let. a ; cf. let. b pour le cas d’incapacité permanente de travail et let. c pour les frontaliers avec domicile en Suisse et emploi dans un autre pays signataire de l’ALCP). Selon l’art. 3 de ce même règlement, les membres de la famille d’un travailleur, visés à l’art. 1er du règlement, qui résident avec lui sur le territoire d’un Etat membre, ont le droit d’y demeurer à titre permanent, si le travailleur a acquis le droit de demeurer sur le territoire de cet Etat conformément à l’art. 2, et ceci même après son décès (cf. ATF 2C_531/2009 du 22 juin 2010 consid. 4.2).
En l’occurrence, il résulte de l’instruction que le père de la recourante est décédé. Cette dernière pourrait ainsi tirer un droit de l’art. 4 annexe I ALCP s’il était entre autres établi que, au moment du décès de son père, elle était dépendante de ce dernier.
On ne sait pas si le père de la recourante remplissait les conditions évoquées ci-dessus. Cette question souffre toutefois de demeurer indécise. En effet, l’éventuel droit que la recourante pourrait faire valoir en application de l’art. 4 annexe I ALCP s’est éteint en raison de son séjour en Espagne (cf. consid. 1 b et c et art. 6 al. 5 annexe 1 ALCP). Il convient en outre de prendre en considération les infractions commises et le risque de récidive qui laissent apparaître l’existence d’une menace actuelle pour l’ordre public (voir à ce sujet consid. 3c/cc ci-dessous), éléments qui justifient le refus de délivrer une autorisation de séjour à la recourante en application de l’art. 5 de l’Annexe I ALCP (cf. ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 183; 129 II 215 consid. 7.4 p. 222).
ee) Suivant l'art. 20 OLCP, si les conditions d'admission sans activité lucrative ne sont pas remplies au sens de l'ALCP, une autorisation de séjour CE/AELE peut être délivrée lorsque des motifs importants l'exigent. Il n'existe pas de droit en la matière; l'autorité cantonale statue librement (art. 96 LEtr) après avoir soumis le cas à l'ODM pour approbation (PE 2010.0307 du 5 juillet 2011 ; PE.2010.0439 précité).
L'art. 20 OLCP doit être interprété par analogie avec les art. 13 let. f et 36 de l’ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), remplacés dès le 1er janvier 2008 par l’art. 31 OASA (PE.2010.0307 précité; PE.2010.0439 précité ; PE.2007.0067 du 6 septembre 2007).
Selon la jurisprudence, qui conserve toute sa valeur, l'art. 13 let. f OLE présente un caractère exceptionnel. Les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. II est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré, socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 128 II 200 et la jurisprudence citée). Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitation du nombre des étrangers. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. (ATF 130 II 39 consid. 3).
En l’occurrence, le seul lien familial étroit de la recourante est avec sa mère, qui vit en Espagne. L’intéressée n’a en outre pas de lien professionnel avec la Suisse puisqu’elle n’a plus travaillé depuis plusieurs années. Elle n’invoque également pas de problèmes de santé susceptibles de justifier qu’elle reste en Suisse pour se faire soigner. Rien n’indique au surplus qu’elle suivrait de manière sérieuse en Suisse une démarche thérapeutique en relation avec ses problèmes de drogue, démarche qui pourrait cas échéant être mise en péril par son départ de Suisse. Les derniers éléments portés à la connaissance du Tribunal, soit le fait qu’elle s’est remise à consommer de l’héroïne après la fin sa peine de prison en 2010, tendraient plutôt à démontrer le contraire. Le fait qu’elle ait passé l’essentiel de son existence en Suisse ne saurait dès lors, à lui seul, amener à considérer qu’on se trouve en présence d’un cas personnel d'extrême gravité justifiant l’octroi d’une autorisation de séjour CE/AELE en application de l'art. 20 OLCP.
c) Il convient encore d’examiner si la recourante peut obtenir une autorisation de séjour ou d’établissement en application de la LEtr.
aa) La recourante ne peut plus obtenir une autorisation d'établissement car une telle autorisation ne peut être délivrée qu'au terme d'un séjour d'une certaine durée (en l'occurrence cinq ans) au titre d'une autorisation de courte durée ou de séjour (cf. PE.2009.0532 du 25 janvier 2010).
bb) Vu son départ de Suisse, il y a lieu de s'interroger sur sa possibilité de bénéficier d'une autorisation de séjour fondée sur les dispositions relatives à la réadmission des étrangers. Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. k LEtr, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEtr) dans le but de faciliter la réadmission en Suisse d'étrangers qui ont été titulaires d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Cette disposition est concrétisée par les art. 49 à 51 OASA. Selon l'art. 49 al. 1 OASA en particulier, les étrangers qui ont déjà été en possession d’une autorisation de séjour ou d’établissement peuvent obtenir une autorisation de séjour ou de courte durée si leur précédent séjour en Suisse a duré cinq ans au moins et n’était pas seulement de nature temporaire (let. a) et si leur libre départ de Suisse ne remonte pas à plus de deux ans (let. b). Dans tous les cas, une décision de dérogation aux conditions d'admission nécessite l'approbation de l'ODM. Ces dispositions s'appliquent par analogie aux personnes dont le statut est régi par l'ALCP (Directives de l'ODM, "I. Domaine des étrangers", ch. 1.3.2, état au 30 septembre 2011).
Dès lors qu’elle a séjourné en Suisse plus de cinq ans au bénéfice d’un permis d’établissement et qu’elle ne s’est pas absentée de Suisse plus de deux ans, la recourante peut a priori se prévaloir des art. 30 al. 1 let. k LEtr et 49 OASA.
En tant que disposition dérogatoire aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEtr), l'art. 30 al. 1 LEtr constitue une "Kann-Vorschrift" (cf. également la nature potestative de la formulation de l'art. 49 al. 1 OASA) qui confère à l'autorité appelée à statuer sur la requête un pouvoir d'appréciation dans les limites du respect des principes de l'égalité, la prohibition de l'arbitraire et le principe de la proportionnalité (Marc Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, 2ème éd., Zurich 2009, § 1 ad art. 30 LEtr). En exerçant ce pouvoir, l'autorité tient compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (art. 96 al. 1 LEtr; cf. PE.2010.0584 du 29 septembre 2011). Dès lors que l'art. 30 al. 1 LEtr confère un pouvoir d'appréciation à l'autorité compétente, la recourante ne saurait tirer quelconque droit de cette disposition (Andrea Good/Titus Bosshard, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, § 3 ad art. 30 LEtr).
En l’occurrence, la recourante ne travaille pas depuis son retour en Suisse durant l’été 2009 et bénéficie de prestations de l’aide sociale depuis plusieurs années. En outre, il résulte des derniers éléments versés au dossier que la recourante a recommencé à consommer de l’héroïne après sa libération de prison et qu’elle se livre à un trafic afin de financer sa consommation. Dans ces conditions, compte tenu notamment de la menace qu’elle représente pour l’ordre public, l’autorité intimée n’ a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer à la recourante une autorisation de séjour en application des art. 30 al. 1 let. k LEtr et 49 OASA.
Il convient encore d’examiner si la recourante peut se prévaloir des art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH ; RS 0.101) pour prétendre à l’octroi d’une autorisation de séjour.
a) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l’art. 8 par. 1 CEDH pour s’opposer à l’éventuelle séparation de sa famille. Pour qu’il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l’étranger doit entretenir une relation étroite et effective (ATF 131 II 265 consid. 5 p. 269) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145s.). D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l’art. 8 par I CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu’entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 ; 120 Ib 257 consid. 1d).
b) aa) La recourante ne peut pas invoquer la protection de sa vie familiale dès lors qu’elle n’est pas mariée et n’a pas d’enfants mineurs. Dans différents arrêts relatifs à l’expulsion de personnes résidant de longue date sur le territoire d’un état dont elles ne sont pas ressortissantes, la Cour européenne des droits de l’homme a toutefois précisé que l’art. 8 CEDH protège également le droit de nouer et d’entretenir des liens avec ses semblables et avec le monde extérieur et qu’il englobe parfois des aspects de l’identité sociale d’un individu. Ainsi, l’ensemble des liens sociaux entre les immigrés établis et la communauté dans laquelle ils vivent fait partie intégrante de la notion de « vie privée » au sens de l’art. 8 CEDH. La Cour a dès lors toujours envisagé l’expulsion de résidents de longue date aussi bien sous le volet de la « vie privée » que sous celui de la « vie familiale » (cf. arrêt Gezinci c. Suisse du 9 décembre 2010, affaire no 16237/05 p. 12 et les références).
bb) Dans le cas d’espèce, le refus du SPOP de délivrer une autorisation de séjour à la recourante a pour conséquence que cette dernière doit quitter à l’âge de 39 ans la Suisse, pays où elle est née, où elle a effectué toute sa scolarité et sa formation professionnelle et où elle a toujours vécu, à l’exception des 18 mois passés en Espagne en 2008 et 2009. Dans ces circonstances, le refus de lui délivrer une autorisation lui permettant de rester en Suisse implique une atteinte à sa « vie privée » au sens de l’art. 8 CEDH, ceci quand bien même il ne s’agit pas à proprement parler d’une décision d’expulsion.
c) Pareille ingérence enfreint l’art. 8 CEDH, sauf si elle peut se justifier sous l’angle du paragraphe 2 de cet article, c'est-à-dire si elle est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d’autrui.
aa) En l’occurrence, la condition relative à la base légale est remplie (cf. art. 62 let. b, c et e LEtr). Au surplus, le refus d’octroyer une autorisation de séjour à l’intéressée se fonde sur un but légitime, à savoir le fait qu’elle a commis des infractions en Suisse, la mesure incriminée pouvant a priori se justifier par la « défense de l’ordre et la prévention des infractions pénales », soit des fins compatibles avec la CEDH (cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme Boussara c. France du 23 septembre 2010, no 25672/07 & 42).
bb) Il reste à examiner si la mesure d’éloignement de la recourante est « nécessaire dans une société démocratique ». L’application de l’art. 8 par. 2 CEDH implique sur ce point une pesée des intérêts en présence et le respect du principe de la proportionnalité (ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381 ; ATF 2C_48/2011 du 6 juin 2011 consid. 6.3). Pour apprécier ce qui est équitable, l’autorité doit notamment tenir compte de la gravité de la faute commise par l’étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu’il aurait à subir du fait de l’expulsion, respectivement du refus d’accorder ou de prolonger une autorisation de séjour. Normalement, en cas d’une peine d’au moins deux ans de détention, l’intérêt public à l’éloignement l’emporte sur l’intérêt privé à pouvoir rester en Suisse (ATF 135 II 377 consid. 4.3 et 4.4 p. 381s). Cette limite de deux ans ne constitue toutefois pas une limite absolue. Elle doit au contraire être appréciée au regard de toutes les circonstances du cas et, en particulier, de la durée du séjour en Suisse de l’étranger. On doit aussi prendre en compte la nature du délit commis, le Tribunal fédéral se montrant spécialement rigoureux dans les cas de délits sexuels et d’actes de violence (ATF 2C_633/2010 consid. 4.3.2 et les réf ; ATF 2C_48/2011 consid. 6.4). Pour sa part, la Cour européenne des droits de l’homme se fonde notamment sur les critères suivants (cf. arrêt Boussara précité & 43 et les références):
nature et gravité des infractions commises ;
durée du séjour de l’intéressé en Suisse ;
laps de temps qui s’est écoulé depuis l’infraction et conduite de la recourante depuis cette période ;
solidité des liens familiaux avec le pays hôte et avec le pays de destination ;
caractère définitif de la mesure d’éloignement.
La Cour européenne des droits de l’homme considère que ces critères s’appliquent, à plus forte raison dans les cas où l’intéressé est né dans le pays hôte ou y est arrivé à un très jeune âge (arrêts Maslov c. Autriche, affaire no 1638/03 et Uner c. Pays-Bas, affaire no 46410/99). Le Tribunal fédéral considère également que le fait d’être né en Suisse et d’y avoir séjourné durant une grande partie de celle-ci constitue un élément qui doit être pris en considération. Il n’est toutefois pas exclu qu’un étranger dit de la deuxième génération puisse être expulsé (ATF 130 II 176 consid.4.4 ; 122 II 433 consid. 2 et 3).
cc) En ce qui concerne la nature et la gravité des infractions commises par la recourante, on relève des infractions de relativement peu de gravité à la législation sur les stupéfiants compte tenu des peines prononcées (il s’agissait apparemment essentiellement de consommation) ainsi que plusieurs infractions en matière de circulation routière. Le jugement du Tribunal correctionnel de Lausanne du 19 décembre 2006 retenait en outre des faux dans les titres et dans les certificats en relation avec la confection de fausses ordonnances pour se procurer des médicaments et de fausses attestations (notamment un faux certificat de salaire) en vue d’obtenir un appartement en location et un abus de confiance commis au préjudice d’un proche ou d’un familier (vente de matériel appartenant à son ex-ami qu’il avait provisoirement laissé en garde chez elle). Ce jugement relevait que depuis sa dernière condamnation en août 2004, la recourante n’avait jamais cessé de commettre de nouvelles infractions, qu’elle avait récidivé à plusieurs reprises en cours d’enquête, y compris après une première audience de jugement le 4 juillet 2006 et que le spectre de ses agissements délictueux était large puisqu’il concernait des infractions contre le patrimoine, des violations des règles de la circulation routière et des contraventions en matière de stupéfiants.
Depuis le jugement rendu en 2006, l’évolution de la recourante n’est guère positive. La peine de prison subie jusqu’au 4 janvier 2010 puis l’annonce par le SPOP au mois d’avril 2010 du fait qu’elle risquait de devoir quitter la Suisse en raison de son comportement délictueux ne semble notamment avoir suscité aucune prise de conscience. Il résulte ainsi de son audition dans le cadre de l’enquête menée par le ministère public (cf. pv d’audition du 10 mars 2011 versé au dossier) que, dès sa sortie de prison, elle a recommencé à consommer de l’héroïne. On ne aurait ainsi retenir, comme elle l’affirme dans son recours, qu’elle est désormais abstinente et ne consomme plus aucune drogue. La recourante a admis en outre que, à partir du moment où elle a eu son propre appartement, elle a acheté régulièrement des pacsons d’héroïne à Genève, ceci en partie pour sa consommation personnelle et en partie pour revendre la drogue à des tiers. Même si le trafic auquel elle s’est livrée était selon elle destiné uniquement à sa consommation, il y a lieu de constater que la recourante semble incapable de sortir du milieu de la drogue, d’arrêter ses agissements délictueux et de s’engager dans une démarche thérapeutique afin d’essayer de soigner son problème d’addiction. Certes, elle a produit un certificat médical de son psychiatre dont il ressort qu’elle investit bien le traitement et que le pronostic est favorable (cf. pièce 10 de la recourante). Cette constatation est toutefois en contradiction avec les éléments relevés ci-dessus. On relève en outre qu’un traitement pour toxicomane avait été mis en place à la suite du jugement rendu en décembre 2006 auquel il avait dû être mis un terme en raison du comportement de l’intéressée, qui avait quitté prématurément l’institution, ce qui avait contraint le juge d’application des peines à constater l’échec de la mesure thérapeutique institutionnelle. A cet égard, le cas de la recourante se distingue de celui jugé par le tribunal de céans dans la cause PE.2009.0532 où l’intéressé, citoyen allemand de 41 ans ayant passé l’essentiel de son existence en Suisse et souffrant d’un grave problème de toxicomanie avait cessé de consommer, suivait un traitement au Levant depuis près de deux ans dans lequel il s’était investi et où le risque de récidive paraissait circonscrit dès lors que le recourant avait coupé les ponts avec les milieux de la toxicomanie. En l’occurrence, même si la recourante doit bénéficier de la présomption d’innocence s’agissant de l’enquête pénale actuellement en cours, tout indique qu’elle ne parvient pas à couper les ponts avec les milieux de la drogue et qu’elle continue à s’adonner aussi bien à la consommation qu’au trafic de stupéfiants.
Vu ce qui précède, le refus d’octroyer une autorisation de séjour à la recourante en application de l’art. 8 CEDH se justifie par la prévention des infractions pénales compte tenu de l’important risque de récidive qui existe. Le renvoi de la recourante en Espagne pourrait au demeurant s’avérer bénéfique, dans la mesure notamment il l’éloignera du milieu local de la drogue.
Il résulte des considérants que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
Compte tenu de ses ressources, le recourant a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 7 avril 2011. L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le canton de Vaud peut prétendre à un tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judicaire en matière civile - RAJ; RSV 211.02.3 -, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) et aux débours figurant sur la liste des opérations et débours (art. 3 al. 1 RAJ).
En l'occurrence, l'indemnité de Me Bettex peut être arrêtée, compte tenu de la liste des opérations produite, à un montant total de2'470 fr., montant auquel s’ajoute celui des débours, par 73 fr., soit 2'543 fr. Compte tenu de la TVA au taux de 8%, l’indemnité totale s’élève ainsi à 2'746,45 fr.
L'indemnité de conseil d'office est supportée provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a du code de procédure civil du 19 décembre 2008 - CPC; RS 272 -, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), le recourant étant rendu attentif au fait qu'il est tenu de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'il est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de la population du 6 septembre 2010 est confirmée.
III. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 (cinq cents) francs, sont laissés à la charge de l’Etat.
IV. L’indemnité d’office de Me Christian Bettex est arrêtée à 2’746 (deux mille sept cent quarante-six) francs et 45 (quarante-cinq) centimes, TVA comprise.
V. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
Lausanne, le 6 décembre 2011
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.