TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 21 novembre 2011
Composition
M. Alain Zumsteg, président; MM. Guy Dutoit et Claude Bonnard, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.
Recourant
A. X.________ Y.________, représenté par Me Elisabeth CHAPPUIS, avocate à Lausanne,
Autorité intimée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Recours A. X.________ Y.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 17 août 2010 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour pour regroupement familial et prononçant son renvoi de Suisse.
Vu les faits suivants
A. A. X.________ Y., ressortissant de la République démocratique du Congo né le 4 juin 1977, est entré en Suisse le 12 décembre 1997, accompagné de sa concubine et de leur fils, né le 9 mai 1996. Ayant déposé une demande d'asile sous le nom de B. Z., il a été mis au bénéfice d'une admission provisoire qui lui a été retirée par la Commission suisse de recours en matière d'asile le 22 mars 2005.
Il est connu du Service de la population (SPOP) sous les différentes identités suivantes:
X.________ Y.________ A., né le 4 juin 1977,
alias Z.________ B., né le 10 avril 1969,
alias C.________ D., né le 3 juin 1966,
alias E.________ F., né le 22 décembre 1969,
alias G.________ H., né le 18 septembre 1967,
alias Y.________ I., né le 10 avril 1969.
Sous le nom de B. Z.________, il a fait l'objet des cinq condamnations pénales suivantes :
Le 15 janvier 2002, il a été condamné par le "Bezirksgericht Zürich" pour vol, circulation sans permis, circulation malgré un refus ou un retrait du permis et violation des règles de la circulation, à dix mois d'emprisonnement, sous déduction de 81 jours de détention préventive, et à 200 francs d'amende;
Le 22 octobre 2002, il a été condamné par le "Bezirksgericht Zürich", pour vol en bande et circulation sans permis de conduire, à huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant quatre ans, sous déduction de 130 jours de détention préventive (peine complémentaire au jugement du 15 janvier 2002) ;
Le 10 septembre 2003, il a été condamné par le Tribunal d'arrondissement judiciaire I, Courtelary-Moutier-La Neuveville, pour vol en bande et circulation sans permis de conduire, à sept mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans, sous déduction de 126 jours de détention préventive et révocation du sursis accordé le 22 octobre 2002;
Le 3 mai 2005, il a été condamné par les "Assise correzionali di Lugano" pour vol, à dix mois d'emprisonnement et 10 ans d'expulsion. Le sursis accordé le 10 septembre 2003 a été révoqué;
Le 18 novembre 2006, il a été condamné par le "Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl", pour infraction à la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, à 21 jours d'emprisonnement sous déduction de deux jours de détention préventive.
Le 30 juin 2005, alors qu'il était incarcéré à la prison de Champ Dollon, l'intéressé s'est vu notifier une mesure d'interdiction d'entrée en Suisse valable jusqu'au 3 juin 2025 rendue le 3 juin 2005 par Office fédéral des migrations (ODM).
B. A. X.________ Y.________ est, selon ses déclarations (cf. lettre qu'il a adressée le 29 septembre 2008 à la Préfecture de la Haute Vienne), entré sur le territoire français le 25 janvier 2007 et y a déposé une demande d'asile, laquelle a été rejetée.
Le 2 août 2008, il a épousé, à 1********, J. K.________ L.________, née le 24 octobre 1984. Egalement ressortissante de la République démocratique du Congo, cette dernière est actuellement titulaire d'une autorisation d'établissement. Elle est arrivée en Suisse en 1987 avec ses parents, qui ont obtenu le statut de réfugiés.
Suite à sa demande de pouvoir rester sur le territoire français jusqu'à l'aboutissement de la procédure de regroupement familial amorcée par son épouse en Suisse, A. X.________ Y.________ s'est vu délivrer, le 26 janvier 2009, par la Préfecture de la Haute Vienne en France, une autorisation provisoire de séjour valable jusqu'au 25 avril 2009.
C. Revenu en Suisse le 7 mai 2009, A. X.________ Y.________ a déposé une demande de regroupement familial, en indiquant sur son rapport d'arrivée qu'il n'avait jamais séjourné en Suisse et qu'il n'avait fait l'objet d'aucune condamnation pénale.
Entendu le 8 septembre 2009 par la police cantonale lausannoise, A. X.________ Y.________ a déclaré être l'aîné d'une famille de six enfants et avoir été élevé à Kinshasa où il a suivi les écoles normales jusqu'à 14 ans. Il a ajouté avoir effectué divers emplois (chanteur, cuisinier) pendant six ans et avoir quitté son pays à l'âge de vingt ans pour venir en Europe. Il a également précisé avoir déposé une demande d'asile sous une fausse identité, car des compatriotes lui avaient dit qu'il était plus facile de se voir reconnaître un statut de réfugié lorsqu'on était originaire de l'Angola. Il a par ailleurs reconnu avoir été condamné pour des vols dans des commerces à Zürich et Lugano. Il s'est par contre déclaré surpris d'apprendre être sous le coup d'une interdiction d'entrée en Suisse valable jusqu'au 3 juin 2025.
A. X.________ Y.________ a recouru le 8 octobre 2009 contre la décision d'interdiction d'entrée en Suisse du 3 juin 2005. Par arrêt du 22 octobre 2009, le Tribunal administratif fédéral a déclaré le recours irrecevable pour cause de tardiveté, mais a transmis un double de l'acte de recours à l'ODM, car l'intéressé se prévalait de son mariage avec une compatriote titulaire d'une autorisation d'établissement, ce qui constituait un fait nouveau et donc un motif de réexamen. Le 9 août 2010, l'ODM a informé le recourant qu'il appartenait en premier lieu à l'autorité cantonale compétente de statuer sur la demande d'autorisation de séjour et qu'il attendait donc l'issue de cette procédure cantonale pour examiner la question de la levée éventuelle de sa décision d'interdiction d'entrée en Suisse.
D. Le 4 novembre 2009, le SPOP, relevant notamment que A. X.________ Y.________ avait usé de multiples identités lors de précédents séjours en Suisse, qu'il avait été condamné à plusieurs reprises pour divers délits commis dans les cantons de Zürich, Berne et du Tessin depuis 2002, que sous l'identité de B. Z.________, ressortissant de l'Angola né le 10 avril 1969, il était sous le coup d'une interdiction d'entrée en Suisse d'une durée indéterminée valable depuis le 3 juin 2005 et qu'il serait marié avec une tierce personne avec laquelle il aurait un enfant, a informé l'intéressé qu'il avait l'intention de rejeter sa demande d'autorisation de séjour et lui a imparti un délai pour se déterminer.
Le 21 janvier 2010, A. X.________ Y.________ a reconnu avoir déposé une demande d'asile sous le nom de B. Z.________ et avoir séjourné en Suisse sous ce pseudonyme, mais a contesté avoir utilisé d'autres identités. Il a précisé qu'il avait entretenu une relation avec la mère de son fils, mais qu'il n'avait jamais été marié avec elle. Il a produit à ce sujet une "attestation de célibataire" établie par le bourgmestre de Kinshasa le 28 janvier 2008. A. X.________ Y.________ a ajouté qu'il avait vécu avec sa concubine jusqu'en 2000, année où elle l'avait quitté en emmenant avec elle leur fils. Elle avait ensuite disparu en 2002 en lui laissant la garde de l'enfant, puis était revenue le chercher en 2003 et l'avait emmené avec elle contre le gré de l'intéressé. Il ne les avait plus revus depuis lors. A. X.________ Y.________ a relevé qu'aussi longtemps qu'avait duré sa relation avec sa concubine, il n'avait commis aucun délit en Suisse, soit de 1997 à 2001, mais que c'était suite à ses difficultés conjugales qu'il avait connu "une période de grand désespoir, pendant laquelle il s'[était] laissé entraîner à commettre des actes qu'il regrette aujourd'hui profondément". Il a ajouté qu'aujourd'hui, soit plus de six ans après la commission des dernières infractions, il avait retrouvé une stabilité de par son mariage avec J. K.________ L.________ et que le risque qu'il représentait pour la sécurité et l'ordre publics suisses devait être considéré comme infime.
Par ordonnance du 18 mai 2010, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a reconnu A. X.________ Y.________ coupable d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers pour avoir séjourné en Suisse "entre le 7 mai 2009 et le 8 septembre 2009 à tout le moins", alors qu'il n'était au bénéfice d'aucune autorisation. Il l'a condamné à 30 jours-amende, avec sursis pendant trois ans, la valeur du jour-amende étant fixée à 20 francs.
Pour ce qui est de la situation financière de l'intéressé et de son épouse, il ressort du document "décompte bénéficiaire chronologique" établi le 28 avril 2010 par le Centre social régional de Lausanne (CSR) que J. K.________ L.________ a bénéficié du revenu d'insertion (RI) en tout cas depuis mars 2006 jusqu'au 31 août 2009 et a reçu à ce titre un montant de 73'703 francs 80. Apprentie de commerce au Centre de formation de la Commune de 2********, elle ne reçoit plus le RI depuis le 31 août 2009 (cf. attestation du CSR du 8 novembre 2010), mais perçoit un salaire de 600 fr. complété par une bourse dans le cadre du programme de formation des jeunes adultes en difficulté (FORJAD). A. X.________ Y.________ a quant à lui reçu un montant de 1'320 francs 95 en septembre, puis en octobre 2009, soit un montant total de 2'641 francs 90.
Par décision du 17 août 2010, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour à A. X.________ Y.________ et lui a imparti un délai de trois mois pour quitter le territoire suisse.
E. Le 21 septembre 2010, A. X.________ Y.________ (ci-après: le recourant) a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Il a notamment précisé qu'après "la notification de l'interdiction d'entrée le 7 septembre 2009 par la police cantonale vaudoise, [il avait] quitté la Suisse et [attendait] en France l'issue de la procédure". Parmi les pièces qu'il a déposées figure une lettre de son épouse datée d"août-septembre 2010" dans laquelle elle écrit que lors de leur rencontre, son mari l'a mise au courant de certains de ses actes qui "firent de lui un forçat", mais qu'elle peut garantir qu'il n'a jamais récidivé depuis sa sortie de prison. L'intéressé a également produit une attestation d'un fitness à 3******** selon laquelle il sera engagé, avec un contrat de durée indéterminée, en qualité de technicien de surface à mi-temps, à la condition d'une régularisation de sa situation, ainsi que des lettres de soutien de membres de la famille de son épouse et de connaissances.
Dans ses déterminations du 22 octobre 2010, le SPOP a conclu au rejet du recours.
Le 2 décembre 2010, le recourant a déposé un mémoire complémentaire et a notamment produit des photographies de son mariage civil et des copies de billets de train Lausanne-Paris des 19 décembre 2009, 3 janvier, 22 octobre et 31 octobre 2010.
Le 7 décembre 2010, le SPOP a informé le tribunal que les arguments invoqués n'étaient pas de nature à lui faire modifier sa décision.
Le 8 décembre 2010, le recourant a transmis au tribunal une copie du relevé des communications effectuées depuis le téléphone portable de son épouse et a précisé que pour le mois de septembre 2010, elle avait téléphoné ou envoyé des SMS à son mari à 120 reprises, ce qui attestait du lien qui unissait les époux, malgré leur séparation physique.
F. Par ordonnance du 26 janvier 2011, le juge instructeur a suspendu l'instruction du présent litige jusqu'à l'issue de l'enquête pénale concernant une tentative d'escroquerie commise le 20 novembre 2009 (PE.09.29606-LML), le rapport de police dressé à cette occasion tendant à présenter le recourant en tant qu'instigateur de l'infraction.
Le 12 avril 2011, le recourant a contesté la suspension de la procédure faisant valoir qu'il n'était pas visé par l'enquête susmentionnée.
Par courrier du 27 avril 2011, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a confirmé que le recourant était hors de cause dans le cadre de ladite enquête et qu'il ne faisait l'objet d'aucune procédure en cours.
Le 18 octobre 2011, le SPOP a transmis au tribunal une copie des extraits de casiers judiciaires français au nom de B. Z., D. C., H. G., F. E. et I. Y.________. Aucune inscription ne figure pour ces identités.
Le tribunal a statué à huis clos.
Considérant en droit
Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administratives (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
Le recourant requiert à titre de mesures d'instruction que le tribunal l'entende, ainsi que son épouse.
Le droit d'être entendu tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour l'intéressé de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 s.; 126 I 15 consid. 2a/aa p. 16 s.; 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les références citées). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'article 29 al. 2 Cst ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s.). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s. et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d p. 162; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505 s.).
En l'occurrence, le recourant a pu s'exprimer quant au contenu de la décision dans son mémoire de recours du 26 avril 2010. A réception des déterminations de l'autorité intimée, un délai lui a été imparti pour déposer un mémoire complémentaire, ce qu'il a fait le 2 décembre 2010. Il a donc eu l'occasion d'exposer largement ses arguments. Il a par ailleurs produit une lettre de son épouse. Il ne précise pas quels éléments son audition et celle de son épouse seraient susceptibles d'apporter en plus à la présente procédure que les écritures déjà déposées, de sorte qu'il peut être renoncé à la tenue d'une audience.
L'art. 43 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) dispose que le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement, ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans, ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.
Dans le cas présent, comme le relève l'autorité intimée, les époux ne font pas ménage commun, puisque le recourant habite en France, alors que son épouse est domiciliée en Suisse. Le recourant explique cependant cette situation par le fait qu'il est actuellement sous le coup d'une interdiction d'entrée en Suisse. Aucun élément du dossier ne laisse supposer que la communauté conjugale entre les époux n'existerait pas ou plus. Au contraire, le recourant a notamment produit des copies des relevés du téléphone de son épouse des mois de septembre, octobre et novembre 2010 qui montrent qu'elle a appelé régulièrement les mêmes numéros en France, et des lettres des membres de la famille de son épouse et de connaissances qui attestent de l'amour qui les unit. Or, selon l'art. 49 LEtr, l’exigence du ménage commun prévue aux art. 42 à 44 n’est pas applicable lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l’existence de domiciles séparés peuvent être invoquées.
Selon l'art. 51 al. 2 let. b LEtr, le droit au regroupement familial prévu par l'art. 43 LEtr s'éteint lorsqu'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEtr.
L'art. 62 LEtr a la teneur suivante:
"L’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception de l’autorisation d’établissement, ou une autre décision fondée sur la présente loi, dans les cas suivants:
a. si l’étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d’autorisation;
b. l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l’objet d’une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 du code pénal;
c. il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse;
d. il ne respecte pas les conditions dont la décision est assortie;
e. lui-même ou une personne dont il a la charge dépend de l’aide sociale."
A l'appui de son refus, le SPOP relève que le recourant a fait de fausses déclarations dans son rapport d'arrivée, qu'il a été condamné à six reprises à des peines privatives de liberté d'une quotité totale de 35 mois et 21 jours et à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, que ses agissements délictueux, réitérés à de maintes reprises, constituent également une atteinte répétée à l'ordre juridique suisse et enfin que le motif d'assistance publique lui est également opposable puisqu'il a perçu des prestations de l'aide sociale. Ces circonstances justifient ainsi d'après le SPOP, le refus incriminé, en application de l'art. 62 let. a, b, c et e LEtr, ainsi que l'art. 8 par. 2 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101).
a) Dans le rapport d'arrivée que le recourant a signé, il a indiqué n'avoir jamais séjourné en Suisse et n'avoir jamais fait l'objet d'une condamnation pénale, alors qu'il avait été jugé cinq fois par différentes autorités pénales suisses et avait purgé des peines d'emprisonnement.
On ne peut dès lors que constater, comme l'a fait l'autorité intimée, que le recourant a fait de fausses déclarations et réalise ainsi le motif de révocation prévu à l'art. 62 let. a LEtr.
b) Selon la jurisprudence, une peine privative de liberté est de longue durée au sens de l'art. 62 let. b LEtr lorsqu'elle dépasse un an d'emprisonnement (ATF 135 II 377 consid. 4.2 p. 379 ss et 4.5 p. 383), indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec sursis (complet ou partiel) ou sans sursis (arrêt 2C_48/2011 du 6 juin 2011 consid. 6.1). En outre, la peine privative de liberté de longue durée au sens de cette disposition ne peut résulter de l'addition de peines plus courtes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_245/2011 du 28 juillet 2011 consid. 3.1; 2C_415/2010 du 15 avril 2011 consid. 2.3.6).
En l'espèce, même si le recourant a été condamné à six reprises, les peines les plus lourdes se montent à dix mois d'emprisonnement. On ne saurait dès lors considérer ces dernières comme des peines de longue durée au regard de la jurisprudence précitée.
c) Il faut cependant examiner si le recourant réalise le motif de révocation prévu par l'art. 62 let. c LEtr pour atteinte de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, mise en danger de ceux-ci ou menace de la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse.
L'art. 80 al. 1 let. a de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise qu'il y a notamment atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions d'autorités. La sécurité et l'ordre publics sont menacés lorsque des éléments concrets indiquent que le séjour en Suisse de la personne concernée conduit selon toute vraisemblance à une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics (art. 80 al. 2 OASA).
Les conditions de révocation d'une autorisation de séjour pour atteinte à la sécurité et à l'ordre publics sont moins strictes que celles qui sont prévues pour la révocation d'une autorisation d'établissement. L'atteinte doit être "grave ou répétée" dans le premier cas, mais "très grave" dans le second (art. 63 al. 1 let. b LEtr; arrêt du Tribunal fédéral 2C_415/2010 déjà cité consid. 3).
D'après le Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, il peut exister un motif de révocation d'une autorisation d'établissement - donc à plus forte raison d'une autorisation de séjour - lorsqu'une personne a violé de manière répétée, grave et sans scrupule la sécurité et l'ordre publics par des comportements relevant du droit pénal et montre ainsi qu'elle n'a ni la volonté ni la capacité de respecter à l'avenir le droit (FF 2002 3564 ch. 2.9.2). Tel est ainsi le cas lorsque les actes individuels ne justifient pas en eux-mêmes une révocation mais que leur répétition montre que la personne concernée n'est pas prête à se conformer à l'ordre en vigueur (arrêt 2C_915/2010 du 4 mai 2011 consid. 3.2.1; cf. aussi Marc Spescha, in Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [éd.], Migrationsrecht, 2ème éd. 2009, n° 7 ad art. 62 LEtr).
En l'occurrence, le recourant a été condamné à cinq reprises entre les années 2002 et 2006 pour vol, vol en bande, circulation sans permis de conduire et violation de la législation sur les étrangers. Sans minimiser les actes commis, on doit relever qu'il ne s'agit pas d'infractions d'une gravité extrême (voir notamment arrêt du Tribunal fédéral 2C_915/2010 du 4 mai 2011 consid. 3.2.2.). Le recourant a certes récidivé à plusieurs reprises. Il fait cependant valoir avoir commis ces infractions pendant une période de sa vie où il traversait des difficultés conjugales. Or, il est vrai que, mis à part la violation de son interdiction d'entrée en Suisse pour laquelle il a été condamné le 18 mai 2010, aucun élément du dossier n'indique que le recourant aurait commis de nouvelles infractions pendant son séjour en France ou lorsqu'il est revenu en Suisse entre mai et octobre 2009. Il semble dès lors que le recourant ait effectivement abandonné toute activité délictueuse depuis 2005, soit depuis six ans.
Concernant la violation de l'interdiction d'entrée en Suisse, le recourant indique qu'il n'avait pas conscience d'être sous le coup de cette mesure et que sitôt qu'il a eu connaissance de cette dernière, il s'y est conformé et est reparti à l'étranger. Or, il est plausible que le recourant, qui s'est vu notifier cette décision en 2005, alors qu'il était en prison, n'ait pas pris conscience du fait que la mesure était valable jusqu'en 2025, soit pendant une vingtaine d'années.
En l'état actuel, aucun élément ne permet de dire que la présence du recourant en Suisse porterait atteinte ou constituerait une menace à la sécurité et l’ordre publics.
d) Le motif de révocation de l’art. 62 let. e LEtr est réalisé lorsqu’un étranger "émarge de manière durable" à l’aide sociale, "sans qu’aucun élément n’indique que cette situation devrait se modifier prochainement" (ATF 2C_547/2009 du 2 novembre 2009 consid. 3; voir aussi ATF 2C_44/2010 du 26 août 2010 consid. 2.3.3).
L'autorisation de séjour provisoire dont le recourant bénéficiait en 2009 en France ne l'autorisait pas à travailler. Quand il est revenu en Suisse, le recourant a bénéficié de l'aide sociale pour les mois de septembre et octobre 2009. On ignore quels sont ses moyens d'existence actuels. Le recourant fait certes valoir qu'en Suisse, il pourrait être engagé comme technicien de surface à mi-temps par M.________ à 3********. Même si cet engagement se concrétisait, le recourant ne serait vraisemblablement pas en mesure de subvenir seul à ses besoins. Concernant son épouse, son salaire d'apprentie et sa bourse couvraient en 2010 à peine plus que le minimum vital pour une personne seule. Il est vrai qu'on ignore si, depuis lors, elle a terminé son apprentissage et trouvé un emploi stable et, dans ce cas, dans quelle mesure elle pourrait subvenir aux besoins de son mari. Cette question peut cependant demeurer ouverte au vu du considérant qui suit.
Comme sous l'empire de la LSEE, même lorsqu'un
motif de refuser une autorisation de séjour est réalisé en application de
l'art. 62 LEtr, le prononcé d'un tel refus ne se justifie que si la pesée des
intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme
proportionnée. Il convient alors de prendre en considération, dans la pesée des
intérêts publics et privés en présence, le degré d'intégration, respectivement
la durée du séjour effectué en Suisse, ainsi que le préjudice que l'intéressé
et sa famille auraient à subir en raison de la mesure (art. 96 al. 1 LEtr;
arrêts 2C_277/2011 du 25 août 2011; 2C_245/2011 du 28 juillet 2011 et réf.cit.).
Cette pesée des intérêts se confond largement avec celle qui doit être
effectuée lors de la mise en oeuvre de l'art. 8 CEDH garantissant le droit au
respect de la vie privée et familiale. Il faut notamment tenir compte de la
situation du membre de la famille qui peut rester en Suisse et dont le départ à
l'étranger ne peut être exigé sans autre (ATF 135 I 153 consid. 2.1
Dans l'arrêt Boultif contre Suisse (54273/00) du 2 août 2001, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que la Suisse avait violé l'art. 8 CEDH en refusant de renouveler l'autorisation de séjour et en expulsant un ressortissant algérien qui avait été condamné à une peine de deux ans pour brigandage et "atteinte aux biens". Dans la pesée des intérêts, la Cour européenne des droits de l'homme a notamment tenu compte du fait que d'une part le requérant s'était bien comporté en prison, avait bénéficié d'une libération conditionnelle, avait travaillé jusqu'à son expulsion du territoire suisse avec possibilité de continuer une activité de jardinier et électricien et ne présentait plus qu'un danger relativement faible pour l'ordre public suisse au moment de son expulsion, soit six ans après la commission de l'infraction, et d'autre part qu'on ne pouvait exiger de l'épouse suissesse du requérant algérien qu'elle suive ce dernier dans son pays d'origine (elle n'avait jamais vécu en Algérie, n'avait pas d'autres liens avec ce pays que les contacts par téléphone avec sa belle-mère et ne parlait pas l'arabe) et qu'une vie de famille dans un autre pays était impossible (le requérant algérien qui vivait, lors du prononcé de l'arrêt, en Italie n'avait pas fait régulariser sa situation dans ce pays et il n'était pas sûr que lui et son épouse puissent y obtenir un permis de séjour).
En l'espèce, le recourant sollicite l'octroi d'une autorisation de séjour à titre de regroupement familial pour vivre en Suisse auprès de son épouse, titulaire d'un permis d'établissement. Celle-ci vit en Suisse depuis l'âge de trois ans. Elle y a bénéficié, avec ses parents, du statut de réfugiée. Elle dit ne pas connaître la République démocratique du Congo et ne pas parler la langue de ses ancêtres. On ne saurait dès lors attendre d'elle qu'elle retourne vivre dans le pays dont elle est originaire avec son époux. Par ailleurs, le recourant ne disposait en France que d'une autorisation provisoire valable jusqu'en avril 2009. Il n'est dès lors pas établi que le recourant et son épouse pourraient vivre ensemble ailleurs qu'en Suisse. Il est vrai qu'à la différence de l'arrêt Boultif précité, l'épouse du recourant a épousé ce dernier alors qu'il vivait en France et qu'elle savait qu'il avait fait l'objet de plusieurs condamnations pénales. Elle pouvait dès lors s'attendre à ce que son mari se voie refuser une autorisation de séjour.
A cet intérêt privé de pouvoir vivre en Suisse s'oppose l'intérêt de la collectivité publique à ne pas tolérer le séjour d'un étranger qui a fait de fausses déclarations lors de son arrivée, a fait l'objet de six condamnations et n'a pas démontré sa capacité de subvenir à ses besoins. Cet intérêt ne doit pas être sous-estimé. En l'état toutefois, il faut tenir compte du fait que, mis à part la violation de l'interdiction d'entrée sur le territoire suisse, le recourant n'a plus commis d'infraction depuis plusieurs années et semble ainsi s'être amendé. Ainsi, même considérés dans leur ensemble, ces motifs d'intérêt public ne l'emportent pas sur l'intérêt privé très important du recourant (et de sa femme) à vivre en Suisse.
Le refus SPOP doit par conséquent être annulé et le dossier lui être renvoyé afin qu'il délivre une autorisation de séjour au recourant en application de l'art. 43 LEtr.
L'attention du recourant est cependant expressément attirée sur le fait que son autorisation de séjour pourra être révoquée au cas où il commettrait de nouvelles infractions ou devrait émarger à l'assistance publique.
Compte tenu de l'issue de la procédure, les frais de recours seront laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD; RS 173.36LPA-VD). Le recourant, qui obtient gain de cause en ayant procédé par l’intermédiaire d’une mandataire professionnelle, a droit à des dépens (art. 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du Service de la population du 17 août 2010 est annulée, la cause étant renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. Il n'est pas perçu d'émolument.
IV. L'Etat de Vaud versera à A. X.________ Y.________, par l'intermédiaire du Service de la population, une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 21 novembre 2011
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.