TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 3 décembre 2010
Composition
M. Pascal Langone, président; MM. Claude Bonnard et Jacques Haymoz, assesseurs ; Marylène Rouiller, greffière.
Recourant
A. X.________, à 1********,
Autorité intimée
Service de l'emploi, représentée par Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A. X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 5 août 2010 refusant une autorisation de travail à Mme B. Y.________
Vu les faits suivants
A. La société C.________ Sàrl, de siège social à 1********, a pour but l'importation et l'exportation de tous biens, notamment des produits artisanaux fabriqués dans les pays de l'Europe de l'Est, tels que des vins de Moldavie. D'après l'extrait du Registre du Commerce du 3 mai 2010 relatif à cette société, A. X.________ en est associé gérant avec signature individuelle, D. Z., associée avec signature collective à deux, tandis que B. Y., de nationalité moldave, est associée gérante ainsi que présidente avec signature collective à deux.
Il ressort du dossier produit par le Service de la population (SPOP) que B. Y.________, née en 1976 et mère d'une fille, a déjà séjourné en Suisse, où elle a travaillé comme danseuse au bénéfice d'un permis L, renouvelé à plusieurs reprises, la dernière fois jusqu'au 30 juin 2007.
B. Le 6 mai 2010, C.________ Sàrl a sollicité une autorisation de séjour avec activité lucrative afin d'engager B. Y.________ en tant que directrice dès le 10 juin 2010 pour un salaire mensuel brut de 5'200 fr.
Le 22 juin 2010, le Service de l'emploi a demandé à C.________ Sàrl de compléter sa demande en produisant, dans les dix jours, sous peine de rejet, les pièces suivantes :
le contrat de travail signé des deux parties (employeur et employé);
les copies du curriculum vitae et des diplômes;
le cahier des charges de l'intéressé(e);
un business plan sur trois ans comprenant l'organisation de la société, le développement du personnel et des finances (budget/coût/CA) et des indications sur les marchés;
les preuves de recherches d'un/e candidat sur le marché indigène et européen du travail, annonce du poste à l'ORP et les résultats obtenus.
Par décision du 5 août 2010 le SE a refusé l'autorisation requise, au motif que les renseignements demandés n'avaient pas été fournis.
Par acte du 24 août 2010, A. X.________ a recouru contre la décision précitée, en exposant les motifs suivants :
(…) Les pièces demandées par le Service de l'emploi ne correspondent pas à la situation de la compagnie. En effet, Madame B. Y.________ est mon associée, nous n'avons aucune raison d'engager une tierce personne et par conséquent faire les recherches demandées par le Service de l'emploi
Les contactes(sic) pris sur place avec les principaux fournisseurs de la compagnie se sont révélés très positifs, mais les estimations chiffrées de nos futurs activités ne seront disponibles qu'après les premières transactions. Il ne nous est donc pas possible actuellement de vous fournir un business plan sur trois ans.
En espérant que vous acceptiez nos arguments ci-dessus, nous restons dans l'attente de vos nouvelles. Avec nos meilleures salutations. (…)
Dans sa réponse du 13 octobre 2010, le SE a confirmé sa décision du 5 août 2010 et conclu au rejet du recours. Il a fait valoir en substance que les renseignements requis pour l'instruction de la requête n'avaient pas été fournis, en particulier ceux relatifs aux recherches effectuées sur le marché indigène et européen du travail.
C. Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
Exceptés les cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le tribunal de céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA; RSV 173.36). La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne saurait être examiné par le tribunal de céans.
Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).
a) A teneur de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).
L'art. 1a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise qu'est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Selon l'art. 2 OSA, est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls (al. 1).
Selon l'art. 18 LEtr., un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c). D'après l'art. 19 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c).
Selon l'art. 21 LEtr relatif à l'ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (al. 1); sont considérés comme travailleurs en Suisse, les Suisses (let. a), les titulaires d’une autorisation d’établissement (let. b) et les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une activité lucrative (let. c) (al. 2). En outre, aux termes de l'art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1); en cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social (al. 2); peuvent toutefois être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d) ou les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (al. 3).
a) En l'espèce, la société C.________ Sàrl a sollicité une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d'une ressortissante moldave, ayant une formation d'employée de commerce, qu'elle souhaite engager en qualité de directrice. Cet engagement est soumis à l'ordre de priorité, que B. Y.________ soit considérée comme une personne voulant exercer une activité lucrative salariée ou indépendante. Or, l'employeur dit n'avoir entrepris aucune recherche pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse ou européen. C'est manifestement à tort que le recourant prétend qu'il n'avait pas besoin d'engager une tierce personne et de faire les recherches demandées par l'autorité intimée au motif qu'il avait déjà trouvé B. Y.________ et en avait fait son associée. Le recours doit donc être rejeté pour ce motif déjà.
Selon la jurisprudence, il convient en effet de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle - comme c'est le cas en l'espèce - que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment arrêts CDAP, PE.2010.0154 du 9 septembre 2010, consid. 3 et PE.2009.0235 du 31 août 2009, consid. 3 et les arrêts cités; cf. également à ce sujet le chiffre 4.3.2 des Directives de l’Office fédéral des migrations intitulées "I. Domaine des étrangers", dans leur version du 1er juillet 2010).
b) Par ailleurs, il n'est pas contesté que le recourant n'a pas fourni les pièces requises par l'autorité intimée permettant de déterminer notamment si l'engagement envisagé de B. Y.________ servait les intérêts économiques du pays au sens l'art. 18 LEtr. Certes, le recourant a exposé que les estimations chiffrées des futures activités de la société ne seraient connues qu'après les premières transactions. Etant prétendument dans l'impossibilité de produire un business plan sur trois ans, le recourant aurait pu et du démontrer par d'autres moyens de preuve que les conditions de l'art. 18 LEtr étaient réunies. Quoi qu'il en soit, le recourant n'a pas non plus établi, pièces à l'appui, que B. Y.________, ayant une formation d'employée de commerce, disposait des qualifications professionnelles et personnelles nécessaires au sens de l'art. 23 al. 1 et 2 LEtr, ce qui est loin d'être certain.
c) Il s'ensuit que l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise et que sa décision doit partant être confirmée.
Le recours doit ainsi être rejeté aux frais de la recourante qui n'a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 5 août 2010 par le Service de l’emploi est confirmée.
III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
ld/Lausanne, le 3 décembre 2010
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.