TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 31 août 2010
Composition
Mme Aleksandra Favrod, présidente; M. Jean-Claude Favre et M. Laurent Merz, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourant
A. X.________, à 1********, représenté par Me Christophe TAFELMACHER, avocat, à Lausanne,
autorité intimée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Réexamen
Recours A. X.________ c/ décision du SPOP du 15 décembre 2009 rejetant sa demande de reconsidération du 26 novembre 2009
Vu les faits suivants
A. A. X., ressortissant macédonien né le 26 juillet 1980, est entré en Suisse au mois d'août 2001 et y a déposé une demande d'asile sous l'identité de A. Y., même date de naissance. Sa demande a été rejetée le 10 septembre 2002 par l'Office fédéral des réfugiés (ODR), actuellement l'Office fédéral des migrations (ODM). A cette époque, il était l'ami intime de B. Z., née C., avec laquelle il faisait ménage commun et qu'il épousera par la suite.
Par ordonnance du 16 avril 2003, l'intéressé a été condamné, à raison de faits survenus en avril et juillet 2002, pour voies de fait, vol, dommage à la propriété et violation de domicile, à quatre mois d'emprisonnement sous déduction de 23 jours de détention préventive avec sursis pendant deux ans, peine assortie d'une expulsion du territoire suisse pour une durée de quatre ans avec sursis pendant deux ans. Il résulte de cette ordonnance que A. Y.________ a subtilisé les clés du négoce dans lequel B. Z., née C., travaillait et après avoir désactivé l'alarme, il a ouvert le coffre, au moyen de la clé qu'il détenait, et a dérobé notamment l'argent qui s'y trouvait.
A. X., dont le nom de famille a été alors orthographié comme étant D., a été refoulé le 20 mai 2003 de Suisse à destination de Skopje.
B. Revenu en Suisse sous le nom de A. X., le prénommé a épousé, à 1********, le 11 novembre 2004, la ressortissante suisse B. C., dont il avait eu des jumeaux prénommés E. et F., nés le 14 novembre 2002, soit près de deux ans auparavant.
A la suite de son mariage et après avoir indiqué - de manière contraire à la vérité - qu'il n'avait pas fait l'objet de condamnation pénale en Suisse, A. X.________ a obtenu une autorisation de séjour annuelle dès le 7 décembre 2004, renouvelée par la suite. Par décision du 20 avril 2005, le recourant a été autorisé à exercer une activité professionnelle pour G.________, société de placements temporaires.
Le 7 octobre 2005, le Centre social régional de la Broye a indiqué, au Contrôle des habitants de la commune de 1********, que le prénommé bénéficiait des prestations de l'aide sociale vaudoise depuis le 1er novembre 2004.
Par jugement rendu le 13 juillet 2005, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a condamné par défaut A. Y.________, pour vol en bande et par métier, dommage à la propriété, violation de domicile, vol d'usage d'un véhicule automobile à une peine de quinze mois d'emprisonnement sous déduction de dix-huit jours de détention préventive, peine complémentaire à celle prononcée par le juge d'instruction du Nord vaudois le 16 avril 2003 et assortie d'une expulsion ferme du territoire suisse pour une durée de cinq ans.
L'ODM a prononcé une décision d'interdiction d'entrée en Suisse (IES) à l'encontre de A. Y.________, pour une durée indéterminée. Cette décision n'a pas été notifiée à l'intéressé, faute d'adresse valable.
C. Ce dernier a été interpellé dans une opération de police concernant un trafic de stupéfiants ayant conduit à la saisie d'une quantité d'un kilo d'héroïne; il a été placé en détention préventive le 9 octobre 2005. Il est apparu à ce moment-là aux autorités que l'intéressé s'était présenté sous deux identités différentes et avait pu obtenir un permis de séjour de type B par regroupement familial sans indiquer sa première identité, soit A. Y.________.
Par décision du 28 décembre 2005, le Service de la population (SPOP) a révoqué l'autorisation de séjour de A. X.________ et lui a imparti un délai immédiat pour quitter le territoire à sa libération. Il a recouru contre cette décision.
Pendant la durée de la procédure de recours devant le Tribunal administratif, actuellement la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, sont survenus les faits suivants:
A. et B. X.________ sont devenus parents d'un troisième enfant, prénommé H., né le 21 mars 2006. Le recourant a sollicité et obtenu le relief du jugement rendu à son encontre par le Tribunal correctionnel le 13 juillet 2005 (v. lettre D). Il a fait l’objet d’une nouvelle condamnation pénale (v. lettre E).
D. Par jugement sur relief du 16 mars 2006, le Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a ainsi condamné A. X., alias A. Y., pour des faits survenus notamment en décembre 2002 et mars 2003, pour vol en bande, dommage à la propriété, vol d'usage d'un véhicule automobile et infraction à la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, à une peine de dix mois d'emprisonnement sous déduction de dix-huit jours de détention préventive, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 16 avril 2003 par le juge d'instruction de l'arrondissement du Nord vaudois. Cette peine a été assortie d'une expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans avec sursis pendant quatre ans, prononcée complémentairement à celle rendue par le juge d'instruction de l'arrondissement du Nord vaudois le 16 avril 2003.
E. Par jugement rendu le 8 décembre 2006, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, a condamné A. X.________, à une peine de cinq ans de réclusion sous déduction de quatre cent vingt-sept jours de détention préventive, pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup), contravention à la LStup, infraction à la loi fédérale sur les armes et circulation sans permis de conduire, peine complémentaire à celle prononcée le 16 mars 2006 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois.
Il ressort de ce jugement que le recourant a été impliqué, entre juin et octobre 2005, dans un trafic d'héroïne portant sur un kilo d'héroïne acheté à Zurich avec cinq cents grammes de produit de coupage. Le jugement retient que le recourant s'est procuré, a transporté, vendu et mis dans le commerce des stupéfiants, tout en sachant que les infractions précitées portaient sur une quantité pouvant mettre en danger la santé de nombreuses personnes. En définitive, l'activité délictueuse du recourant a porté sur une quantité de deux cent cinquante-huit grammes d'héroïne pure, soit plus de vingt-et-une fois le cas grave. Au sujet de la culpabilité de l'accusé A. X.________, le jugement retient ce qui suit:
" La culpabilité de A. X.________ et I. J.________ est importante. Alors qu'ils ne sont pas consommateurs de stupéfiants, A. X.________ n'ayant que goûté par curiosité à la cocaïne, et que leur responsabilité pénale est entière, ils se sont tous deux livrés à un trafic d'héroïne conséquent. De plus, cette activité importante en termes de quantités de drogue s'est déroulée en un laps de temps relativement court, soit de juin, éventuellement juillet 2005, au 8 octobre 2005. A charge, le tribunal retiendra également que les accusés ont agi exclusivement par appât du gain. Contrairement à ce que A. X.________ a tenté de soutenir, l'argent gagné par lui n'a pas servi à l'entretien de la famille, si ce n'est sous forme de quelques acquisitions de vêtements pour ses enfants. L'épouse est en effet venue expliquer qu'elle assurait la subsistance de la famille au moyen de son travail à 50 % et de l'aide sociale, son mari n'ayant aucun emploi. Par ailleurs, l'argent envoyé via Western Union à l'intention de la famille de A. X.________ provenait soit de l'épouse de l'accusé, soit de son beau-père. Il soutient encore avoir, avec le produit de ses ventes, acquis une voiture pour 2'000 fr., qu'il a laissée en Macédoine, et payé, à raison de 4'000 euros, le passeur qu'il l'aurait aidé à revenir en Suisse dans le courant de l'été 2004. Si le tribunal veut bien admettre l'achat de la voiture à titre d'affectation du produit des ventes d'héroïne, en revanche, il considère comme invraisemblable le versement d'une somme de 4'000 euros dans les circonstances décrites par A. X.. Les passeurs ont en effet pour habitude, voire exigence, d'être payés à l'avance et la description que l'épouse de A. X. a faite du retour de son mari en Suisse n'était absolument pas évocatrice d'un voyage clandestin sous l'escorte d'un passeur. Ainsi, il est d'autant plus détestable de la part de l'accusé de tenter d'abuser le tribunal en faisant croire à l'affectation d'une somme de 4'000 euros à un but somme tout louable, soit de retrouver sa famille, alors qu'il n'en est rien. (…)
A charge de A. X., le tribunal tiendra compte du caractère peu glorieux du comportement consistant à utiliser un tiers, en l'occurrence I. J., pour le transport d'héroïne et reporter ainsi une part essentielle des risques sur l'intéressé. Le tribunal retiendra également à charge ses antécédents. Certes, il est vraisemblable que A. X.________ n'ait pas été atteint par la notification de l'ordonnance de condamnation du 16 avril 2003 dès l'instant où il avait été refoulé et qu'il n'ait pas eu connaissance du jugement rendu par défaut le 13 juillet 2005, annulé et remplacé par la condamnation du 16 mars 2006 ensuite de relief. Cependant, dans ces deux enquêtes, A. X.________ avait été détenu préventivement. Il devait à tout le moins présumer l'existence de jugements à intervenir. Le tribunal retiendra qu'il n'en a fait aucun cas.
De plus, en défaveur de A. X.________, il convient de relever qu'en commettant de nouvelles infractions après son mariage et la légitimation de son séjour en Suisse, soit à un moment où sa famille pouvait enfin aspirer à une certaine stabilité, l'accusé a fait fi des répercutions de ses actes délictueux à l'égard de celle-ci. Il s'agit-là d'un comportement égoïste et peu responsable.
Enfin, à charge de A. X., comme de I. J., il devra être retenu le concours réel d'infractions.
A décharge de A. X., le tribunal prendra en compte sa volonté finale de collaborer à l'établissement des faits litigieux par la police. Enfin, toujours à décharge, il sera tenu compte d'un début de prise de conscience par A. X. des conséquence de ses actes délictueux, les critiques de la direction de l'établissement pénitentiaire n'enlevant rien à cette prise de conscience dès l'instant où elles se rapportent essentiellement à certains traits de caractère de l'accusé et à leur incidence sur ses relations avec autrui.
(…)"
F. Par arrêt PE.2006.0013 du 15 mars 2007, le Tribunal administratif a rejeté le recours formé par A. X.________ contre la décision du SPOP du 28 décembre 2005 révoquant son autorisation de séjour. Il convient d'en extraire le passage suivant:
" (…)
En l'occurrence, le recourant, qui est arrivé en Suisse en août 2001 sous une fausse identité, a réussi le triste exploit de se faire condamner par trois fois pour des activités délictueuses dont la gravité va en crescendo. Condamné le 16 avril 2003 à une peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans assortie d'une peine d'expulsion de quatre ans également assortie du sursis pour une même durée, le recourant n'a pas hésité à récidiver dès son retour, au demeurant illégal, en Suisse sous une autre identité. Si, certes, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement du Nord vaudois l'a condamné le 16 mars 2006 à une peine de dix mois d'emprisonnement, les faits qui lui étaient reprochés à l'époque dataient d'avant son premier départ de notre pays. En revanche, très rapidement après son retour dans notre pays, il s'est engagé dans un vaste trafic de stupéfiants portant sur une quantité très importantes de drogue, et cela sans le moindre scrupule, notamment au regard de sa situation familiale. En définitive, le recourant a été condamné à une peine privative de liberté totale de cinq ans et dix mois fermes et à quatre mois avec sursis, lequel n'a pas été révoqué. C'est dès lors une peine totale de six ans et deux mois qui a été infligée au recourant. Le seuil de deux ans d'emprisonnement fixé par la jurisprudence du Tribunal fédéral est dès lors dépassé plus que trois fois dans le cas présent. Durant son séjour sur le territoire national, le recourant a fait globalement preuve d'un mépris des lois qui justifie pleinement son éloignement.
Le mariage du recourant avec une citoyenne suisse ainsi que la naissance de leurs trois enfants ne changent rien à cette situation. En effet, B. X., née C., ne saurait soutenir qu'elle ne connaissait pas, au moment de son mariage, le passé délictueux de son mari, puisqu'elle a été impliquée à tout le moins dans la première affaire pénale du recourant.
Quoi qu'il en soit, le recourant réalise le motif d'expulsion prévu par l'art. 10
al. 1 litt. a LSEE. Son droit à la délivrance d'une autorisation de séjour fondé sur sa qualité d'époux d'une citoyenne suisse est éteint.
Par ailleurs, l'intérêt de la collectivité publique à éloigner de Suisse un délinquant récidiviste ayant enfreint gravement l'ordre et la sécurité publics s'oppose à celui du recourant et de son épouse à vivre ensemble dans ce pays.
Mise à part sa famille, le recourant n'a apparemment pas d'attaches familiales fortes en Suisse. Il ne semble d'ailleurs pas avoir d'attaches particulières avec ce pays si ce n'est son activité délictueuse.
En définitive, au terme de la balance des intérêts, le refus du SPOP ne prête donc pas le flanc à la critique et ne conduit pas à l'adoption d'une autre solution. Le recourant n'est, au surplus, pas né en Suisse et il ne peut pas être traité avec la clémence que pourrait revendiquer un étranger dit de la deuxième génération (voir ATF 125 II 521 consid. 4 b; ATF 2A/ 501/2004 du 10 février 2005).
(…)"
G. Le 19 septembre 2007, l'ODM a prononcé à l'égard de A. X.________ une IES de durée indéterminée (étranger dont le retour en Suisse est indésirable en raison de son comportement et pour des motifs d'ordre et de sécurité publics, sur la base des infractions pénales qu'il avait commises et de ses antécédents judiciaires).
A. X.________ a saisi le Tribunal administratif fédéral (TAF) d'un recours dirigé contre la décision précitée de l'ODM. Par arrêt C-7180/2007 du 8 avril 2008, la Cour III du TAF a admis le recours et annulé la décision de l'ODM du 19 septembre 2007 en raison d'une motivation lapidaire de celle-ci. Selon les considérants de cet arrêt, il appartenait à l'ODM de se prononcer de manière circonstanciée sur la situation personnelle et familiale de l'intéressé suite à son mariage en 2004 (notamment au regard des relations entretenues avec son épouse et ses enfants) et d'examiner les conséquences concrètes de la mesure envisagée.
A la suite de cet arrêt, les Etablissements (pénitentiaires) de Bellechasse ont indiqué que B. X.________ avait, avec ses enfants, rendu visite à A. X.________ à une fréquence quasi hebdomadaire depuis l'arrivée de l'intéressé dans l'établissement précité le 10 mai 2007; en outre, il avait obtenu cinq autorisations de sortie au cours desquelles il s'était rendu au domicile familial.
A. X.________ a poursuivi l'exécution de sa peine sous le régime du travail externe à la Maison Le Vallon, à Vandoeuvres (GE) dès le 8 janvier 2009.
Par décision du 4 février 2009, l'ODM a prononcé une IES de durée indéterminée à l'encontre du prénommé. Au terme d'une pesée des intérêts en présence, l'autorité fédérale a considéré en résumé que les intérêts privés du recourant à séjourner en Suisse auprès de sa famille dont il ne s'était pas soucié ne l'emportaient pas sur l'intérêt public de la collectivité à tenir le recourant éloigné de Suisse. Cette nouvelle décision de l'ODM fait l'objet d'un recours actuellement pendant auprès du TAF.
H. Le 26 novembre 2009, A. X.________ a déposé auprès du SPOP une demande tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour par regroupement familial. En résumé, il fait valoir un "changement complet d'attitude".
Il serait un homme nouveau, comme le démontrerait le comportement qu'il a adopté durant toute l'exécution de sa peine et depuis sa libération conditionnelle intervenue le 2 octobre 2009, suite à l'arrêt du 28 septembre 2009 de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal. Cet arrêt constate en page 8 : " (…) qu'on ne se trouve pas en présence d'un requérant débouté sans aucun lien avec le pays et dont on peut craindre qu'il ne commette de nouveaux délits après être retourné dans la clandestinité. Le recouranta non seulement une famille en Suisse, mais il peut également se voir offrir un travail. Il se montre plus présent et à l'écoute de ses enfants, ce qui tend à démontrer que sa famille revêt désormais une importance qui n'est pas négligeable. Le soutien de ses proches, notamment de ses enfants scolarisés, peut être bénéfique pour le recourant. Si ses enfants ne l'ont pas dissuadé à l'époque de commettre des infractions, on est en droit de penser que la situation est différente aujourd'hui. Les enfants ont placé quelque espoir en leur père et ce dernier semble être décidé à ne pas les décevoir. Il ressort à cet égard du préavis établi par la maison Le Vallon que le recourant désire ardemment reconstruire une vie avec sa femme et ses enfants et qu'il a le projet d'acquérir l'identité d'un mari et d'un père de famille simplement normal et d'être reconnu comme tel. Le réseau familial conséquent devrait tenir le recourant éloigné des activités délictueuses. En l'état, rien ne justifie donc de craindre que sa libération n'entraîne le recourant à commettre à sa sortie de nouvelles infractions. (…)".
A. X.________ expose, pièces à l'appui, qu'il suit en particulier attentivement la scolarité de ses enfants et s'implique dans son rôle de père. Il invoque que son épouse est enceinte et que la date de l'accouchement de leur quatrième enfant est prévue le 9 mai 2010. Les enfants du couple ont besoin d'un cadre stable au niveau scolaire et émotionnel et, naturellement, à cette fin de la présence de leur père. Le changement intervenu est confirmé par des déclarations écrites au dossier (épouse, proches, amis). Du bordereau de pièces joint en annexe à la requête figurent notamment une promesse d'engagement (pièce n° 2) et un préavis - favorable
I. Par décision incidente du 9 décembre 2009, l'effet suspensif n'a pas été restitué au recours déposé devant le TAF, sur la base de l'intérêt public à l'éloignement du recourant (pour le cas où l'intéressé quitterait la Suisse et désirait franchir la frontière suisse, v. dans ce sens lettre du TAF du 9 novembre 2009). Cette décision retient également, mais à tort, que le recourant n'avait pas déposé une demande de régularisation de ces conditions de séjour auprès du SPOP.
J. Par décision du 15 décembre 2009, le SPOP a rejeté la demande de reconsidération du 26 novembre 2009 de A. X.________.
Le SPOP a estimé que les faits nouveaux invoqués ne conduisaient pas à un renversement sur le fond de la balance des intérêts en présence, se référant à cette occasion à la décision incidente du TAF du 3 décembre 2009 dans le cadre du recours dirigé contre l'IES prononcée par l'ODM et à l'arrêt PE.2006.0013 du 15 mars 2007.
K. Par acte du 15 janvier 2010, A. X.________ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre la décision du SPOP du 15 décembre 2009, concluant, avec dépens, à ce qu'il soit entré en matière sur sa demande de réexamen et qu'une autorisation de séjour lui soit délivrée.
L. Par décision du 16 février 2010, le Bureau de l'assistance judiciaire a octroyé à A. X.________ le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 18 janvier 2010. Me Christophe Tafelmacher a été nommé avocat d'office du recourant.
M. Dans sa réponse du 9 février 2009, le SPOP a conclu au rejet du recours.
Le 15 mars 2010, le recourant a sollicité la délivrance d'une autorisation d'exercer une activité lucrative pendant la durée de la procédure de recours sur la base d'un engagement tendant à ce qu'il occupe un poste d'agent de sécurité à temps partiel dans un établissement public (K.________ à 1********). Par décision incidente du 17 mars 2010, le recourant n'a pas été autorisé à exercer une telle activité lucrative dans le canton de Vaud pendant la durée de la présente procédure.
Le 17 mai 2010, le recourant a déposé un mémoire complémentaire et sollicité la tenue d'une audience en vue d'entendre des témoins.
Le 20 mai 2010, l'autorité intimée a confirmé ses conclusions tendant au rejet du recours et le 11 mai 2010, elle a indiqué qu'elle renonçait à participer à l'audience fixée au 23 juin 2010.
N. Le tribunal a tenu audience le 23 juin 2010 en présence du recourant et de son épouse. Le SPOP n'était pas représenté. Le procès-verbal d'audience a la teneur suivante:
" (…)
La Présidente informe le recourant que le témoin L.________ a téléphoné hier au greffe pour prévenir qu'il était retenu au Portugal pour les obsèques de son père.
Le recourant indique qu'il n'a pas pu joindre de son côté le témoin M.________.
Le recourant produit une pièce (acte de naissance de N., née le 12 mai 2010).
A. X.________ explique qu'il est à la maison avec les enfants. Il cherche du travail mais n’en trouve pas. Il rencontre une fois par mois l'assistance sociale de probation. Il fait des démarches mais les employeurs ne sont pas intéressés faute de permis de séjour. Il est au bénéficie d'une formation professionnelle achevée de réparateur de frigos qu'il a suivie dans son pays d'origine. En prison, il a travaillé dans le domaine de la peinture et de la menuiserie. Il a suivi aussi quelques cours de français. Il y aurait une possibilité de travail à la déchetterie de 1********, mais à la condition qu'il ait un titre de séjour.
B. X.________ explique qu'elle n'exerce plus d'activité professionnelle depuis quatre ans; auparavant, elle a travaillé dans le domaine de la boulangerie, dans une station-service; elle a bénéficié des prestations de l'assurance-chômage, puis de l'aide sociale.
Entre 2002 et 2004, pendant l'absence de son mari qui avait été refoulé de Suisse, B. X.________ et son mari se parlaient tous les jours au téléphone, mais elle n'a pas pu aller en Macédoine, faute de moyens financiers.
Pendant sa détention entre octobre 2005 et 2007, le recourant a reçu la visite de son épouse et des enfants à la prison de la Croisée une fois par semaine, dès que les visites ont été autorisées.
Le week-end, le recourant expose qu'il joue au foot avec les enfants, aussi avec H.. Son épouse s'occupe de faire la lecture avec les enfants tandis que le recourant veille, par exemple, aux travaux d'écriture des enfants.
Le recourant voit l'avenir dans la perspective de retrouver un travail et de mener une vie normale en Suisse avec sa famille. Les enfants et l'épouse ne parlent que quelques mots de macédonien. B. X.________ est allée une fois par année en Macédoine pendant les vacances, mais cela fait deux ans qu'elle n'y est pas retournée.
Il est passé à l'audience des témoins.
Le témoin O. C.________ est introduite à 9h 15. Il est dressé procès-verbal de ses déclarations en annexe au présent. A l'issue de son audition, Mme C.________ quitte la salle.
Le témoin P.________ est introduite à 9h 38. Il est dressé procès-verbal de ses déclarations en annexe au présent. A l'issue de son audition, Mme P.________ quitte la salle à 10h 05.
Le témoin Q.________ est introduit à 10h 07. Il est dressé procès-verbal de ses déclarations en annexe au présent. A l'issue de son audition, M. Q.________ quitte la salle à 10h.15.
La Présidente interroge le recourant et son épouse sur un éventuel renvoi du premier en Macédoine. B. X.________ dit que, dans cette hypothèse, elle suivrait son mari à l'étranger; le recourant dit qu'il ne veut pas que ses enfants, qui sont scolarisés en Suisse, subissent le même sort que lui. Le recourant et son épouse ajoutent qu'ils n'ont en fait pas réfléchi à cette possibilité qu'ils n'ont pas envisagée et qu'ils gardent espoir à ce stade.
Interrogé sur la manière dont il voit son passé pénal, le recourant explique qu'il a honte de ce qu'il a fait; il expose qu'il n'a pas réfléchi à l'époque à ce qu'il faisait. Il n'a jamais revu son co-accusé I. J.________.
Questionné sur ses relations actuelles, le recourant déclare que ses fréquentations sont liées aux activités de football qu'exercent les enfants et des personnes qu'ils rencontrent dans ce cadre.
L'évolution de son mari, B. X.________ la voit comme le jour et la nuit. Maintenant, il est présent et il consacre tout son temps à sa famille. A l'occasion des permissions accordées pendant l'exécution de sa peine privative de liberté, il est venu à la maison (fin 2007-début 2008), ils ont trouvé leurs repères. B. X.________ dit que son mari veut vraiment travailler et subvenir à l'entretien de la famille, elle a confiance à 100 %, il a tourné la page des délits. Elle explique que son mari entretient un lien particulièrement fusionnel avec H.. Au début, les enfants ne savaient pas que leur père était en prison. B. X.________ dit que son mari a mûri; elle a toujours eu confiance en lui, malgré la première affaire pénale dans laquelle il l’avait impliquée.
La Présidente informe le recourant qu'il recevra une copie du présent procès-verbal et des déclarations des témoins.
L'audience est levée à 10h. 30.
(…)"
Le témoin O. C.________ , âgée de 35 ans, aide-infirmière, domiciliée à 2********, est introduite. Le témoin est exhorté à dire la vérité. La Présidente la rend attentive aux conséquences d'un faux témoignage. Le témoin déclare ce qui suit:
" Je connais A. X.________ depuis 8 ans, quasiment depuis la rencontre de celui-ci avec ma sœur. Il est mon beau-frère. Je n'ai jamais eu de problème avec lui, on s'entend bien, on se parle bien. Je le vois une fois toutes les deux semaines, selon mes horaires. Avant je ne le connaissais pas bien. Je ne peux pas dire s'il y a eu un changement. Depuis la libération conditionnelle de mon beau-frère, je le vois plus souvent. Les enfants sont très attachés à leur papa, il s'en occupe bien, il joue avec eux. Quand il doit faire de l'éducation, il le fait. Je ne vois pas de différence entre mon papa à moi et M. X.________ avec ses enfants. Je confirme qu'il y a un attachement réel entre les enfants et leur père. La recherche de travail est un gros sujet. Il m'a demandé de voir si dans mes relations personnelles, je pouvais l'aider; c'est très difficile. Il est vraiment décidé à trouver du travail. Son désir est de trouver du travail et de subvenir aux besoins de sa famille, grâce au produit de son travail et non au moyen de la délinquance. J'ai confiance en A. X.________. Je suis très attachée à mes neveux et je me ressource avec eux de sorte que je ne peux pas imaginer qu'ils s'en aillent en Macédoine. Ils m'aident beaucoup sans le savoir. Les enfants se débrouillent très bien à l'école; le petit est à la petite école et il n'y a pas d'évaluation. J'ai l'impression que les enfants ont souffert de l'absence leur papa, il y a eu un manque. A la maison, les enfants parlent le français avec leurs parents. Je trouve que ma sœur a une bonne relation de couple avec son mari; parfois, il y a de petits orages, comme partout. Mais dans l'ensemble, cela va bien. Elle ne m'a jamais téléphoné pour se plaindre de son mari."
Le témoin P.________ , née en 1984, conseillère en beauté, domiciliée à 3********. Le témoin est exhorté à dire la vérité. La Présidente la rend attentive aux conséquences d'un faux témoignage. Le témoin déclare ce qui suit:
" Je connais M. X.________ depuis toute petite. C'est mon cousin. Je le voyais en Macédoine quand j'y allais en vacances chaque année depuis 1984. En 2000, on a eu un drame familial, on a perdu cinq personnes de notre famille (incendie), A. X.________ était là pour nous soutenir et cela nous a encore plus rapprochés. Comme il n'a pas de sœur, je suis un peu comme sa petite sœur. Il est très doux, je l'aime beaucoup. Pour moi, il est un ange gardien. Il nous a beaucoup soutenus. Il a peut-être fait des erreurs, je n'ai jamais rien senti de négatif venant de lui. On peut faire des erreurs, mais on peut aussi donner une petite chance. Il y a trois ans on a perdu un frère dans un accident de travail et c'est très important les enfants. Je sais bien l'erreur elle est là, on peut donner une ultime chance pour prouver qu'il est comme nous. Je connais les condamnations pénales à son actif. Nos mères sont sœurs. En Suisse, il y a ma maman avec ses six enfants, tous adultes, dont moi, et aussi mon père. La mère de M. X.________ est en Macédoine. Son frère est aussi en Macédoine. Le père de M. X.________ aussi. Je connais bien le couple X., aussi les enfants, on se voit régulièrement. Les enfants vont super bien. A. X. est gentil avec ses enfants, mais il les éduque quand il faut. Les enfants sont naturellement attachés à leur père. Ils ont été détachés de leur papa un petit moment; ils ne savaient pas pour leur papa au début qu'il était en prison mais ils en parlaient tout le temps. Je pense que les enfants de A. X.________ vont empêcher celui-ci de commettre des délits, car il veut les éduquer. A. X.________ a beaucoup changé, il a tourné le dos à la délinquance. Avant, il était un plus fou-fou. Il demande toujours si mon mari a besoin d'aide pour son entreprise. Il y a eu un déclic, vivre sans ses enfants, ce n'est pas possible pour lui. Il a coupé avec ses fréquentations. Mes neveux, dont le père est décédé, sont dans un foyer à 4******** alors on s'arrête au domicile de la famille X.________ et A. X.________ vient souvent avec nous au foyer. Il y a deux-trois mois A. X.________ a donné un coup de main à mon mari qui a une entreprise dans le bâtiment. Il est venu nous aider gratuitement car l'entreprise était en difficulté financière. Si l'entreprise va mieux, il sera engagé, ce sera la première personne qui le sera pour qu'il puisse faire abstraction de son ancienne vie. J'ai moi-même un petit garçon, qui parle albanais, qui joue avec les enfants de A. X.________. Il n'ose pas parler de son passé pénal car à mon avis, il en a honte."
Le témoin Q.________ , âgé de 35 ans, sans profession, avant employé de pompes funèbres, domicilié à 1********, est introduit. Le témoin est exhorté à dire la vérité. La Présidente le rend attentif aux conséquences d'un faux témoignage. Le témoin déclare ce qui suit:
" Cela fait plusieurs années que je croisais M. A. X.; depuis sa libération, je le vois plus souvent; en fait, ce sont mon épouse et B. X. qui sont très liées. Pendant sa détention, je n'ai pas eu de rapport avec A. X.. J'ai fait vraiment sa connaissance ces derniers mois. C'est quelqu'un d'assez sérieux, réservé, sur qui on peut compter, sympathique. Je le vois très souvent avec ses enfants. C'est un père attentionné, que je trouve bien avec ses enfants et son épouse, il joue au foot avec eux. Je n'ai pas connaissance de conflit avec son épouse. J'ai moi-même trois enfants de huit, quatre et trois ans. Mon aîné est un grand ami des aînés de A. X., ils jouent ensemble, on fait des grillades. Je sais que si un jour j'ai un problème, un dépannage, je peux compter sur lui. Je le vois comme quelqu'un de plus responsable, il est bien avec ses enfants, il est discret. Je ne sais pas pourquoi il était en détention. Ce que je vois, c'est qu'il n'y a pas de souci. Il a mûri. De ce que j'ai pu voir, c'est quelqu'un de tout à fait correct. On fréquente plus ou moins les mêmes personnes. Je le vois comme quelqu'un d'intégré et responsable. Il me parle de ses recherches d'emploi, il ne baisse pas les bras. On est les deux dans la même situation de demandeur d'emploi. Les enfants de A. X.________ sont très attachés à leur père, il y a un réel attachement. Je pense que cela ne serait pas du tout facile s'il devait quitter la Suisse, ce serait un moment très difficile."
O. Les parties ont disposé d'un délai pour se déterminer sur le procès-verbal d'audience du 23 juin 2010.
Le 28 juillet 2010, le recourant a déposé des observations au terme desquelles il revient sur l'ensemble des circonstances du dossier, insistant sur son évolution : il est un homme changé et la décision attaquée méconnaît les liens étroits qu'il entretient avec sa famille. A cette occasion, le recourant a requis de la juge instructrice qu'elle demande l'établissement d'un rapport à la conseillère de probation le suivant. Il a produit un tableau indiquant les membres de sa famille résidant en Suisse et un témoignage écrit de L.________, empêché lors de l'audience, qui a écrit ce qui suit:
"(…)
Je tenais à vous présenter mes pensées au sujet de M. X.________.
Monsieur X.________ est une personne qui a su s'intégrer à la Suisse.
C'est une personne agréable, serviable, sur qui on peut compter.
Il est à l'écoute de son entourage mais surtout de sa famille pour laquelle, il fait de son mieux, autant dans l'éducation de ses enfants que dans la recherche d'un travail fixe pour subvenir à leurs besoins.
(…)".
Le SPOP s’est déterminé le 16 août 2010.
Le recourant a réitéré le 24 août 2010 sa requête tendant à l’établissement d’un rapport de comportement par la Fondation vaudoise de probation.
P. S'estimant suffisamment renseigné, le tribunal a statué sans donner suite à la réquisition du recourant des 28 juillet et 24 août 2010 tendant à compléter l'instruction.
Considérant en droit
a) Le réexamen est régi par les art. 64 et 65 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) de la manière suivante:
Art. 64 Principes
1 Une partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision.
2 L'autorité entre en matière sur la demande :
a. si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors, ou
b. si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou
c. si la première décision a été influencée par un crime ou un délit.
Art. 65 Procédure
1 Si le requérant entend invoquer l'un des moyens mentionnés à l'article 64, alinéa 2, lettres b) et c), il doit déposer sa demande dans les nonante jours dès la découverte dudit moyen.
2 Dans le cas prévu à l'article 64, alinéa 2, lettre b), le droit de demander le réexamen se périme en outre par dix ans dès la notification de la décision.
3 Les demandes fondées sur d'autres motifs peuvent être déposées en tout temps.
4 La demande de réexamen n'a pas d'effet suspensif, sauf décision contraire de l'autorité."
b) En l'espèce, l'autorité intimée, considérant qu'il existait des faits nouveaux, est entrée en matière sur la demande de l'intéressé.
Sur le fond, elle a estimé que ces circonstances nouvelles tenant au bon comportement du recourant pendant sa détention, ses relations étroites avec son épouse et ses enfants, la naissance d'un nouvel enfant et l'existence d'une promesse d'engagement en faveur du recourant, ne conduisaient pas à une appréciation différente des intérêts en présence; à ce stade, l'intérêt public à éloigner le recourant de Suisse l'emportait toujours sur les intérêts privés de celui-ci.
Le recourant soutient en résumé, quant à lui, qu'il ne représenterait plus un danger pour l'ordre public sur le vu du changement opéré depuis l'exécution de sa peine. Il affirme qu'il a changé son ordre de priorité qui va désormais à sa famille. Il fait valoir des liens très importants avec la Suisse dès lors que son épouse et leurs enfants sont de nationalité suisse; ils vivent et sont intégrés, respectivement scolarisés, dans le canton de Vaud. Le recourant allègue qu'il serait particulièrement rigoureux d'obliger son épouse et ses enfants à abandonner la vie qu'ils mènent en Suisse pour rejoindre un pays qu'ils ne connaissent pas et dont ils ne parlent pas la langue. Selon le recourant, la décision ne procéderait pas à une appréciation correcte des intérêts en présence, en particulier méconnaîtrait la portée découlant de la nationalité suisse de ses enfants et des droits qui y sont attachés, et violerait l'art. 8 CEDH.
a) En vertu de l'art. 42 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), le conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.
L'art. 51 al. 1 let. b LEtr, qui traite de l'extinction du droit au regroupement familial, dispose que les droits prévus à l'art. 42 LEtr s'éteignent s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 63 LEtr.
L'art. 62 let. b LEtr, applicable par renvoi de l'art. 63 al. 1 let. a LEtr, précise que l'autorité compétente peut révoquer une autorisation si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée.
b) Les motifs de révocation de l’art. 63 LEtr correspondent en grande partie aux motifs d’expulsion prévus par l’art. 10 de l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE), en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 (cf. le message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, 3518, relatif à l’art. 62 du projet LEtr, devenu l’art. 63 du texte légal final). La jurisprudence développée sous l’empire de la LSEE peut donc s’appliquer mutatis mutandis à l’art. 63 LEtr.
Aux termes de l'art. 10 al. 1 let. a aLSEE, un étranger pouvait être expulsé de Suisse, notamment, s'il avait été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit. Le Tribunal fédéral a précisé à de nombreuses reprises qu’une condamnation à une peine privative de liberté de deux ans justifiait généralement une expulsion administrative (ATF 125 II 521; 122 II 433). Dans son message relatif à la LEtr, le Conseil fédéral s’est référé à cette jurisprudence et à la mesure des "deux ans ou plus" pour définir la longue peine privative de liberté (FF 2002 3469, 3565, relatif à l’art. 62 du projet, devenu l’art. 63 du texte final). Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré qu’une peine privative de liberté d’une année est une peine de longue durée, se basant sur la genèse de l’art. 62 let. b LEtr (ATF 135 II 377).
Ainsi, en tant qu'époux d'une ressortissante suisse, le recourant a en principe droit à une autorisation de séjour, selon l'art. 42 LEtr relatif au regroupement familial; mais il résulte qu'en raison des condamnations pénales dont le recourant a fait l'objet et qui dépassent la limite indicative précitée, le droit qu'il peut déduire de l'art. 42 al. 1 LEtr est éteint au regard des art. 51 al. 1 let. b et 62 let. b LEtr, applicable par renvoi de l'art. 63 al. 1 let. a LEtr, et sous réserve de l’examen de la proportionnalité de cette mesure qui nécessite une pesée des intérêts (cf. art. 96 LEtr).
c) Selon la jurisprudence constante, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à peser les intérêts. La durée de présence en Suisse de l'étranger constitue un autre critère important; plus la durée de ce séjour aura été longue, plus les conditions pour prononcer l'expulsion administrative doivent être appréciées restrictivement. On tiendra par ailleurs particulièrement compte, pour apprécier la proportionnalité de la mesure, de l'intensité des liens de l'étranger avec la Suisse et des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (cf. 2C_313/2010 du 28 juillet 2010 ; 2C_739/2009 du 8 juin 2010 ; ATF 135 IIII 3// ; 130 II 176 consid. 4.4.2 p. 190; 125 II 521 consid. 2b p. 523 s.; 122 II 433 consid. 2c p. 436). Il y a lieu également d'examiner si l'on peut exiger des membres de la famille qui ont un droit de présence en Suisse qu'ils suivent l'étranger dont l'expulsion est en cause. Pour trancher cette question, l'autorité compétente ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur situation personnelle et l'ensemble des circonstances. Si l'on ne peut pas exiger des membres de la famille pouvant rester en Suisse qu'ils partent à l'étranger, cet élément doit entrer dans la pesée des intérêts en présence, mais n'exclut pas nécessairement, en lui-même, un refus de l'autorisation de séjour ou une expulsion (cf. ATF 134 II 10 consid. 4.2 p. 23 et les références). Selon la jurisprudence relative à l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un ressortissant suisse (ou d'une personne titulaire d'une autorisation d'établissement), une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser une telle autorisation, du moins quand il s'agit d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation déposée après un séjour de courte durée (ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 23; 130 II 176 consid. 4.1 p. 185; 120 Ib 6 consid. 4b p. 14).
d) La réglementation prévue à l'art. 8 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) est similaire. Elle permet de s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143, consid. 1.3.2 p. 146 ; 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). La protection découlant de l'art. 8 par. 1 CEDH n'est toutefois pas absolue. En effet, une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La réglementation prévue par l'art. 8 CEDH suppose également de procéder à une pesée des intérêts en présence (ATF 134 II 10, consid. 4.1 et réf. cit.). La CEDH ne garantit toutefois pas le droit de séjourner dans un Etat partie à ladite convention. Elle ne confère pas le droit d'entrer ou de séjourner dans un Etat déterminé ni le droit de choisir le lieu apparemment le plus adéquat pour la vie familiale (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 154 s; 130 II 281 consid. 3.1 p. 285). Le droit au respect de la vie familiale consacré à l'art. 8 par. 1 CEDH ne peut être invoqué que si une mesure étatique d'éloignement aboutit à la séparation des membres d'une famille (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155; cf. aussi ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 286). Il n'y a pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155; 122 II 289 consid. 3b p. 297). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155; cf. aussi arrêt 2A.212/2004 du 10 décembre 2004 consid. 3.2). Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (ATF 125 II 633 consid. 2e p. 639; arrêt 2C_2/2009 du 23 avril 2009 consid. 3.1).
e) La protection de la vie privée et familiale garantie par l'art. 13 al. 1 Cst. correspond à celle qui est consacrée par l'art. 8 par. 1 CEDH (ATF 129 II 215 consid. 4.2 p. 218 s. et la jurisprudence citée). Quant à l'art. 17 al. 1 du Pacte ONU II, il prévoit que nul ne sera l'objet d'immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d'atteintes illégales à son honneur et à sa réputation; il ne confère pas une protection plus étendue que celle que garantit l'art. 8 par. 1 CEDH (ATF 2A.494/2003 du 24 août 2004 consid. 8 et 2A.49/1998 du 17 novembre 1998 consid. 1b/aa et les références).
f) Dans sa jurisprudence récente, le Tribunal fédéral a souligné la nécessité de tenir davantage compte à l'avenir des droits découlant de la nationalité suisse de l'enfant et de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107; ATF 135 I 153 consid. 2.2.2 p. 156 s). Le Tribunal fédéral a cependant rappelé que l'on ne pouvait déduire de ces dispositions une prétention directe à l'obtention d'une autorisation de séjour, mais que celles-ci devaient être prises en compte lors de la pesée des intérêts découlant de l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 135 I 153 consid. 2.2.2 in fine p. 157 et la jurisprudence citée). Mais il a aussi rappelé qu'une atteinte d'une certaine gravité à l'ordre et à la sécurité publics peut l'emporter sur le droit de l'enfant suisse de pouvoir grandir dans sa patrie avec le parent qui a le droit de garde et l'autorité parentale sur lui (ATF 135 I 143 consid. 4.1).
La présente procédure tend au réexamen de la décision du 28 décembre 2005 et confirmée sur recours par l'arrêt PE.2006.0013 du 15 mars 2007, par laquelle le SPOP a révoqué l'autorisation de séjour du recourant. Vu l'existence de faits nouveaux, il y a lieu de procéder à une nouvelle pesée des intérêts en présence au regard de l'évolution de la situation.
a) D'emblée, il faut rappeler que le recourant, originaire de Macédoine, est arrivé en Suisse en août 2001 sous une fausse identité et a été expulsé le 20 mai 2003. Il est revenu en Suisse sous sa vraie identité pour se marier à une ressortissante suisse le 11 novembre 2004, cachant qu’il avait fait l’objet précédemment d’une condamnation pénale. Le couple a eu quatre enfants nés en 2002, 2006 et mai 2010. Le renvoi litigieux apparaît indiscutablement comme étant une décision très lourde de conséquences sur le plan familial, au regard des liens affectifs en cause, qui sont intacts et forts.
b) Sous l'angle de l'intérêt public, il faut répéter que le recourant a été condamné à trois reprises, en avril 2003, mars et décembre 2006, à des peines privatives de liberté, totalisant plus de six ans (74 mois dont 70 fermes), soit correspondant à plus du triple de la limite jurisprudentielle indicative de deux ans à partir de laquelle le renvoi est ordonné. La gravité des infractions qu’il a commises a été in crescendo.
Les chefs d'accusation, qui ont été retenus, sont voies de fait, vol, vol en bande, dommage à la propriété, violation de domicile, infraction à la LSEE, infraction à la LCR (vol d'usage d'un véhicule automobile, circulation sans permis de conduire), infraction à la loi sur les armes et - surtout - infraction grave à la LStup (trafic d'héroïne).
La gravité des faits, déjà relevée dans l'arrêt PE.2006.0013 précité, parle d'elle-même. La durée des peines prononcées contre le recourant, soit plus de six ans, font que l'intérêt public à exiger l'éloignement d'un trafiquant de drogue demeure indiscutable, comme l'a déjà constaté l'arrêt PE.2006.0013 du 15 mars 2007, entré en force.
Au stade du réexamen, il y a lieu néanmoins d'examiner si l'évolution de la situation serait telle que l'intérêt public - ayant été jugé comme devant l'emporter sur les intérêts privés du recourant par la décision du SPOP du 28 décembre 2005 entrée en force - pourrait être relégué au second plan.
c) Le recourant a été détenu préventivement dès le 9 octobre 2005 pour être libéré conditionnellement le 2 octobre 2009 à la suite de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du 28 septembre 2009. Il résulte du dossier que la détention du recourant s'est déroulée de manière satisfaisante; après quelques difficultés initiales, le recourant s'est bien intégré à l'institution pénitentiaire de Bellechasse, dont il a respecté les règles et où il a fourni une prestation de travail correcte (pièce n° 1). Le bon comportement dont il a fait preuve s'est poursuivi pendant le régime externe de la détention, à la maison Le Vallon (v. pièces 3 a et b) jusqu'à sa libération conditionnelle. Le recourant, qui est soutenu par sa famille qui lui a rendu régulièrement visite en prison, a ainsi réintégré, pour le bonheur des siens, le foyer conjugal après quatre années de détention. Son épouse et ses enfants sont heureux d'avoir retrouvé respectivement un mari et un père aimant, consacrant tout son temps à la famille et participant activement aux activités scolaires et sportives des enfants. Les liens familiaux apparaissent forts. Le recourant semble regretter sincèrement ses erreurs dont il veut tirer les conséquences à l'avenir. Il reste qu’il a commis l’essentiel des infractions pour lesquelles il a été condamné lorsqu’il était déjà père de ses deux aînés. Selon la jurisprudence, le bon comportement pendant la détention et l'obtention de la libération conditionnelle ne permettent pas en soi de considérer que le condamné ne présente plus un danger pour la société. En effet, le juge pénal prend essentiellement en considération la situation personnelle du condamné et ses possibilités de resocialisation, alors que l'autorité administrative veille à protéger la sécurité et l'ordre publics. La jurisprudence ne permet ainsi pas de renoncer en principe au renvoi du condamné sur la base de ces éléments qui ne sont pas décisifs au regard de l'intérêt public (ATF 2C_642/2009 du 25 mars 2010 et réf. cit.). Ainsi, les principes appliqués par le juge pénal et par le juge administratif ne sont pas identiques (ATF 133 IV 201 ; 130 II 176 consid. 4.3.3 p. 188; 129 II 215 consid. 7.4 p. 223).
d) Dans le cadre de la pesée des intérêts en présence, il faut considérer que même si la jurisprudence accorde une plus grande importance aux droits découlant de la nationalité suisse de l'enfant et de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant, elle réserve néanmoins la situation où une atteinte d'une certaine importance à l'ordre public a été commise par le parent étranger dont le renvoi est ordonné (ATF 135 I 153). Or, dans le cas particulier, l'atteinte est très grave puisqu'elle a conduit le recourant en prison pour une durée fixée à cinq ans à raison d'un trafic de stupéfiants, portant sur une grande quantité, alors que lui-même n'était pas consommateur. La protection de la collectivité publique face au développement du marché de la drogue constitue incontestablement un intérêt public prépondérant justifiant l'éloignement de Suisse d'un étranger mêlé au commerce de stupéfiants (ATF 2C_313/2010 du 28 juillet 2010 cons. 5.2 et jurisprudence citée). En l'espèce, on ne voit pas quelle circonstance exceptionnelle pourrait faire passer cet intérêt public au second plan, la jeunesse devant, en particulier, être protégée au maximum de l'approvisionnement en drogue du marché.
Les actes délictueux du recourant ont été commis notamment en 2005 et il vient de subir quatre années de détention. Le recourant est actuellement libre de ses faits et gestes, mais cette situation est très récente (elle remonte au mois d'octobre 2009), de sorte que le laps de temps écoulé est clairement trop court à ce stade pour constituer une garantie suffisante et propre à conduire à un renversement de la pesée des intérêts faite par la décision du SPOP du 28 décembre 2005 entrée en force (v. ATF 2A.61/2007 du 13 juin 2007 relatif à une période de quatorze ans au cours de laquelle l'étranger n'avait plus commis d'infraction). Ainsi, le fait que son comportement aurait été exemplaire depuis sa mise en liberté n’y change rien, raison pour laquelle la requête de production d’un rapport de comportement établi par la Fondation vaudoise de probation a été rejetée.
En dépit de ses recherches d'emploi intervenant alors que le canton de Vaud connaît un taux de chômage élevé, 5.3 % en juin 2010 correspondant à 23'845 demandeurs d'emploi dont 17'592 chômeurs (source : Service de l'emploi, Statistiques Vaud), le recourant n'a pas retrouvé du travail. Il n’a auparavant pas travaillé en Suisse, sauf de manière très brève. L'entretien de toute la famille a été et est toujours ainsi assuré par les services sociaux.
Le recourant conserve des liens dans son pays d'origine où il a vécu jusqu'en 2001 et où il a été refoulé en mai 2003 et a vécu jusqu'en 2004. Ses parents et son frère y vivent de sorte qu'il pourra disposer d'un cadre familial là-bas également, même si les liens familiaux en cause ne sont évidemment pas comparables à ceux qu'il entretient avec son épouse et ses enfants, et qu’une partie de sa famille réside en Suisse. Le recourant pourra conserver avec son épouse et ses enfants les liens que permet la distance géographique (téléphone, visites, etc.). C'est le lieu de rappeler que pendant la détention du recourant, les relations que le recourant a pu entretenir avec son épouse et ses enfants ont été limitées par la force des choses.
L'épouse du recourant conserve aussi le choix de suivre son mari à l'étranger. Les trois enfants, nés en 2002 et 2006, sont scolarisés en Suisse, mais leur âge leur permettrait, dans une telle hypothèse, a priori de s'adapter à un nouvel environnement (v. ATF 2C_541/2009 du 1er mars 2010, s'agissant d'un enfant suisse né en 1998); quant à la petite dernière, il s'agit d'un nouveau-né, de sorte que la question ne se pose pas. Toutefois, ils ne parlent pas la langue et ils bénéficient en Suisse de soutiens, notamment des services sociaux, de sorte que leur départ semble contraire à leurs intérêts.
Au terme de la pesée des intérêts, la décision attaquée, qui ne viole pas le droit fédéral ni ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation du SPOP, doit être confirmée en tant qu'elle ordonne le renvoi de Suisse du recourant au regard de la jurisprudence qui se montre particulièrement sévère à l'encontre des trafiquants de drogue, comme l'a vu.
A ce stade, il y a lieu néanmoins d'ajouter encore les considérations suivantes.
a) Dans l’arrêt Emre c. Suisse du 22 mai 2008 (requête n° 42034/04), la Cour européenne des droits de l'homme a constaté qu'en expulsant pour une durée indéterminée de son territoire Emrah Emre (entré en Suisse en 1986 à l'âge de six ans où il avait séjourné depuis lors et subi des condamnations), la Suisse avait violé le droit au respect de la vie privée et familiale de l'intéressé garanti à l'art. 8 CEDH. Elle lui a de ce chef octroyé une indemnité pour tort moral.
A la suite de cet arrêt, le Tribunal fédéral, saisi d'une demande de révision de son arrêt 2A.51/2004 du 3 mai 2004 au terme duquel il avait initialement confirmé l'expulsion d'Emrah Emre pour une durée indéterminée. Dans son arrêt 2F_11/2008 du 6 juillet 2009, le Tribunal fédéral a considéré ce qui suit:
" (…)
4.2 Dans son arrêt, la Cour européenne a estimé qu'au vu des circonstances, et compte tenu en particulier de la gravité relative des condamnations prononcées contre le requérant, de la faiblesse des liens que celui-ci entretenait avec son pays d'origine, et du caractère définitif de la mesure d'expulsion, la Suisse n'avait pas ménagé un juste équilibre entre les intérêts (privés et public) en présence (arrêt précité, par. 86). Elle a de manière spécifique souligné que la durée indéterminée de l'expulsion était "particulièrement rigoureuse", en considérant que la possibilité pour le requérant d'en obtenir la levée temporaire ou définitive restait à l'heure actuelle "purement spéculative" (arrêt, par. 85). En d'autres termes, elle ne s'en est pas tant prise au principe de la mesure litigieuse, qu'à son caractère définitif. D'une manière générale, dans ses arrêts les plus récents, la Cour européenne semble du reste accorder un poids de plus en plus déterminant à ce dernier critère, se refusant, sous réserve de rares exceptions, à avaliser des expulsions définitives du territoire, au contraire de mesures d'interdiction de durée limitée (cf. CÉDRIC RAUX, Les mesures d'éloignement du territoire devant la Grande chambre de la Cour européenne des droits de l'homme, in: RTDH 2007, p. 837 ss, spécial. p. 843 et les nombreux arrêts cités).
Cela étant, au vu des circonstances qui prévalaient au moment déterminant, soit lorsque l'arrêt annulé a été rendu (le 3 mai 2004), une levée immédiate de l'expulsion n'entrait pas en ligne de compte. Certes les liens du requérant avec la Turquie étaient-ils alors moindres que ceux qu'il avait noués avec la Suisse, de sorte qu'un retour dans son pays d'origine apparaissait comme une mesure relativement rigoureuse pour lui. Cet obstacle avait du reste été pris en considération et discuté dans le premier arrêt. Mais le Tribunal fédéral avait aussi constaté, sans être contredit par la Cour européenne sur ce point, que la présence du requérant en Suisse constituait un danger particulièrement sérieux pour l'ordre et la sécurité publics, car son comportement et ses infractions témoignaient d'un "esprit difficilement capable de résoudre les conflits et les frustrations autrement que par la violence, prêt à faire régner sa propre loi, seul ou à l'aide d'acolytes, méprisant les biens ou l'intégrité corporelle d'autrui, et se moquant ouvertement de l'autorité judiciaire" (arrêt précité du 3 mai 2004, consid. 3.2). Par ailleurs, le Tribunal fédéral avait également souligné, et rien non plus dans l'arrêt de la Cour européenne ne permet de se départir de cette appréciation, que l'intéressé n'avait nullement pris conscience de la gravité de ses actes et qu'il présentait alors un risque élevé de récidive: il avait en effet commis de nouvelles infractions après ses premières condamnations et avait refusé de suivre un traitement psychiatrique pendant sa détention (cf. arrêt précité du Tribunal fédéral du 3 mai 2004, consid. 3.3 in initio). Dans ces conditions, l'intérêt privé du requérant à demeurer en Suisse ne pouvait en aucun cas, compte tenu de son statut de personne adulte, célibataire et sans enfants, l'emporter sur l'intérêt public à son éloignement, au moins pour une période déterminée. En d'autres termes, la seule solution appropriée pour tempérer les effets de la mesure litigieuse prise contre l'intéressé et se conformer à l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme, consiste à limiter la durée de l'expulsion.
4.3 En conséquence, il se justifie de limiter l'expulsion prononcée contre le requérant à une durée de dix ans à compter de la décision d'expulsion du 2 juin 2003. Passé ce délai, l'intéressé pourra déposer une demande d'autorisation de séjour qui sera examinée par l'autorité compétente à la lumière du droit applicable et des circonstances qui prévaudront alors (situation familiale et personnelle du requérant; comportement de celui-ci depuis son expulsion; etc.).
(…)"
b) En l'espèce, si l'intérêt public au renvoi du recourant l'emporte actuellement, la jurisprudence précitée paraît devoir commander en tous cas une solution limitée dans le temps, afin de tenir compte du fait que le recourant, marié à une Suissesse dont il a eu quatre enfants, semble avoir pris conscience de la gravité des faits qui lui ont été reprochés; selon ses dires, il semble vouloir tourner définitivement le dos à la délinquance pour se consacrer désormais entièrement à sa famille. Cela étant, la mesure d'éloignement du recourant, confirmée par les considérants qui précèdent, devrait pouvoir être reconsidérée si l'intéressé fait la démonstration d'un comportement irréprochable, au moyen de la production d'extraits suisse et étranger de son casier judiciaire, et prouve qu'il a réussi une vie d'honnête homme à l'étranger (reprise d'une activité professionnelle, contribution à l'entretien de la famille depuis l'étranger, maintien des liens avec son épouse et ses enfants suisses, etc.). A ces conditions notamment, l'intérêt privé du recourant à revenir en Suisse auprès des siens pourrait à ce moment-là être considéré comme devant l'emporter et lui permettre de rentrer en Suisse auprès de son épouse et ses enfants. Vu l'âge des enfants, le recourant devrait pouvoir présenter une demande dans un délai de cinq ans à compter de la date du présent arrêt, dans l'optique qu'il puisse soutenir son épouse lorsque les enfants arriveront au seuil de l'adolescence. Un délai plus important ne répondrait pas à cet objectif et n'aurait pas de sens à cet égard.
Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission très partielle du recours. Les frais, y compris l’émolument de la décision incidente du 17 mars 2010, doivent être légèrement réduits et mis à la charge du recourant, le solde étant laissé à la charge de l’Etat. Le recourant a droit à des dépens, fortement réduits, à la charge de l’autorité intimée.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est très partiellement admis.
II. La décision rendue le 15 décembre 2009 par le SPOP est annulée.
III. Le dossier est retourné au SPOP pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
IV. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.
V. Le SPOP versera au recourant des dépens, réduits, arrêtés à 200 (deux cents) francs.
Lausanne, le 31 août 2010
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.