TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 décembre 2009
Composition
M. Robert Zimmermann, président; M. Raymond Durussel et M. Bezençon, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.
Recourants
A. X., à 1********, représentée par Y., à 2********,
Y.________, à 2********.
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne.
Autorité concernée
Service de la population, à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours Y.________ et A. X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 14 août 2009 refusant d'octroyer un permis de travail à A. X.________
Vu les faits suivants
A. Y.________ a été constituée le 1er novembre 2007. Son but, non lucratif, est de promouvoir le respect de l'environnement par la responsabilisation et la participation de la société à travers un soutien pratique et théorique auprès des citoyens et des acteurs politiques et économiques. Elle est inscrite au Registre du commerce depuis le 10 juin 2009 et a ses locaux dans l’enceinte de Z.________, à 2********.
B. Le 27 juin 2009, Y.________ a proposé à A. X., ressortissante brésilienne domiciliée à 1********, un engagement à compter du 1er septembre 2009, en qualité de « Responsable commercial Brésil », plus précisément spécialiste en gestion des déchets sur le secteur de 1********, pour un salaire mensuel brut de 4'200 fr., treize fois l’an. Le 29 juin 2009, elle a requis la délivrance d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de l’intéressée. Le 2 juillet 2009, Y. a mis en ligne une offre d’emploi pour ce poste, sur le site www.espace-emploi.ch. Le 14 juillet 2009, Y.________ a fait inscrire auprès de l’Office régional de placement de l’Ouest lausannois (ci-après: ORPOL) une offre d’emploi pour le poste de spécialiste en commerce et environnement; le poste était décrit de la façon suivante:
« Bureau écologue de Z.________ ayant pour but de préserver les ressources naturelles et sommes notamment actif dans la gestion des déchets. A cet effet, nous recherchons un collaborateur motivé afin de développer nos activités au Brésil, dans la région de 1********, depuis nos bureaux à Lausanne. Notre futur cadre, originaire de la région ou y ayant travaillé, devra avoir acquis une expérience dans ce domaine pouvant jouir d’un portefeuille clients existant ainsi que d’un réseau politique. Le développement de mobiliers urbains ainsi que des analyses techniques adaptées au marché local feront partie entre autres des activités demandées. Nous offrons un cadre social attractif ainsi que de très bonnes conditions salariales découlant du travail commercial et relationnel. Un cadre de confiance ira de pair avec les responsabilités attribuées. Personne connaissant impérativement la région de 1******** et expérience dans le domaine! Merci de bien vouloir respecter les critères de sélection! »
Le 17 juillet 2009, Y.________ a confirmé sa demande d’autorisation de séjour en faveur de A. X.________, dont elle a modifié les termes après avoir porté à 6'000 fr. le salaire mensuel brut de l’intéressée, treize fois l’an.
C. Le 14 août 2009, le Service de l’emploi (ci-après : SE) a refusé de délivrer l’autorisation requise. Y.________ et A. X.________ ont toutes deux recouru contre cette décision, dont elles demandent l’annulation. Le SE propose le rejet du recours et la confirmation attaquée.
Chaque partie a confirmé ses conclusions à l’issue du second échange d’écritures mis sur pied.
Le Tribunal a délibéré à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
La recourante Y.________ a requis la tenue d’une audience.
a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370/371, et les arrêts cités). Le droit d'être entendu s'exerce essentiellement en rapport avec les faits de la cause. Il n’implique pas que les parties se voient réserver la faculté de s’exprimer sur l’appréciation des faits ou sur l’argumentation juridique que l’autorité se propose de retenir à l’appui de la décision à prendre (ATF 132 II 257 consid. 4.2 p. 267, 485 consid. 3.4 p. 495; 129 II 497 consid. 2.2 p. 505). Il n’est fait exception à cette règle que lorsque l'autorité envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune partie en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence, que la situation juridique a changé ou que l'autorité dispose d'un pouvoir d'appréciation particulièrement étendu (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 505). En outre, l'autorité peut renoncer au moyen de preuve offert par une partie, pour autant qu'elle puisse admettre sans arbitraire que ce moyen n'aurait pas changé sa conviction (ATF 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I 241 consid. 2 p. 242, et les arrêts cités). Pour le surplus, les parties à la procédure de recours ont le droit de recevoir toutes les écritures déposées et disposent en principe du droit de répliquer aux arguments des parties adverses (ATF 133 I 98, 100; ATF 2C_688/2007 du 11 février 2008).
Devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, la procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD; RSV 173.36; en vigueur depuis le 1er janvier 2009). Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). L’autorité peut recourir à l’audition des parties et à l’expertise (art. 29 al. 1 let. a et c LPA-VD). Elle n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD). Les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD n’accordent en effet pas à la partie dans la procédure devant la juridiction administrative le droit inconditionnel d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins ou la mise en œuvre d’une expertise, à moins que soit en cause l’examen personnel de la partie en cause (ATF 122 II 464 consid. 4c p. 469/470).
b) En l’espèce, le Tribunal peut se dispenser de l’audience réclamée par les recourantes et s’en tenir à une procédure exclusivement écrite. Les faits sont établis et le litige a trait à des questions d’ordre exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen (art. 76 LPA-VD). Dès lors, par appréciation anticipée des preuves, le Tribunal s’estime en mesure de statuer en connaissance de cause, en se dispensant de convoquer une audience.
Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le ch. 4.3.2 des directives édictées par l’Office fédéral des migrations (ci-après: ODM), dans leur teneur du 20 août 2008, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008. A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2). En dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 de cette disposition, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissance ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d), les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e). Sont considérés comme travailleurs qualifiés en premier lieu les personnes au bénéfice d’un diplôme universitaire ou d’une haute école spécialisée et disposant d’une expérience professionnelle de plusieurs années. Selon la profession ou la spécialisation, des personnes disposant d’une formation spécialisée particulière ainsi que d’une expérience professionnelle de plusieurs années peuvent également être admises. Lors de l’octroi d’une autorisation de séjour, il y a lieu de tenir compte, outre des qualifications professionnelles, des critères d’intégration de l’étranger: sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social suisse (ODM, directives, ch. 4.3.4).
Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif (auquel la Cour de droit administratif et de droit public du Tribunal cantonal a succédé après le 1er janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).
a) En l’occurrence, plusieurs éléments font obstacle à la délivrance de l’autorisation requise. Tout d’abord, Y.________ a d’emblée proposé à A. X.________ un engagement pour le poste nouvellement créé, sans annoncer celui-ci et sans effectuer la moindre recherche auprès du marché local. L’association n’a fait paraître qu’une seule annonce, le 14 juillet 2009. Peu importe qu’elle ait reçu une quarantaine de réponses, ce qui n’est pas établi. Sans attendre les résultats de la parution de son annonce, Y., trois jours après, renouvelait déjà sa demande de permis en faveur de A. X.. Ce faisant, elle n’a pas démontré avoir suffisamment recherché en Suisse, notamment auprès des ressortissants brésiliens ou du continent sud-américain établis, le candidat susceptible de répondre à sa demande d’embauche, avant d’engager la recourante. Supposé du reste qu’elle ait reçu une quarantaine de réponses, elle devait traiter celles-ci avec soin avant de porter son choix sur A. X.. Or, à lire les pièces produites, on comprend que cette exigence pourtant légale a été traitée de manière bien désinvolte en l’occurrence. Le cahier des charges et les critères arrêtés par Y. pour ce poste ne peuvent que correspondre au profil de A. X., au point que l’on se demande sérieusement s’ils n’ont pas été définis précisément pour que l’intéressée soit engagée, à l’exclusion de tout autre candidat établi en Suisse. Sans en démontrer la pertinence, l’offre part en effet du principe que seuls les ressortissants cariocas où ayant travaillé à 1******** seraient susceptibles de développer les activités spécifiques de Y. en matière de gestion des déchets.
b) En deuxième lieu, il est douteux que A. X.________ remplisse, en dépit de son expérience et des diplômes brésiliens dont elle se prévaut, qui doivent être appréciés avec réserve, les qualifications professionnelles nécessaires à l’octroi d’une autorisation de séjour pour un ressortissant d’un état tiers. Quoi qu’il en soit, son admission en Suisse ne répond pas de manière avérée à un besoin au sens de l’art. 23 al. 3 let. c LEtr. Dans sa correspondance du 29 juin 2009 à l’Administration communale de 2********, Y.________ parle clairement d’une localisation de l’intéressée dans cette localité, d’où la demande de permis. On peut toutefois se demander s’il est réellement indispensable, pour que Y.________ puisse se développer au Brésil, que A. X.________ obtienne un permis de séjour en Suisse pour y travailler. On retire en effet de la description des activités du poste que celui-ci pourrait s’exercer pour l’essentiel, sinon de façon exclusive, à 1********. Un stage en Suisse – pour autant que les conditions d’admission en soient remplies – pourrait s’avérer à cet égard suffisant. Enfin, il n’est nullement démontré que A. X.________, qui n’a jamais vécu en Suisse, s’y intégrera socio-professionnellement, supposé que les deux conditions précédemment évoquées eussent été remplies.
c) En réalité, force est de constater que l’engagement de A. X.________ résulte d’une pure convenance personnelle de Y.________.
Le recours ne peut dès lors qu’être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Les recourantes, qui succombent, supporteront le coût d’un émolument judiciaire (art. 49 et 91 LPA-VD)
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi du 14 août 2009, est confirmée.
III. Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge des recourantes.
Lausanne, le 14 décembre 2009
Le président: Le greffier :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.