TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 10 février 2010
Composition
M. Pascal Langone, président; MM. Guy Dutoit et Claude Bonnard, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourant
A.X.________, à 2.********, représenté par Me Marc CHESEAUX, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de la population (SPOP),
Objet
Refus de renouveler
Recours A.X.________ c/ décision du SPOP du 2 avril 2009 refusant de lui renouveler son autorisation de séjour
Vu les faits suivants
A. A.X., ressortissant turc né le 1er octobre 1980, est entré en Suisse le 17 juillet 2001 et y a déposé une demande d'asile. Il a été attribué au canton de Vaud. Par décision du 14 août 2002, l'Office fédéral des réfugiés (ODR), actuellement l'Office fédéral des migrations (ODM) a rejeté sa demande d'asile et il lui a imparti un délai au 9 octobre 2002 pour quitter la Suisse. A.X. a saisi l'ancienne Commission suisse de recours en matière d'asile (CRA) d'un recours dirigé contre le refus précité et il a pu attendre en Suisse l'issue de la procédure fédérale de recours.
B. Le 15 mars 2003, à 1.********, A.X.________ a épousé B.________, ressortissante de l'ex-Serbie et Monténégro, née le 9 avril 1981, titulaire d'une autorisation d'établissement.
A la suite de son mariage, une première autorisation annuelle de séjour et de travail, valable jusqu'au 14 mars 2004, a été délivrée à A.X.________ qui a retiré son recours pendant auprès de la CRA, laquelle en a pris acte le 3 novembre 2003.
Son autorisation de séjour étant échue depuis le 15 mars 2004, il en a demandé le "renouvellement" notamment le 17 avril 2004, le 18 janvier 2005, le 7 août 2006, 9 janvier 2007. Son dossier était "à l'examen", selon un avis du SPOP du 6 avril 2005. Il en est résulté dans le système informatique "un départ automatisé au 1er février 2004", selon un avis ultérieur du SPOP du 22 janvier 2007.
C. A.X.________ a travaillé dès le mois de janvier 2003 en qualité de vendeur de kebabs, puis d'aide de cuisine. Il n'a pas obtenu le droit d'exercer une activité professionnelle à titre indépendant (v. décision du Service de l'emploi du 30 juin 2004).
D. A.X.________ s'est domicilié à 2.******** le 1er février 2004, alors que son épouse est demeurée à 3.********. Lors de son audition par la police, il a expliqué qu'il vivait depuis le 1er février 2004 en ménage commun avec sa compatriote C., née Y., titulaire d'un permis d'établissement et en instance de divorce, avec laquelle il avait eu une fille, prénommé D.________, née le 31 juillet 2004 (v. rapport de police du 29 septembre 2004 accompagnant le procès-verbal d'audition du même jour).
Le divorce de A.X.________ et de B.________ a été prononcé le 15 mai 2007.
E. Dans l'intervalle, A.X.________ a été détenu préventivement du 12 octobre 2004 au 26 janvier 2005 parce qu'il était soupçonné de s'être livré à un important trafic de drogue.
a) Par ordonnance du 5 octobre 2005, le Juge d'instruction de l'arrondissement de 2.******** a condamné A.X.________ pour conduite d'un véhicule automobile malgré une interdiction de conduire à une amende de 200 fr. avec délai d'épreuve et de radiation de 2 ans.
b) Par jugement rendu le 24 mai 2006, le Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a libéré A.X.________ de l'accusation de blanchiment d'argent; il l'a condamné, pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à une peine de trois ans et demi de réclusion, sous déduction de 107 jours de détention préventive; le tribunal a prononcé l'expulsion de A.X.________ du territoire suisse pour une durée de 15 ans, avec sursis pendant 5 ans.
Il résulte en résumé de ce jugement que le prénommé a entreposé, à la demande d'un compatriote et par amitié pour celui-ci, 2 kg d'héroïne dans sa cave. Après la livraison de la drogue et son dépôt, les fournisseurs de celle-ci, y compris l'ami en question de A.X., ont été arrêtés. A.X. s'est ainsi retrouvé en possession d'une importante quantité d'héroïne sans avoir eu à la payer; il a alors pris la décision de vendre cette drogue; il a sollicité un autre ami, son co-accusé E., à cette fin. A.X. a financé l'achat d'un commerce de kebabs à 2.******** avec une partie du produit de la vente de l'héroïne.
Il convient d'extraire de ce jugement le passage suivant:
" 1. (…)
Dans le cadre de la présente cause, A.X.________ a été détenu préventivement du 12 octobre 2004 au 26 janvier 2005, soit durant 107 jours. Depuis sa sortie de détention, il n'a plus exercé d'activité lucrative, pas plus que sa concubine d'ailleurs. La famille perçoit environ fr. 3'250.- par mois d'aide sociale auxquels s'ajoutent les allocations familiales. Le renouvellement du permis de séjour de l'accusé a été refusé (sic) à son échéance. Il fait actuellement des démarches pour tenter d'obtenir sa prolongation. Il soutient avoir cru, selon les explications que lui donnait l'assistante sociale de la Fondation vaudoise de probation qui s'occupait de lui, que cette absence de titre de séjour renouvelé l'empêchait de travailler. C'est ainsi qu'il justifie son inactivité. L'instruction a toutefois établi que le Service de la population n'avait pas été interpellé formellement pour savoir s'il avait le droit de travailler ou s'il était contraint de vivre d'aide sociale. Cela paraît d'autant plus surprenant qu'un témoin a déclaré vouloir le prendre à son service dans le kebab qu'il exploite et lui verser un salaire mensuel de fr. 3'500.-. Son amie et des tiers l'ont décrit comme un bon père et un bon "mari". Lui aussi est relativement endetté, soit d'un montant de l'ordre de fr. 22'000.-, notamment à la suite d'un petit crédit. Il envoie, chaque fois qu'il peut, de l'argent à sa famille en Turquie.
En mai 2004, il est retourné en Turquie où il a passé un mois de vacances. Lui aussi ne voit pas son avenir dans son pays d'origine. Son amie a d'ailleurs expliqué que l'aide sociale était inexistante en Turquie et que c'était la raison principale pour laquelle la famille n'envisageait pas de regagner la terre natale.
(…)
La culpabilité des deux accusés est importante. Alors qu'ils ne sont pas consommateurs de stupéfiants et qu'ils bénéficiaient d'une entière responsabilité pénale, ils ont accepté, avec une déconcertante facilité, de s'adonner à un trafic de stupéfiants extrêmement important puisqu'il a permis la mise sur le marché de deux kilos d'héroïne présentant un taux de pureté relativement élevé. Ils ont agi ainsi alors qu'eux-mêmes sont des pères de famille, sans ignorer que cette drogue porterait atteinte à la santé de jeunes toxicomanes notamment. Si au départ c'est plutôt par amitié ou par fraternité communautaire qu'ils ont accepté de s'impliquer dans ces infractions en rendant service, A.X.________ en jouant un rôle de dépositaire et E.________ un rôle d'indicateur, à un moment donné c'est toutefois par appât du gain qu'ils ont agi, soit lorsqu'ils ont conclu la vente, encaissé et utilisé une part du produit de celle-ci à leur profit.
Le Ministère public a estimé que la culpabilité des deux accusés était identique. Le Tribunal est d'avis que la culpabilité de A.X.________ est plus élevée que celle de E.. En effet, il a joué un rôle plus important en ce sens que c'est lui qui a pris les commandes et qui a décidé de conclure la vente au prix proposé par l'acquéreur. A l'inverse de ce rôle dirigeant, E. a plutôt fonctionné comme un exécutant, servant d'intermédiaire. Cette différence de rôles résulte également de la différence du montant que chaque accusé a perçu : fr. 4'500.- pour E.________ et fr. 17'500.- pour A.X.. Par ailleurs, A.X. a pris le soin de se protéger, évitant le contact avec l'acquéreur alors que E.________ a assumé le rôle le plus exposé. (…)
A charge des deux accusés, on retiendra la durée des actes de trafic effectués et bien sûr l'importance du volume de drogue écoulé ainsi que celle du bien juridique lésé.
En ce qui concerne A.X.________, on prendra en considération, à décharge, l'absence de casier judiciaire et les aveux passés qui ont eu une certaine utilité pour la procédure pénale dirigée contre l'acquéreur de la drogue à 4.********. On retiendra également les bons renseignements recueillis à son sujet sur son comportement de père et de chef de famille. Ses regrets seront pris en considération dans une certaine mesure. En effet, s'il en a exprimés, il s'est également efforcé de se présenter en victime au lieu d'assumer sa faute avec dignité. Ce faisant, il a démontré qu'il cherchait à s'avantager au lieu de répondre de ses actes. En revanche, on retiendra son manque d'assiduité au travail. (…)
(…)
Ayant gravement contrevenu à l'ordre public en portant atteinte à la santé publique, les deux accusés doivent être frappés d'une peine accessoire d'expulsion. Tous deux ont immigré en Suisse sous le couvert de requêtes d'asile abusives, puis ils se sont empressés de stabiliser leur situation en se mariant lorsqu'ils étaient menacés de renvoi. Enfin, ils ont conçu des enfants nés en Suisse, ce qui leur permet d'invoquer une sorte de jus soli. Ils ne sont pas véritablement intégrés, leur maîtrise du français est déficiente. Ils profitent très largement de l'aide sociale. Ils ont des attaches très importantes en Turquie où ils soutiennent leur famille. Leurs épouse ou compagne sont aussi turques. Elles n'auraient donc pas de problème d'adaptation si elles choisissaient de suivre leur mari ou concubin dans leur pays d'origine.
(…) Dans le cas particulier, on constate que les accusés accordent une importance extrême à vivre en Suisse et à bénéficier de prestations sociales qui n'existent pas dans leur pays d'origine. Ils ont orienté toute leur existence dans ce but depuis le dépôt de leur demande d'asile. Compte tenu de cet enjeu capital, pour eux, on peut admettre qu'un sursis à une expulsion de durée maximale, pendant un délai d'épreuve de durée maximale, sera à même de les détourner de commettre de nouveaux crimes. Le sursis à l'expulsion sera donc accordé.
(…) "
Par arrêt rendu le 29 décembre 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a rejeté les recours formés par E., A.X. et le Ministère public à l'encontre du jugement rendu le 24 mai 2006 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois.
Par arrêt 6S.110/2007 du 25 juin 2007, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité interjeté par E.________.
Par arrêt du 25 juin 2007, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public formé par A.X.________ (6P.49/2007); elle a admis le pourvoi en nullité du Ministère public (6S.108/2007 blanchiment d'argent), annulé l'arrêt cantonal et renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants. Le pourvoi en nullité interjeté par A.X.________ (6S.111/2007) a été déclaré sans objet.
Par arrêt rendu le 5 novembre 2007, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a réformé le jugement rendu le 24 mai 2006 par le Tribunal correctionnel de la Broye et du Nord vaudois en ce sens que A.X.________ a été condamné non seulement pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, mais également pour blanchiment d'argent; la peine fixée initialement à trois ans et demi, sous déduction de 107 jours de détention préventive, a été confirmée.
F. A.X.________ a bénéficié de l'aide sociale à concurrence de 3'280 fr. du 1er juin au 31 juillet 2004 et à du 1er février au 31 décembre 2005 pour un montant de 39'133.40 fr. (v. attestation de la Fondation vaudoise de probation du 15 mars 2006).
G. A.X.________ a travaillé à 50 % dès le 1er mai 2007 dans l'établissement public (5., à 6.) que tenait alors C.________.
H. Le 26 décembre 2007, à 1.********, A.X.________ a épousé C., d'origine turque, au bénéfice d'un permis d'établissement, avec laquelle il avait deux filles, D., née le 31 juillet 2004 et F.________, née le 24 janvier 2006.
I. Le 22 septembre 2008, le Service de la population (SPOP) a informé A.X.________ qu'il envisageait de refuser le renouvellement de son autorisation de séjour en raison notamment de la condamnation pénale à trois ans et demi de réclusion dont il avait fait l'objet.
J. Le 6 octobre 2008, A.X.________ a été incarcéré pour subir la peine de trois ans et demi de réclusion prononcée à son encontre. Sa libération conditionnelle a été fixée au 21 octobre 2010 et sa libération définitive interviendra au 21 décembre 2011. C.________ a alors cessé d'exploiter l'établissement public dont elle s'occupait.
K. Le 10 novembre 2008, A.X.________ a demandé au SPOP d'entendre son épouse avant de statuer sur ses conditions de séjour. Il a conclu au maintien, cas échéant renouvellement de son autorisation de séjour au regard de la durée de son séjour et de sa situation familiale.
L. C.________ a été entendue par la police le 13 février 2009. Elle a déclaré que ses enfants étaient très attachés à leur père, lequel les appelait tous les jours depuis qu'il était en prison. Elle a exposé qu'elle vivait depuis l'incarcération de son mari de l'aide sociale et qu'elle avait des poursuites liées à l'exploitation du restaurant qu'elle détenait. Elle a expliqué qu'elle avait des attaches familiales en Suisse où vivaient ses parents, ses cousins, ses frères et sa sœur qui habitaient tous 2.********. Interrogée sur ses attaches à l'étranger, elle a répondu qu'elle avait deux oncles du côté maternel en Turquie, que sa grand-maman résidait en France et qu'elle avait un oncle en Allemagne qu'elle ne connaissait pas. Invitée à se déterminer sur le fait que son mari pourrait se voir impartir un délai pour quitter la Suisse, elle a déclaré qu'elle mettrait tout en œuvre pour qu'il reste en Suisse. Elle a ajouté qu'elle n'était pas prête à le suivre s'il devait être renvoyé de Suisse car cela faisait une vingtaine d'années qu'elle vivait dans notre pays où elle avait pris ses habitudes.
Au 23 janvier 2009, C.________ faisait l'objet de 23 poursuites en cours pour un montant de 41'315.60 fr et était titulaire de 22 actes de défaut de biens pour un montant de 35'512.65 fr.
M. Par décision du 2 avril 2009, le SPOP a refusé le renouvellement de l'autorisation de séjour de A.X.________ et lui a imparti un délai d'un mois, dès la fin de sa détention, pour quitter la Suisse.
Dans sa décision, le SPOP a considéré en substance que l'intérêt public à l'éloignement de l'intéressé, qui purgeait une peine de réclusion de trois ans et demi pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et qui n'avait pas fait preuve d'une intégration professionnelle particulièrement bonne du fait qu'il avait bénéficié de l'aide sociale, l'emportait sur son intérêt privé à vivre en Suisse auprès de son épouse, titulaire d'un permis d'établissement, et de leurs deux enfants, nées en 2004 et 2006.
N. Par acte du 5 mai 2009, A.X.________ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre la décision précitée du SPOP, concluant, avec dépens, à la réforme de la décision attaquée en ce sens que son autorisation de séjour est renouvelée, subsidiairement à l'annulation de la décision du SPOP et au renvoi de la cause à l'autorité intimée, pour nouvelle décision dans le sens des considérants de l'arrêt à intervenir.
A l'appui de ses conclusions, le recourant a requis la production du dossier du SPOP relatif à son co-accusé E.________.
O. Le dossier de E.________ avait été produit devant l'autorité de céans, dans le cadre du recours formé par celui-ci contre une décision du SPOP du 26 mai 2009 lui refusant le renouvellement de son autorisation de séjour et enregistré sous la référence PE.2009.0354; ce recours a été déclaré irrecevable par décision de classement du 10 août 2009.
P. Dans sa réponse du 4 juin 2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Q. Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
a) Selon l'art. 126 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de cette loi, le 1er janvier 2008, sont régies par l'ancien droit.
La jurisprudence a précisé qu'il n'y a pas lieu de se fonder sur la date de la décision de l'autorité inférieure pour déterminer le droit applicable, mais sur celle de l'ouverture de la procédure. Dans son arrêt 2C_745/2008 du 24 février 2009 consid. 1.2.3, le Tribunal fédéral a en effet confirmé que l'ancien droit était applicable à toutes les procédures initiées en première instance avant l'entrée en vigueur de la LEtr, indépendamment du fait qu'elles aient été ouvertes d'office ou sur demande de l'étranger.
b) En l'espèce, le recourant a demandé le 27 avril 2004 le "renouvellement" de son permis de séjour, valable jusqu'au 14 mars 2004, soit après son échéance. Son autorisation de séjour avait toutefois pris fin puisqu'elle était arrivée à son terme sans avoir été prolongée, selon l'art. 9 al. 1 let. a de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. Cette règle a été reprise à l'art. 61 al. 1 let. c LEtr. Partant, il s'agit d'une nouvelle demande d'autorisation de séjour, et non pas formellement d'un renouvellement.
c) L'autorité intimée a appliqué le nouveau droit. On peut en déduire qu'elle a considéré implicitement que la présente procédure avait été initiée postérieurement au 1er janvier 2008. Ce n'est que le 22 septembre 2008 qu'elle avait informé le recourant qu'elle envisageait de refuser le renouvellement (sic) de son autorisation de séjour et qu'elle l'avait invité à se déterminer (dans ce sens ATF 2C_98/2009 du 10 juin 2009).
On peut se demander si cette lettre du 22 septembre 2008 constitue pourtant l'avis d'ouverture de la procédure alors que l'autorité intimée était requise, depuis plusieurs années, de statuer sur les conditions de séjour de l'intéressé. Mais la situation personnelle du recourant n'a cessé d'évoluer au fil du temps; son sort a été réglé sur le plan pénal par l'arrêt du 5 novembre 2007 de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal, entré en force après l'échéance du délai de recours de 30 jours au Tribunal fédéral, arrêt dont le SPOP a reçu copie le 17 avril 2008 seulement, selon le timbre qui y est apposé. Suite à l'avis du 22 septembre 2008, le recourant a encore lui-même demandé le 10 novembre 2008 l'audition de sa nouvelle épouse, soit une mesure d'instruction complémentaire qui n'avait plus de rapport avec la situation qui était la sienne, du moins en tous cas en 2004, année au cours de laquelle son permis de séjour initial a expiré. La question du droit formellement applicable serait laissée indécise, l'issue du recours n'étant pas différente sous l'empire de la LSEE ou sous le régime de la LEtr.
a) Selon l'art. 17 al. 2 LSEE applicable jusqu'au 31 décembre 2007, si l'étranger possède l'établissement, son conjoint a droit à l'autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble.
En vertu de l'art. 43 al. 1er LEtr, entré en vigueur le 1er janvier 2008, le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation d’établissement a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.
En l'espèce, le recourant est remarié depuis décembre 2006 à une compatriote bénéficiant d'un permis d'établissement de sorte qu'il a en principe droit à la prolongation de son titre de séjour.
b) D'après l'art. 10 al. 1 LSEE, l'étranger ne peut être expulsé de Suisse ou d'un canton que s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (let. a) ou si lui-même ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique (let. d)
L'art. 51 al. 2 let. b LEtr prévoit que les droits prévus à l'art. 43 LEtr (regroupement familial) s'éteignent s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEtr. Aux termes de l’art. 62 LEtr, l’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception d’une autorisation d’établissement, notamment lorsque l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée (let. b) ou si lui-même ou une personne dont il a la charge dépend durablement et dans une large mesure de l'aide sociale (let. e).
Les motifs de révocation des art. 62 et 63 LEtr – l'art. 62 let. a et b est applicable par renvoi de l'art. 63 al. 1 let. a LEtr - correspondent en grande partie aux motifs d’expulsion prévus par l’art. 10 LSEE, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 (cf. le message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, 3518, relatif à l’art. 62 du projet LEtr, devenu l’art. 63 du texte légal final). La jurisprudence développée sous l’empire de la LSEE peut donc s’appliquer mutatis mutandis aux art. 62 et 63 LEtr (dans ce sens, arrêt PE.2009.0404 du 12 octobre 2009 et réf. cit.), étant encore précisé les conditions de la révocation de l’autorisation d’établissement seront moins sévères que dans le cas de l’autorisation de séjour afin de tenir compte du fait que les étrangers établis séjournent en Suisse depuis plus longtemps et qu’ils ont ainsi des liens plus étroits avec la Suisse (FF 2002 3565).
Comme on l'a rappelé, aux termes de l'art. 10 al. 1 let. a LSEE, un étranger pouvait être expulsé de Suisse, notamment, s'il avait été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit. Le Tribunal fédéral a précisé à de nombreuses reprises qu’une condamnation à une peine privative de liberté de deux ans justifiait généralement une expulsion administrative (ATF 125 II 521; 122 II 433). Dans son message relatif à la LEtr, le Conseil fédéral s’est référé à cette jurisprudence et à la mesure des "deux ans ou plus" pour définir la longue peine privative de liberté (FF 2002 3469, 3565, relatif à l’art. 62 du projet, devenu l’art. 63 du texte final).
b) En l'occurrence, le recourant subit actuellement une peine de réclusion de trois ans et demi pour trafic de drogue et blanchiment d'argent et lui-même et sa famille ont recouru aux prestations de l'assistance publique, tombant sous le coup de l'art. 10 al. 1 let. a et d LSEE, respectivement 62 let. b et e LEtr.
L'art. 70 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) prévoit que si l'étranger placé dans un établissement pénitentiaire, comme en l'espèce, l'autorisation qu'il a possédée jusqu'alors demeure valable jusqu'à sa libération. Cette réglementation était analogue sous le régime de l'art. 14 al. 8 du règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la LSEE (RSEE). L'art. 70 al. 2 OASA précise que les conditions de séjour doivent être une nouvelle fois fixées au plus tard au moment de sa libération, conditionnelle ou non.
a) La révocation du titre de séjour du recourant n'est pas litigieuse; la décision attaquée se limite à refuser le renouvellement, recte l'octroi, de l'autorisation de séjour de l'intéressé. Nonobstant sa condamnation pénale, le recourant soutient en résumé que la durée de son séjour et ses liens familiaux en Suisse permettent le renouvellement de son autorisation de séjour. Il insiste sur le fait qu'il s'agit d'une première condamnation pénale lui infligeant une peine privative de liberté, qu'il n'a pas récidivé depuis le 27 janvier 2005, date de sa sortie de détention préventive, et qu'il s'est présenté le 6 octobre 2008 à la prison pour y être incarcéré et exécuter sa peine. Enfin, il démontre qu'il est au bénéfice d'une promesse d'engagement, en qualité de cuisinier à temps plein et pour une durée illimitée auprès du café restaurant 7.******** à 3.********, selon une attestation du 1er mai 2009 (v. pièce n° 32 du bordereau du 5 mai 2009).
b) Lorsque le motif de l'expulsion - ou le refus de renouveler le permis de séjour par référence au motif de révocation de l'art. 62 let. b LEtr selon la décision attaquée - est la commission d'un délit ou d'un crime, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à peser les intérêts. La durée de présence en Suisse de l'étranger constitue un autre critère important; plus la durée de ce séjour aura été longue, plus les conditions pour prononcer l'expulsion administrative doivent être appréciées restrictivement. On tiendra par ailleurs particulièrement compte, pour apprécier la proportionnalité de la mesure, de l'intensité des liens de l'étranger avec la Suisse et des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (cf. ATF 130 II 176 consid. 4.4.2 p. 190; 125 II 521 consid. 2b p. 523 s.; 122 II 433 consid. 2c p. 436). Il y a lieu également d'examiner si l'on peut exiger des membres de la famille qui ont un droit de présence en Suisse qu'ils suivent l'étranger dont l'expulsion est en cause. Pour trancher cette question, l'autorité compétente ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur situation personnelle et l'ensemble des circonstances. Si l'on ne peut pas exiger des membres de la famille pouvant rester en Suisse qu'ils partent à l'étranger, cet élément doit entrer dans la pesée des intérêts en présence, mais n'exclut pas nécessairement, en lui-même, un refus de l'autorisation de séjour ou une expulsion (cf. ATF 134 II 10 consid. 4.2 p. 23 et les références). Selon la jurisprudence relative à l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un ressortissant suisse ou d'une personne titulaire d'une autorisation d'établissement, une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser une telle autorisation, du moins quand il s'agit d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation déposée après un séjour de courte durée (ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 23; 130 II 176 consid. 4.1 p. 185; 120 Ib 6 consid. 4b p. 14).
b) La réglementation prévue à l'art. 8 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) est similaire. Elle permet de s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). Tel est le cas du recourant, marié à une compatriote établie en Suisse avec laquelle il a eu deux enfants et vivant en ménage commun avec eux jusqu'à son incarcération le 6 octobre 2008.
La protection découlant de l'art. 8 par. 1 CEDH n'est au demeurant toutefois pas absolue. En effet, une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La réglementation prévue par l'art. 8 CEDH suppose également de procéder à une pesée des intérêts en présence (ATF 134 II 10, consid. 4.1 et réf. cit.).
a) Il existe un intérêt public évident à ne pas renouveler l'autorisation de séjour du recourant et à ordonner son renvoi à l'étranger dès lors que celui-ci, sans être toxicomane, a été condamné pour trafic de drogue et blanchiment d'argent, à une longue peine privative de liberté, trois ans et demi, soit dépassant très largement la limite indicative de deux ans fixée par la jurisprudence. Cet intérêt est d'autant plus marqué que le recourant a admis avec une facilité déconcertante être mêlé à un important trafic d'héroïne, portant sur 2 kg de cette substance; il a accepté que celle-ci soit déposée dans sa cave avant de la mettre sur le marché avec le concours d'un ami. Il y a lieu de prendre en considération le fait que le recourant, entièrement responsable pénalement, a agi par appât du gain.
b) A cet intérêt public s'oppose celui, privé, du recourant à poursuivre son séjour en Suisse où il est marié à une compatriote, elle-même au bénéfice d'un permis d'établissement, avec laquelle il a eu deux enfants. Il a des contacts réguliers avec ses deux enfants, malgré son incarcération.
c) Dans le cadre de la pesée des intérêts, on rappellera que lorsque l'étranger a violé gravement l'ordre juridique et été condamné ainsi à une peine privative de liberté d'au moins deux ans, l'intérêt public à son éloignement l'emporte normalement sur son intérêt privé à pouvoir rester en Suisse (ATF 134 II 10 précité). D'une manière générale, les infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants constituent une atteinte grave à l'ordre et à la sécurité publics et elles justifient un traitement rigoureux à l'égard des ressortissants étrangers s'étant rendus coupables de telles infractions. A cet égard, seules des circonstances exceptionnelles pourraient amener les autorités de police des étrangers à renoncer à une mesure d'éloignement (ATF 2C_530/2007 du 21 novembre 2007; ATF 125 II 521 consid. 4a p. 527 et les réf. cit.).
Le recourant, né en 1970, est arrivé en Suisse le 17 juillet 2001, à l'âge adulte, sous le couvert d'une demande d'asile infondée, qualifiée même d'abusive par le juge pénal; menacé de renvoi, il s'est alors empressé de conclure un premier mariage avec une étrangère, établie en Suisse; il s'est séparé de sa première épouse seulement après quelques mois de vie commune. Après trois ans de résidence en Suisse, dans les conditions rappelées ci-dessus, il s'est livré à important trafic de drogue, alors qu'il était sur le point d'être père d'une enfant, D.________ née le 31 juillet 2004, à savoir pendant la période pendant laquelle il a déployé son activité délictueuse. Au moment de son arrestation, le 12 octobre 2004, il n'était pas encore marié avec son épouse actuelle; celle-ci a accepté de contracter le 26 décembre 2006 un mariage avec lui, sans avoir la certitude de pouvoir vivre sa vie de couple en Suisse en raison du jugement pénal de première instance intervenu déjà le 24 mai 2006. L'épouse du recourant étant également citoyenne turque, elle pourrait suivre sans trop de problèmes son mari dans leur pays d'origine pour le cas où elle s'y résoudrait en dépit de l'inexistence d'un système étatique distribuant des prestations d'aide sociale. Quoi qu'il en soit, l'épouse et les enfants ne sont pas empêchés de retourner en Turquie pour y visiter le recourant et de maintenir les liens que permettra la distance géographique. Il résulte par ailleurs du dossier que le recourant conserve lui-même manifestement des liens avec son pays d'origine où il a vécu jusqu'à l'âge de 21 ans. Il s'est du reste rendu en Turquie en 2004 pour visiter sa famille, à laquelle il a du reste envoyé de l'argent, chaque fois qu'il le pouvait (v. jugement pénal du 24 mai 2006 p. 8). La situation du recourant, qui demande l'octroi d'une nouvelle autorisation de séjour, n'est ainsi pas comparable à celle d'un étranger né et élevé en Suisse (soit d'un étranger dit de la deuxième génération dont le renvoi n'est pas non plus exclu en cas d'infractions très graves, selon l'ATF 2C_625/2007 du 2 avril 2008, consid. 7.1). Même si le recourant a la possibilité de retrouver un emploi dans la restauration à sa sortie de prison, il reste qu'il n'est pas au bénéfice de qualifications professionnelles, sa maîtrise du français était déficiente au moment de son jugement en 2006, et il n'a pas démontré jusqu'ici une grande ardeur au labeur. Il a des dettes et il a bénéficié de l'aide sociale; il en a été de même pour son épouse et ses deux enfants depuis l'incarcération du recourant, époque à laquelle elle a dû remettre son commerce pour ce motif. Le recourant ne saurait se plaindre d'une inégalité de traitement par rapport à son co-accusé E.________ qui s'est également vu refuser par le SPOP le renouvellement de son autorisation de séjour, étant précisé que cette décision est entrée en force à la suite de la décision de classement du recours du 10 août 2009 (v. lettre N).
Au terme de la pesée des intérêts, la situation personnelle et familiale du recourant, qui s'est livré à un important trafic d'héroïne et s'est rendu coupable de blanchiment d'argent, ne suffit pas à faire pencher la balance en sa faveur; son intérêt privé à rester en Suisse auprès de son épouse et ses deux enfants ne l'emporte pas sur l'intérêt public à son renvoi (dans ce sens, ATF 2C_464/2009 du 21 octobre 2009, s'agissant de l'époux étranger, d'origine albanaise, d'une Suissesse, père de deux enfants, vivant en Suisse depuis 17 ans, bien intégré professionnellement, condamné à une peine de deux ans et demi pour blanchiment d'argent de la drogue par métier).
La décision attaquée, qui ne viole pas le droit fédéral, ni ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée, est confirmée.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de son auteur (art. 49 LPA-VD). Le SPOP est chargé de veiller le moment venu à l'exécution de sa décision.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 2 avril 2009 par le SPOP est confirmée.
III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 10 février 2010/dlg
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, à l'ODM, ainsi qu'à Mme G.________ (assistante sociale des établissements de 8.******** – Service pénitentiaire)
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.