TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 24 juin 2009
Composition
M. Vincent Pelet, président; MM: François Gillard et Jean-Claude
Favre, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
X.________ Sàrl, à ********, représentée par l'avocat Nicolas SAVIAUX, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la
population (SPOP), à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ Sàrl c/ décision de la
Service de l'emploi du 21 juillet 2008 (refusant sa demande de main d'oeuvre
étrangère en faveur de Y.________)
Vu les faits suivants
A.
L'entreprise X.________ Sàrl exploite un service
d'ambulances dans le canton de Vaud. Le 23 juin 2008, elle a engagé Y.________,
ressortissant camerounais né le 23 septembre 1977, comme ambulancier. Le même
jour, elle a déposé pour son employé une demande de permis de séjour avec
activité lucrative, en expliquant avoir entrepris de vaines recherches, pendant
plusieurs mois, pour trouver un ambulancier diplômé sur le marché suisse et de
l'UE/AELE.
B.
Par décision du 21 juillet 2008, le Service de
l'emploi (ci-après: le SDE) a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée pour
le motif suivant:
"La personne concernée n'est pas
ressortissante d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de
recrutement, à savoir notamment, membre de l'Union européenne ou de
l'Association européenne de Libre-Echange (art. 21 de la Loi fédérale sur les
étrangers – Letr).
En vertu de l'art. 23 de la Loi fédérale sur
les étrangers (LEtr) seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice
de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une
large expérience professionnelle sont prises en considération. Tel n'est à
notre avis pas le cas en l'espèce."
C.
Par acte du 7 août 2008, l'entreprise X.________
Sàrl, par l'intermédiaire de son conseil, a recouru contre cette décision
devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, en
concluant à la délivrance de l'autorisation sollicitée. La recourante a fait
valoir que Y.________ est un professionnel confirmé, titulaire d'un diplôme
d'Etat d'ambulancier français (délivré le 18 février 2008 par la préfecture
d'Ile de France), de la carte professionnelle d'ambulancier, ainsi que d'une
autorisation de conduire des véhicules de type ambulance (pièces 6, 8 et 9
produites à l'appui du recours). En outre, elle a relevé qu'elle avait entrepris
vainement pendant plusieurs mois des recherches de personnel qualifié sur le
marché suisse et de l'UE/AELE. Elle a requis l'audition de témoins pour prouver
cette allégation.
Dans sa réponse du 23 octobre 2008,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
La recourante s'est encore exprimée le
18 décembre 2008. Elle a réitéré sa requête d'audition de témoins.
Le tribunal a statué par voie de
circulation.
Considérant en droit
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites
par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu
d’entrer en matière sur le fond.
La recourante a requis l'audition de témoins
pour prouver qu'elle avait entrepris vainement pendant plusieurs mois des
recherches de personnel qualifié sur le marché suisse et de l'UE/AELE.
a) Le droit
d'être entendu comprend le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit
prise au détriment de l'intéressé, de fournir des preuves pertinentes, d'avoir
accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles ou
à tout le moins d'en prendre connaissance et de se déterminer à son propos,
lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497
consid. 2.2 p. 504; 124 II 132 consid. 2b p. 137 et les arrêts cités). En
particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le
fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et
nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29
al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni
celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les
preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant
d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves
proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son
opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités; 122 V 157
consid. 1d p. 162: 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505).
b) En l'espèce, il n'a pas été
donné suite à la requête de la recourante, dès lors que la question de savoir
si elle avait entrepris vainement pendant plusieurs mois des recherches de
personnel qualifié sur le marché suisse et de l'UE/AELE peut rester ouverte,
comme on le verra ci-après (cf. infra consid. 4).
Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut
être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela
sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une
demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont
remplies (let. c). Selon le ch. 4.3.1 des directives de l’Office fédéral des
migrations (ODM), dans leur teneur du 1er janvier 2008 (ci-après les
directives de l'ODM), le service des intérêts économiques du pays comporte
l'exigence que les étrangers nouvellement entrés en Suisse ne fassent pas
concurrence aux travailleurs sur le marché indigène du travail en provoquant,
par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et
de travail, un dumping salarial et social.
A teneur de l'art. 20 al. 1 LEtr, le
Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour en vue de
l'exercice d'une activité lucrative. Un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé
(art. 21 al. 1 LEtr.). L'ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr implique
que les employeurs annoncent le plus rapidement possible aux offices régionaux
de placement les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en
faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement
jouent en effet un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources
offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.
L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires –
annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur
disponible. Il importe aussi d'examiner l'opportunité de former ou de perfectionner
les travailleurs disponibles sur le marché du travail suisse (Directives de
l'ODM, ch. 4.3.2.1). L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les
efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue
d'attribuer le poste en question à des candidats
indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants
d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris
n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que les efforts de
recherche ne soient pas fournis à la seule fin de s’acquitter d’une exigence
(p. ex. une fois le contrat de travail signé par le candidat) ou à ce que les
personnes ayant la priorité ne soient pas exclues sur la base de critères
professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger spécifiques ou
des connaissances linguistiques qui ne sont pas indispensables pour exercer
l’activité en question (Directives de l'ODM, ch. 4.3.2.2).
Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l'ancienne
ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE),
abrogée dès le 1er janvier 2008.
Aux termes de l’art. 23 LEtr., seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification
professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et
sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser
supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou
social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3
let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances
ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de
manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues,
selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme
universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle
spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel
complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques
exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence
des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du
marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur
étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à
diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives de
l'ODM, ch. 4.3.4)
En l'espèce, Y.________ n'est pas un ressortissant
de l'UE/AELE. Son engagement est donc soumis à l'ordre de priorité fixé à
l'art. 21 al. 1 LEtr. La recourante explique dans ses écritures avoir entrepris
vainement pendant plusieurs mois des recherches de personnel qualifié sur le
marché suisse et de l'UE/AELE. Elle requiert l'audition de témoins pour prouver
cette allégation. Cette question peut toutefois rester ouverte, dès lors que Y.________
n'est de toute manière pas un travailleur qualifié au sens de l'art. 23 al. 1
LEtr. Certes, il est titulaire d'un diplôme d'ambulancier français. Il ne
dispose toutefois d'aucune formation complémentaire et ne peut pas justifier
d'une longue expérience dans le domaine. Il ressort en effet du curriculum
vitae de l'intéressé qu'il n'a travaillé que deux mois (de décembre 2007 à
janvier 2008) comme ambulancier, vraisemblablement dans le cadre d'un stage. Or,
un diplôme professionnel qui n'est pas complété d'une formation supplémentaire
ou d'une longue expérience ne suffit pas pour qu'un travailleur soit considéré
comme qualifié au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr. A titre de comparaison, on
relève que les infirmiers de salle d'opération doivent être non seulement
titulaires d'un diplôme de formation de base et d'un diplôme de formation
complémentaire en salle d'opération, mais doivent également justifier de deux
ans d'expérience suite à la formation complémentaire pour être considérés comme
qualifiés au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr (directives de l'ODM, ch. 4.7.8.2).
Toutes les conditions requises pour
l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative ne sont ainsi pas
remplies. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé
l'autorisation sollicitée.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet
du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui
succombe, supportera les frais de justice. Elle n'aura par ailleurs pas droit à
l'allocation de dépens.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi du 21 juillet
2008 est confirmée.
III.
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à
la charge de la recourante.
IV.
Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 24 juin 2009/dlg
Le président: Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.