TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 26 février 2009
Composition
M. Xavier Michellod, président; Jean-Claude Favre et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Karin Sidi-Ali, greffière
Recourante
X.________, à 1.********,
Autorité intimée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Autorité concernée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne
Tiers intéressé
Y.________, à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 21 février 2008 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour
Vu les faits suivants
A. Le 20 mars 2007, Y.________ à 1.******** a sollicité une autorisation de séjour et de travail de courte durée (max. quatre mois) en faveur de X.________, ressortissante canadienne née le 27 mars 1982, en vue d'engager celle-ci à son service en qualité de "Event manager".
Le 16 avril 2007, le Service de l'emploi, contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE) a informé Y.________ que sa demande était incomplète et a requis la production de plusieurs pièces supplémentaires. Y.________ a produit une partie des pièces requises en date du 30 avril 2007 et a sollicité un délai supplémentaire à mi-mai 2007 pour fournir les renseignements complémentaires.
Par décision du 13 juin 2007 notifiée à Y.________, le SDE a refusé la demande d’autorisation de travail au motif que tous les renseignements demandés, en l'espèce, les preuves de recherches d'un candidat sur le marché indigène et européen du travail, n’avaient pas été fournis.
Y.________ a recouru contre cette décision par acte motivé du 11 juillet 2007 en concluant à son annulation et à la délivrance de l’autorisation sollicitée. Par arrêt du 27 décembre 2007 (PE.2007.0353), notifié à l'entreprise recourante, le Tribunal administratif a notamment rejeté le recours (I) et confirmé la décision du SDE du 13 juin 2007 (II).
B. Le 14 février 2008, Y.________ a requis du Service de la population (ci-après : SPOP) une autorisation de travail pour trois mois, respectivement quatre mois, en faveur de X.________.
Par décision du 21 février 2008, notifiée à X.________ le 17 juin 2008, le SPOP a rejeté la demande d’autorisation de séjour en raison de la décision du SDE du 13 juin 2007, confirmée sur recours. Il a en outre indiqué à Y.________ qu’elle devait quitter immédiatement le territoire suisse.
C. X.________ a recouru contre cette décision par acte motivé du 26 juin 2008, concluant principalement à ce que la décision du SPOP du 21 février 2008 soit annulée et à ce qu’une autorisation de travail pour une durée de trois à quatre mois, ainsi qu’une autorisation de séjour, lui soient accordées.
La recourante s’est acquittée de l’avance de frais requise dans le délai imparti.
Le SPOP a produit son dossier et n’a pas été invité à répondre au recours.
D. Dès lors que la recourante n'avait pas été associée à la procédure précédente durant l'année 2007, le magistrat instructeur a transmis la nouvelle demande d'octroi d'un permis de travail temporaire au SDE.
Le Service de l'emploi s'est déterminé par acte du 11 septembre 2008. Il a considéré cette nouvelle demande comme une demande de réexamen. Constatant que la recourante n'apportait aucun élément nouveau par rapport à la première procédure et que Y.________ n'avait toujours pas effectué de recherches en vue de repourvoir le poste sur le marché indigène, le SDE a refusé d'entrer en matière sur cette demande.
X.________, invitée à se déterminer sur le refus de réexamen du SPOP et notamment à indiquer à la cour de céans si elle entendait faire recours contre cette décision, n'a pas procédé dans le délai qui lui avait été imparti - et prolongé, sur requête de l'intéressée.
La cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
La recourante allègue tout d'abord que la décision est insuffisamment motivée: elle ne lui permettrait pas de recourir en pleine considération de la situation de fait et de droit.
a) Le droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale (Cst.; RS 101) comprend notamment l’obligation pour les autorités de motiver leurs décisions. La motivation doit être suffisante pour permettre à la personne touchée par la décision d’attaquer celle-ci à bon escient (ATF 125 II 369 consid. 2c). Il suffit, selon la jurisprudence, que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause (ATF 121 I 54 consid. 2c). L’autorité n’est donc pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties ni de réfuter expressément chacun de ceux-ci (ATF 129 I 232 consid. 3.2 et les références citées). Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (ATF 126 I 15 consid. 2a/aa; 125 II 369 consid. 2c; 124 II 146 consid. 2a; 124 V 180 consid. 1a et les arrêts cités).
b) En l'espèce, la décision attaquée se réfère à la décision du SDE du 13 juin 2007, confirmée par le Tribunal administratif le 27 décembre 2007. Le SPOP s'estime lié par cette décision, de sorte qu'il ne procède pas à l'examen de la question sur le fond. Ceci ressort clairement de sa décision, en tant qu'elle se réfère à la disposition légale en vertu de laquelle l'autorité considère être liée. C'est là le motif principal qui a présidé à la prise de sa décision. Cet élément est suffisant pour que la destinataire puisse apprécier correctement la portée de la décision.
c) Il est vrai que la recourante n'était pas partie à la procédure devant le SDE. Ni la décision du SDE du 13 juin 2007, ni l'arrêt du TA du 27 décembre 2007 ne lui ont été communiqués. Cependant, dans la mesure où Y.________ a entrepris les démarches en vue de l'obtention d'une autorisation de travailler en faveur de la recourante, dont il est l'employeur potentiel, on peut légitimement présumer que dite société à tenu l'intéressée informée des décisions la concernant. S'il était prouvé que la recourante en avait pris connaissance, la décision du SDE, puis, sur recours, l'arrêt du TA, seraient au demeurant considérées comme valablement notifiées (dans ce sens, voir TA arrêt PS.1999.0185 du 31 janvier 2003, consid. 5). Cela dit, il n'est pas nécessaire d'investiguer plus avant cette question en l'espèce, dès lors que l'instruction de la présente cause a permis l'interpellation du SDE pour qu'il se prononce à nouveau sur la situation de la recourante. Invitée à se déterminer sur la nouvelle décision - négative - du SDE, X.________ n'a pas manifesté une quelconque intention de la contester. Partant, elle ne saurait se prévaloir d'un défaut de motivation de la décision du SPOP du 21 février 2008, puisqu'elle connaît désormais également la position du SDE à laquelle la décision litigieuse se réfère.
La recourante prétend que le SPOP a le pouvoir de statuer en opportunité sur sa requête, qu'il se considère à tort comme lié par les décisions précédentes et qu'il doit examiner le dossier en l'état, au vu des circonstances du moment de la demande. Elle requiert dès lors qu'un examen au fond soit effectué par le SPOP.
a) Le SPOP fonde son refus sur l'art. 42 de l'ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre d'étrangers (OLE; RO 1986 1791), aux termes duquel, "avant que les autorités cantonales de police des étrangers n’accordent à un étranger l’autorisation d’exercer une activité, l’office de l’emploi examine si les conditions pour l’exercice d’une activité lucrative sont remplies" (al. 1). Selon l'al. 4 de cette disposition, "la décision préalable lie les autorités cantonales de police des étrangers"; "celles-ci peuvent, malgré une décision préalable positive, refuser l’autorisation si des considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l’économie ou du marché du travail l’exigent".
b) L'OLE a été abrogée le 1er janvier 2008, à l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de ladite loi sont régies par l'ancien droit. Ce n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que la demande d'autorisation de travail qui a donné lieu à la décision querellée a été déposée par Y.________ le 14 février 2008. C'est donc le nouveau droit qui s'applique.
c) Sous l'angle de l'ancien droit, l'application de l'art. 42 al. 4 OLE par le SPOP ne prête manifestement pas le flanc à la critique. Une décision préalable du SDE, entrée en force, liait le Service de la population en vertu du texte clair de la disposition, comme le confirme une jurisprudence constante à cet égard (PE.2008.0073 du 16 juin 2008; PE.2007.0331 du 28 septembre 2007; PE.2007.0295 du 28 décembre 2007). Il convient dès lors d'examiner si, au regard du nouveau droit, cette solution s'impose toujours.
aa) L'art. 40 al. 2 LEtr est formulé comme suit:
"Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante."
Cette disposition est précisée part l'art. 83 OASA:
Art. 83 Décision préalable des autorités du marché du travail (art. 40, al. 2, LEtr)
1 Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente (art. 88, al. 1) décide si, les conditions sont remplies:
a. pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr;
b. pour qu’un individu ou une entreprise domicilié à l’étranger ou dont le siège est à l’étranger puisse fournir des prestations de service transfrontières au sens de l’art. 26 LEtr;
c. pour que les personnes titulaires d’une autorisation de séjour puissent entreprendre une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 38, al. 3, LEtr.
2 Il décide en outre si une autorisation de séjour de courte durée peut être prolongée ou renouvelée et, pour les titulaires d’une autorisation de séjour de courte durée, les requérants d’asile et les personnes admises à titre provisoire, si un changement d’emploi peut être autorisé.
3 La décision préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment concernant le type et la durée d’une activité lucrative de durée limitée en Suisse.
4 D’entente avec l’ODM, il est possible de donner, en lieu et place de décisions, une approbation de principe pour certaines catégories de personnes et de demandes, dans des cas concrets selon l’al. 1, let. c, et l’al. 2.
bb) La règle de l'art. 42 al. 4 OLE selon laquelle la décision préalable du Service de l'emploi lie le Service de la population n'apparaît plus expressément dans l'OASA. Toutefois, le système des art. 40 LEtr et 83 OASA est comparable à ce que prévoyait l'ancien droit, à savoir une décision préalable de l'autorité compétente en matière d'emploi, avant que l'autorité compétente en matière d'étrangers ne délivre le titre requis. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de la pratique connue jusqu'ici (dans ce sens, PE.2008.0233 du 13 août 2008). Le SDE doit rendre une décision, et non un préavis. Ainsi, on ne voit pas quelle serait l'utilité de cette procédure si le SPOP pouvait librement s'écarter de dite décision préalable rendue eu égard au marché du travail, domaine dans lequel il n'est pas compétent. Pareille précision dans la loi, à l'instar de l'ancien droit, relève de la tautologie. Le législateur a jugé inutile de s'y livrer. En l'espèce, c'est donc à juste titre que le SPOP a estimé être lié par la décision préalablement rendue par le Service de l'emploi, quand bien même cela ne figure plus expressément dans la loi.
La recourante demande que la cour de céans examine les motifs qui ont conduit au rejet des diverses demandes en cause afin de déterminer s'ils s'imposent encore.
Quand bien même elle y a été expressément invitée par le magistrat instructeur, X.________ n'a pas donné suite à la décision du 11 septembre 2008, aux termes de laquelle le SDE refuse de procéder à un nouvel examen de sa situation. La recourante n'est ainsi plus légitimée à faire valoir ses droits dans la présente procédure en ce qui concerne les motifs retenus par le SDE pour se prononcer sur une demande d'autorisation de travail en sa faveur. Au demeurant, elle ne précise pas en quoi les circonstances actuelles devraient conduire à une solution différente de celle qu'ont retenue les autorités jusqu'à présent.
Enfin, la recourante ne saurait se prévaloir de ce que les demandes déposées au SPOP en 2007 puis en 2008 n'ont pas été présentées par elle-même, mais par son employeur. En effet, Y.________ a déposé ces demandes en sa faveur, donc dans son intérêt et de toute évidence avec son accord, puisque elle-même affirme vouloir être engagée par cette entreprise. On relèvera à cet égard que, contrairement à ce qu'elle prétend, la recourante a contresigné la demande du 20 mars 2007. Quand bien même X.________ n'a pas signé celle de 2008, il est abusif de sa part de contester le refus par lequel la procédure est ponctuée, tout en alléguant qu'elle ne l'a pas elle-même initiée. La nature même de l'autorisation souhaitée, une autorisation de séjour avec activité lucrative, fait que l'employeur doit jouer un rôle actif dans la procédure, ce qui ne signifie pas que dite demande peut être traitée différemment selon qu'elle est présentée par l'employeur ou le travailleur étranger. Cela reviendrait à ouvrir deux procédures parallèles portant sur le même objet auprès de la même autorité, ce qui n'a aucun sens.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et les frais mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 49 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD; RSV 173.36).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 21 février 2008 par le Service de la population est confirmée.
III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.
Lausanne, le 26 février 2009
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.