TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 août 2008
Composition
M. Pascal Langone, président; M. Jean-Claude Favre et M. Guy Dutoit, assesseurs ; Mme Christiane Schaffer, greffière.
Recourant
X.________, à 1********,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, rue Caroline 11, 1014 Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Recours X.________ c/ décision de la Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 8 février 2008 (menace de sanctions administratives)
Vu les faits suivants
A. X.________ est propriétaire d'une villa contiguë au chemin 2********, à 1********, immeuble dans lequel il a entrepris des travaux de rénovation complète. Il est l'unique associé gérant de l'entreprise Y.________ active dans les déménagements, les transports, la pose de revêtements de sol, la peinture et le nettoyage.
B. Suite à une dénonciation, deux représentants de la commission de contrôle des chantiers se sont rendus sur place le samedi 17 novembre 2007 à 8h45, où ils ont constaté la présence de la personne suivante, occupée à nettoyer le chantier en attendant ses collègues :
Après environ quinze minutes sont arrivés sur le chantier :
A., ressortissant de Serbie et Monténégro, né le 6 avril 1960, titulaire d'une autorisation d'établissement (permis C) valable jusqu'au 1er juin 2008, au bénéfice, suite à un accident, d'une rente partielle de la SUVA de 359 fr. par mois et de prestations d'aide sociale versées par le Centre social régional de l'Ouest lausannois, une demande de rente AI étant en cours; il était vêtu d'un T-shirt et d'une veste portant la publicité de l'entreprise Y. et son numéro de téléphone mobile se terminait par les mêmes chiffres que ceux de l'entreprise en question.
B.________, ressortissant de Serbie et Monténégro, né le 6 décembre 1952, sans autorisation de séjour, détenteur d'une carte d'identité du Kosovo, séjournant illégalement en Suisse depuis environ quatre mois.
L'intervention de la police a été sollicitée en raison de la présence de personnes non autorisées à séjourner dans le pays. Alors que la police était déjà sur place, sont encore arrivés sur le chantier :
A la fin du contrôle, X.________ a été avisé de la situation irrégulière des personnes présentes sur le chantier et il n'a pas contesté les faits (v. rapport 2007.1129, page 14 in fine).
C. Par décision du 14 décembre 2007, le Service de l'emploi a mis à la charge de X.________, en tant qu'employeur, les frais occasionnés par le contrôle du chantier de sa maison. Par acte du 10 janvier 2008, le prénommé a déféré la décision du Service de l'emploi du 14 décembre 2007 auprès du Tribunal administratif (dès le 1er janvier 2008 la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal). Le recours a été enregistré le 11 janvier 2008 (GE.2008.0008). L'intéressé a donné des explications au Service de l'emploi par courrier du 15 janvier 2008, dans lequel il relevait notamment avoir décidé d'entreprendre lui-même les travaux de réfection (second ¿uvre) de sa maison pour faire des économies. Cette initiative avait manifestement déplu à l'un de ses voisins qui l'avait dénoncé à plusieurs reprises, sans raison. Il contestait avoir employé du personnel sans autorisation sur un chantier, s'agissant de sa maison privée. Les personnes présentes lors du contrôle étaient des copains qui lui avaient donné un coup de main, sans toutefois être rémunérés. Il voyait dans cette dénonciation une marque de racisme due au fait qu'il était né Albanais. La procédure relative à la contestation des frais de facturation a été suspendue par le juge instructeur le 20 mars 2008 jusqu'à droit connu sur la présente cause.
D. Entre-temps en effet, par décision du 8 février 2008 rendue en application de l'art. 122 la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs a retenu que X.________ avait occupé à son service Z.________ et B.________ alors qu'ils n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes. Conformément à l'art. 122 al. 2 LEtr, il a adressé à l'intéressé une sommation lui enjoignant de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'¿uvre étrangère, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à douze mois, et il a mis à sa charge un émolument administratif de 250 fr.
Le 10 mars 2008, X.________ a déféré la décision du Service de l'emploi du 8 février 2008 auprès du Tribunal administratif (recte : la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal) concluant implicitement à son annulation. Il expliquait en substance que la sanction était fantaisiste puisqu'il n'avait jamais et ne demanderait probablement jamais d'autorisation pour de la main-d'¿uvre étrangère. La décision n'avait de surcroît aucune valeur, le bureau du contrôle du marché du travail étant juge et partie dans cette affaire, puisque le Service de l'emploi, dont il faisait partie, avait déjà rendu une décision le condamnant au paiement des frais, alors même que l'autorité de recours ne s'était pas encore prononcée. Il faisait référence au jugement de la Cour européenne des droits de l'homme dans l'affaire ******** c/Ville de Lausanne. La décision attaquée n'était en outre pas conforme au rapport des contrôleurs qui, selon le recourant, auraient "bâclé leur travail", notamment parce qu'ils avaient dénoncé un personne pourtant au bénéfice d'un permis de travail. Une des personnes dénoncées serait d'ailleurs arrivée sur le chantier après le départ des contrôleurs. Enfin, la décision querellée reposait sur une interprétation erronée de l'art. 11 LSEE. Il souhaitait que les deux causes (police des étrangers et facturation des frais de contrôle) soient jointes.
Le Service de la population a renoncé à se déterminer sur le recours le 23 avril 2008.
Dans ses déterminations du 30 avril 2008, l'autorité intimée a conclu au maintien de sa décision.
Par lettre du 3 juin 2008, le recourant a indiqué au tribunal que le mémoire de recours qu'il avait remis dans le cadre de la cause GE.2008.0008 valait également pour le présent recours, quand bien même la jonction des causes qu'il demandait ne lui avait pas été accordée. Dans ce mémoire, daté du 12 mars 2008 mais non signé, il a repris pour l'essentiel les arguments déjà développés dans son recours du 10 mars 2008 (animosité de son voisin, absence d'indépendance des deux autorités ayant rendu l'une la décision de facturation, l'autre la sommation) et a conclu sous suite de frais, à la nullité et à l'absence d'effet des décisions querellées. Ont été produites en annexe au mémoire précité les déclarations écrites de B.________ (en langue allemande), de Z.________ et de son épouse ZA.________ (en langue allemande), de C.________ et de A.. Les trois premiers (B., Z.________ et C.) admettaient avoir aidé leur ami X. dans les travaux de rénovation de sa maison, mais sans toucher de contrepartie financière. A.________ quant à lui affirmait avoir seulement rendu visite à son ami X.________, mais contestait avoir apporté son aide pour les travaux de rénovation de la maison.
Copie du mémoire du recourant du 3 juin 2008, annexes comprises, a été transmise aux autorités intimée et concernée pour information.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
Aux termes de l'art. 11 LEtr :
"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."
La notion d'activité lucrative telle qu'elle était définie par l'art. 6 OLE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
L'art. 12 LEtr traite de l'obligation pour l'étranger de déclarer son arrivée :
"1Tout étranger tenu d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement doit déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu de résidence ou de travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à autorisation ou avant le début de l'activité lucrative.
2 Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité compétente du nouveau lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton ou une nouvelle commune.
3 (¿)
Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :
"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit :
"1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3 (¿)"
L'art. 112 al. 1 LEtr reprend le contenu de l'art. 55 al. 1 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l¿Office fédéral des migrations (ODM), ci-après "les directives", qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore remplacées dans leur intégralité.
A cet égard, le chiffre 487 des directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"[¿] Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents. [¿]"
Quant à la jurisprudence rendue sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l¿art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (v. PE.2008.0003PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a acquis une maison mitoyenne, à titre personnel et privé, et qu'il n'a pas fait appel à une entreprise spécialisée pour effectuer les travaux de second ¿uvre. Il est également établi qu'il s'agit d'une rénovation complète qui s'est poursuivie sur plusieurs jours, consistant notamment en des travaux de peinture, de pose de carrelage et de parquets. Lorsque le contrôle a été effectué, le samedi 17 novembre 2007, à partir de 8 heures 45, ce sont au total cinq personnes, y compris le propriétaire, qui prévoyaient de travailler sur le chantier. Le dénommé C., bien qu'employé auprès de l'entreprise D. activité pour laquelle il avait obtenu une autorisation étant titulaire d'un permis B, travaillait en outre comme employé auxiliaire (déménagements) auprès de Y., l'entreprise du propriétaire X., sans avoir sollicité et obtenu l'autorisation nécessaire, ni en avoir informé son employeur principal. Il est dès lors pour le moins douteux que l'activité exercée trois samedis de suite, selon les déclarations du travailleur lui-même, l'ait été à titre gracieux et sans rémunération, respectivement sans contrepartie. S'agissant ensuite de A., certes au bénéfice d'une autorisation d'établissement (permis C), il n'a pas contesté avoir effectué pendant quatre, voire cinq jours, des travaux de peinture pour le compte du propriétaire, quand bien même il est en attente d'une rente AI; il n'en a en outre pas informé les autorités concernées, notamment le Centre social régional de l'Ouest lausannois (CSR) qui lui verse des prestations d'aide sociale en complément à une rente de la SUVA. Là également, l'absence de rémunération serait pour le moins surprenante, voire choquante, s'agissant d'une personne dont la maigre rente SUVA (359 fr. par mois) est complétée par l'aide sociale. Il a en outre été relevé lors du contrôle sur le chantier que le prénommé portait un T-shirt et une veste avec le logo de l'entreprise Y., indice d'une activité au sein de cette entreprise. Z.________ a quant à lui expliqué qu'il était venu d'3********, où il résidait étant à la retraite. Il était venu aider le propriétaire, son beau-frère, et se trouvait en Suisse depuis trois jours. Il avait aidé à poser le parquet et s'apprêtait, lors du contrôle, à entreprendre des travaux de peinture. Là également, il est pour le moins douteux que l'intéressé soit venu d'3******** pour aider son beau-frère, sans rémunération. A cela s'ajoute qu'il n'était pas au bénéfice d'une autorisation de travail et de séjour en Suisse. S'agissant enfin de B.________, il séjournait illégalement en Suisse depuis environ quatre mois, logeant chez un ami à 4********, dont il n'a voulu donner l'adresse. Il effectuait des travaux de peinture pour le compte du propriétaire, qui serait un ami, activité qui durait depuis trois ou quatre jours. Dans ce cas encore, il n'est pas imaginable que l'intéressé ait pris le risque d'entrer illégalement en Suisse et d'y travailler sans autorisation, sans toucher une quelconque rémunération.
Il est dès lors établi que le recourant a employé à son service, sans autorisation, des ressortissants étrangers dont deux n'étaient même pas au bénéfice d'autorisations d'entrée et de séjour en Suisse. Il est également retenu que l'activité déployée par les quatre personnes précitées doit être considérée comme une activité lucrative, car elle leur a procuré un gain, ou à tout le moins aurait dû leur procurer un gain, compte tenu de l'ampleur des travaux effectués (art. 11 al. 2 LEtr). Au surplus, les déclarations écrites produites à l'appui du recours, certaines contredisant les témoignages recueillis lors du contrôle, par lesquelles les quatre intéressés ont déclaré respectivement n'avoir qu'aidé leur ami ou parent X.________ à la rénovation de sa maison, sans être rémunérés (B., Z. et C.) ou même ne l'avoir pas aidé et être simplement passé lui rendre visite (A.), ne sont à cet égard pas déterminantes, car peu crédibles compte tenu de l'ensemble des circonstances. Le recourant a donc enfreint l'art. 91 al. 1 LEtr en utilisant les services de ressortissants étrangers qui n'étaient pas autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse. L'autorité était en droit de lui infliger une sanction conformément à l'art. 122 LEtr. Elle a n'a ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation en lui signifiant un avertissement, qui est une sanction légère (art. 122 al. 2 LEtr).
a) Le recourant reproche à l'autorité intimée, respectivement au Service de l'emploi et au bureau du Contrôle du marché du travail, d'être à la fois juge et partie, puisqu'elle a d'abord rendu une décision portant sur les frais de contrôle, alors que le prononcé de la sanction n'avait pas encore été rendu, préjugeant ainsi de la cause et commettant un déni de justice. Les frais mis à sa charge seraient en outre élevés et disproportionnés par rapport à la sanction infligée qui est légère. En se référant au jugement de la Cour européenne des droits de l'homme dans l'affaire ******** c/Ville de Lausanne, le recourant en a conclu par analogie que la décision du Service de l'emploi du 8 février 2008 (sanction) était sans valeur, de même que celle du 14 décembre 2007 (frais). Il reprochait également à la décision de n'être pas conforme au rapport des contrôleurs qui avaient, selon lui, "bâclé" leur travail en dénonçant une personne titulaire d'un permis valable. Enfin, l'autorité aurait donné une interprétation erronée à l'art. 11 LSEE [recte : art. 11 al. 2 LEtr].
b) Il est rappelé que le Service de l'emploi est compétent pour mettre à la charge de l'employeur les frais de contrôle en cas de constatation de travail illicite (art. 79 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), ce qu'il a fait par décision du 14 décembre 2007, décision qui a fait l'objet d'un recours de l'intéressé (cause suspendue GE.2008.0008). Le Service de l'emploi est également autorité compétente pour infliger des sanctions administratives à l'employeur qui enfreint les dispositions sur le droit des étrangers (art. 80 LEmp).
c) L'art. 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH; RS 0.101) dispose que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre lui. La Cour européenne des droits de l'homme a reconnu le droit des Etats à confier le soin de poursuivre et de réprimer certaines infractions, en particulier dans le domaine de la circulation routière, à des autorités administratives pour autant que l'intéressé puisse saisir de toute décision ainsi prise à son encontre un tribunal offrant les garanties de l'art. 6 CEDH (v. arrêt Lutz du 25 août 1987, série A n° 123, p. 24; arrêt Belilos du 29 avril 1998 [cité par le recourant], série A n° 132, p. 30, dans ce dernier arrêt, la Cour a déclaré non valide la déclaration interprétative de la Suisse concernant l'art. 6 § 1; ATF 115 Ia 183, JT 1991 I 27; dans le même sens, un arrêt de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts zurichoise du 13 mai 1992, publié in StE 1992 B 101.8 Nr 8). Cela signifie que les cantons peuvent confier les procédures de contrôle et de répression d'infractions à des autorités administratives sans violer la CEDH, pour autant que cette procédure puisse être soumise au contrôle d'un juge ayant une compétence de jugement illimitée en fait et en droit.
d) En l'espèce, tant la décision querellée objet du présent recours que celle rendue le 14 décembre 2007 portant sur les frais d'intervention ont ouvert la voie du recours au Tribunal administratif, respectivement à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (dès le 1er janvier 2008), qui connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître (art. 4 al. 1 de la loi sur la juridiction et la procédure administrative (LJPA; RSV 173.36). Le tribunal applique d'office les faits et applique le droit sans être limité par les moyens des parties (art. 53 LJPA). Aux termes de l'art. 36 LJPA, le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b), l'inopportunité, si la loi spéciale le prévoit (let. c) et le refus de statuer ou le retard important pris par une autorité (let. d).
Ainsi, le tribunal examinant librement les questions de fait ou de droit litigieuses, même s'il ne revoit pas l'opportunité des décisions attaquées, les garanties découlant de l'art. 6 § 1 CEDH sont données au recourant, quand bien même l'autorité intimée a rendu deux décisions, puisque chacune d'entre elles peut être contestée auprès d'une instance judiciaire, qui répond aux exigences fixées par la jurisprudence dans les arrêts cités sous lettre c supra. La question de savoir si le montant des frais de contrôle mis à la charge du recourant est trop élevé pourra par conséquent être revue dans le cadre de l'examen de la cause GE.2008.0008.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision querellée maintenue. Un émolument de justice est mis à la charge du recourant qui succombe.
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi du 8 février 2008 est confirmée.
III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant X.________.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 14 août 2008
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.