Arrêt du 3 janvier 2007

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 3 janvier 2007

Composition

Mme Isabelle Guisan, présidente ; MM. Jean-Claude Favre et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs; greffière : Mme Anouchka Hubert.

Recourants

X.___________________, à Lausanne,

Y.___________________, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après : OCMP) à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet

Refus de délivrer

Recours X.___________________ et Y.___________________ c/ décision de l'OCMP du 14 novembre 2006 refusant de délivrer une autorisation de travail à Y.___________________.

Vu les faits suivants

A. Y.___________________, ressortissant canadien né le 26 juin 1980, est arrivé en Suisse le 23 octobre 2005. Le 4 novembre 2005, il a rempli un rapport d'arrivée dans lequel il a notamment exposé que le motif de son séjour était les études et que la durée de l'autorisation sollicitée était d'une année. L'instruction de sa demande a permis d'établir qu'il était titulaire d'un diplôme DES, qu'il était inscrit à la Faculté des sciences sociales et politiques de l'Université de Lausanne (ci-après : UNIL) et que la date prévue de la fin de ses études était le mois de juin 2006.

L'étranger susnommé a obtenu, le 7 décembre 2005, une autorisation de séjour annuelle pour études, valable jusqu'au 22 octobre 2006.

B. Le 4 juillet 2006, la société X.(ci-après : X.), à Lausanne, a déposé une demande d'autorisation de courte durée (maximum 12 mois) en faveur d'Y.___________________ en vue de l'engager, à concurrence de 15 heures par semaine dès le 22 octobre 2006, en qualité d' "employé qualifié" (coursier à vélo), pour un salaire horaire brut de 15 fr.

Le 3 août 2006, le SPOP a sollicité des renseignements complémentaires au sujet de cette demande. Dans une correspondance du 9 août 2006, Y.___________________ a précisé ce qui suit :

"(...)

Voici les réponses aux questions posées.

1. Aucun diplôme ou certificat n'a été obtenu à Lausanne, les cours suivis font partie de ma formation, mais cette dernière n'est pas terminée pour le moment.

2. Mes intentions précises en Suisse sont de demeurer à l'emploi de X.___________________ pour la durée de mon séjour à une charge de au moins 60%.

3. Au sujet du peu d'heures chez X., je dois dire que dans le contrat il est mentionné que X. offre un minimum de 4 heures par semaine garanti, mais je travaille beaucoup plus que cela. Je fais en moyenne 20-25 heures par semaine si ce n'est pas plus. (voir pièce jointe mon horaires pour sept-oct-nov).

Veuillez noter que je veux rester en Suisse aussi parce que ma copine travaille au CHUV, nous habitons ensemble et que nous souhaiterions ne pas être séparés. (...)".

C. Par décision du 14 novembre 2006, notifiée à une date ne ressortant pas des pièces du dossier, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée pour les motifs suivants :

"(...)

Le but du séjour est atteint. S'agissant de l'imputation d'une unité annuelle, on relèvera que la personne intéressée n'est pas ressortissante d'un pays traditionnel de recrutement au sens de l'art. 8 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE). Une exception au principe de l'art. 8 OLE ne peut être consentie que lorsqu'il s'agit de personnel hautement qualifié ayant une large expérience professionnelle. Tel n'est pas le cas en l'espèce. (...)".

D. Le 4 décembre 2006, X.___________________ et Y.___________________ ont recouru au Tribunal administratif à l'encontre de la décision susmentionnée. A l'appui de leur recours, ils invoquent en substance qu'Y.___________________ a été engagé au début de l'année 2006 dans le cadre de son permis B en qualité de coursier à vélo. Compte tenu des compétences informatiques de ce dernier, X.___________________ lui a rapidement confié le développement d'un nouveau logiciel de gestion spécifique à ses activités de livraison rapide ainsi que la mise sur pied d'un magasin en ligne pour ses produits. Actuellement, aux dires de X., Y. est le seul collaborateur capable, au sein de son entreprise, de poursuivre le développement de ce logiciel. Les recourants invoquent en outre les difficultés rencontrées pour trouver du personnel qualifié dans la région. Enfin, ils exposent qu'Y.___________________ est venu rejoindre son amie en Suisse et qu'il a prévu de rester avec cette dernière dans notre pays jusqu'en été 2008. Ils concluent implicitement à l'annulation de la décision attaquée et à l'octroi de l'autorisation sollicitée.

E. Les autorités intimée et concernée ont produit leurs dossiers respectivement les 11 et 18 décembre 2006.

F. Faisant application de l'art. 35a LJPA, à teneur duquel un recours apparaissant manifestement mal fondé sera rejeté dans les meilleurs délais par un arrêt sommairement motivé, rendu sans autre mesure d'instruction que par la production du dossier, le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérant en droit

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP rendues en matière de police des étrangers.

D’après l’art. 31 al. 1 LJPA, le recours s’exerce par écrit dans le 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l’espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l’art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, les recourants, le premier en qualité d’employeur (cf. art. 53 al. 4 de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers, ci-après : OLE) et le second en qualité d'employé, ont qualité pour recourir, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'occurrence.

Il convient en revanche de se référer aux art. 20 ss OLE relatifs aux autorisations de travail de courte durée, qui permettent, à certaines conditions, d'accorder des autorisations de courte durée établies selon la durée du contrat de travail, mais pour une période limitée à 364 jours au plus (Directives sur l'entrée, le séjour et le marché du travail de l'Office fédéral des migrations, anciennement IMES, applicables en la matière, état février 2004, ci-après : Directives, ch. 435.1). Ces autorisations sont soumises à un système de contingentement prévu à l'art. 20 al. 1 OLE, qui renvoie à l'appendice 2 al. 1 let a de l'OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE).

A titre d’exemple, pour le canton de Vaud, ce contingent s’élevait, pour la période comprise entre le 1er novembre 2005 et le 31 octobre 2006, à 218 unités (cf. art. 1 let a et al. 2 appendice 2 OLE). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 2000.0298, PE 2000.0314 du 25 septembre 2002, PE 2000.0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000.0396 du 30 octobre 2002).

Par ailleurs, les conditions requises aux art. 6 ss OLE pour l'exercice d'une activité lucrative s'appliquent également aux séjours de courte durée. L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE et de l'AELE bénéficient également du principe de la priorité (cf. également Directives). L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi (ORP) compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1996.0431 du 10 juillet 1997, PE 1997.0667 du 3 mars 1998, PE 1999.0004 du 1er juillet 1999, PE 2000.0180 du 28 août 2002, PE 2001.0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002.0330 du 10 septembre 2002).

Dans le cas présent, il n'est pas litigieux qu'Y.___________________ n'est pas originaire d'un pays membre de l'UE/AELE. Par ailleurs, X.___________________ n'allègue pas dans ses écritures avoir effectué des recherches pour trouver un collaborateur sur le marché suisse et européen du travail. Aucune pièce au dossier de l'intimée ne permet par ailleurs de conclure à l'existence de telles recherches. Or, compte tenu de la situation actuelle du marché de l'emploi, on doit attendre d'un employeur potentiel qu'il procède à de véritables investigations, notamment en faisant paraître des offres d'emploi dans la presse et en annonçant le poste vacant auprès de l'ORP de la région. On peut donc conclure que c'est manifestement par pure convenance personnelle que le choix de X.___________________ s'est porté sur Y.___________________ et non sur les personnes potentiellement disponibles sur le marché suisse ou européen du travail. La rigueur dont il convient de faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs d'emploi indigènes ou ressortissant des Etats membres de l'UE/AELE ne permet donc pas de s'écarter de la décision négative de l'OCMP.

Indépendamment de ce qui précède, la demande doit également être rejetée au regard des exigences de l'art. 8 al. 1 et 3 OLE. Selon cette disposition, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants des Etats membres de l’UE, conformément à l'accord sur la libre circulation des personnes, et aux ressortissants des Etats membres de l’AELE, conformément à la Convention instituant l'AELE (al. 1). Lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent cependant admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers le justifient (art. 8 al. 3 litt. a OLE).

En l'espèce, comme rappelé ci-dessus, Y.___________________, citoyen canadien, n'est pas ressortissant d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est toujours montré relativement strict (cf. notamment arrêts TA PE.1993.0443 du 11 mars 1994 et PE.2000.0466 du 21 novembre 2000). Il faut ainsi entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE. Il ne ressort toutefois d'aucune pièce au dossier que l'intéressé disposerait d'une quelconque formation et/ou une expérience professionnelles dans le domaine informatique. L'intéressé est en effet arrivé en Suisse en vue de suivre des études en sciences sociales et politiques et n'est titulaire, si l'on en croit les informations qu'il a fournies lors de sa demande initiale en novembre 2005, que d'un DES. En outre, le salaire offert de 15 fr. brut par heure prouve que l'on ne se trouve pas en présence d'une personne hautement qualifiée au sens où l'entend la disposition susmentionnée. Enfin, force est de constater qu'il n'existe aucun motif particulier justifiant une exception, comme l'exige l'art. 8 al. 3 litt. a OLE, dont les conditions sont cumulatives. Cela étant, c'est à nouveau à juste titre que l'autorité intimée n'a pas fait usage de la possibilité offerte par l'art. 8 al. 3 litt. a OLE.

Par surabondance, on relèvera enfin que, conformément aux Directives (cf. ch. 511), l'étudiant doit en règle générale quitter la Suisse au terme de ses études. Y.___________________ ne pouvait ignorer ce principe et aucun motif particulier ne justifie la poursuite de son séjour dans notre pays. Sa volonté de ne pas être séparé de son amie ne saurait être pris en considération.

Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que l'autorité intimée a considéré que la demande litigieuse ne remplissait pas les conditions de l'art. 7 OLE ni celles de l'art. 8 OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise et en considérant que le but du séjour d'Y.___________________, dont on rappelle à nouveau qu'il était lié à des études en sciences sociales et politiques, est atteint. Le recours, manifestement mal fondé, peut être rejeté sans autre mesure d'instruction sur la base de l'art. 35a LJPA.

Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants, qui n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de l'OCMP du 14 novembre 2006 est confirmée.

III. Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge des recourants.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 3 janvier 2007

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'un exemplaire à l'ODM.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF – RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.