décision du 29 mai 2006

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 20 décembre 2006

Composition :

Mme Danièle Revey, présidente; MM. Jean-Claude Favre et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs. Mme Christiane Schaffer, greffière.

Recourant :

X.________________, à 1.*****************, représenté par Me François MAGNIN, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée :

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet :

Refus de délivrer

Recours X.________________ contre la décision du Service de la population (SPOP VD 689'969) du 29 mai 2006 refusant de prolonger son autorisation de séjour.

Vu les faits suivants

A. X.______________, ressortissant de l'ex-Serbie et Monténégro né le 4 novembre 1967, divorcé et père de trois enfants nés en 1994, 1995 et 1999, a épousé en secondes noces le 18 octobre 2000 au Kosovo Y.___________________, ressortissante suisse. Née ***************** le 1er octobre 1969, celle-ci est divorcée, mère de deux enfants nés en 1990 et 1994 et domiciliée à Lausanne.

Autorisé à entrer en Suisse pour y rejoindre son épouse, le conjoint est arrivé le 20 janvier 2001 et il a obtenu une autorisation de séjour (permis B) le 6 février 2001. Le 21 mars 2001, la société 2.**************** a présenté une demande de main-d'oeuvre étrangère, afin de le placer pour une durée indéterminée comme employé non qualifié (ouvrier A, bâtiment) auprès de 3.. L'autorisation en ce sens a été octroyée le 9 avril 2001. Dès le 1er mars 2002, X.________________ a été engagé auprès de la société 3. précitée comme ouvrier spécialisé.

B. Le 26 octobre 2004, le Contrôle des habitants a enregistré la séparation à l'amiable des époux XY.__________________. Agissant sur réquisition du Service de la population (SPOP), les représentants de la Police de la Ville de Lausanne et de 1.***************** ont procédé à l'audition des conjoints.

Entendue le 9 décembre 2004 à Lausanne, Y.__________________ a notamment déclaré ce qui suit :

"(...)

D.5 Quelle est votre situation matrimoniale ?

R (...) Le 18 octobre 2000, au Kosovo, je me suis mariée avec Monsieur X.________________, né le 11.04.1967. Nous vivons séparés depuis le 15.07.2004.

D.6 Comment avez-vous connu votre conjoint ?

R En juillet 1999, je suis allée en vacances en Italie, à Bari. Dans un restaurant, j'ai fait sa connaissance. A cette époque, il vivait à cet endroit comme requérant d'asile. Par la suite, je suis revenue en Suisse et nous avons gardé des contacts. Je suis retournée une ou deux fois le trouver à Bari. C'est lui qui m'a demandé en mariage et j'ai accepté.

Nous sommes allés au Kosovo pour nous marier. Je suis ensuite revenue en Suisse et mon mari a pu me rejoindre le 18 janvier 2001.

D.7 Pour quels motifs vous êtes-vous séparés ?

R A partir de 2002, les choses ont mal tourné. En fait, mon mari voulait un permis pour vivre en Suisse et de l'argent pour faire construire une maison dans son pays, soi-disant. De ce fait, au moment où il a obtenu son permis B et que nous avons contracté un emprunt de 40'000 fr., argent qui est parti au Kosovo, il a commencé à me maltraiter. Il se dit jaloux, donc, je n'ai plus le droit de sortir de chez moi, plus le droit de téléphoner, plus le droit de voir du monde, bref, je devais entièrement m'isoler. De ce fait, par jalousie, il me frappait régulièrement. J'ai réagi lorsque je me suis rendu compte que mes filles voyaient ces faits. Je lui ai fait signer une convention devant une juriste, Madame DE COURTEN, mais il n'a pas respecté cet engagement. J'ai alors fait faire une mesure d'extrême urgence et il a dû partir de mon logement. Cependant, depuis deux mois, c'est moi qui doit rembourser l'emprunt.

Actuellement, il continue de me harceler téléphoniquement. En plus, il vient en bas de chez moi pour vérifier si je suis là. J'en ai peur. Il m'a même dit qu'il me tuerai ou me fera tuer par quelqu'un d'autre. Je vais aller cet après-midi chez Mme DE COURTEN pour préparer une lettre à l'intention du Juge d'instruction.

D.8 Avez-vous entamé une procédure de divorce ?

R Non, je vais la faire.

(...)

D.10 Votre couple a-t-il connu des violences conjugales par des atteintes à l'intégrité physique ou psychique ?

R Oui, je vous en ai parlé. Je vais en informer la justice cet après-midi, par l'intermédiaire de Mme DE COURTEN.

D.11 L'un ou l'autre des conjoints est-il astreint au paiement d'une pension ?

R Oui. Normalement, mon mari doit me verser 700 fr. par mois. Depuis le mois d'octobre 2004, je n'ai rien reçu.

D.12 N'avez-vous pas épousé Monsieur X.________________ dans le but de lui procurer une autorisation de séjour dans notre pays ?

R Pas pour moi. Cependant, je me suis vite rendu compte que pour lui, le but de notre mariage était d'avoir un permis. D'ailleurs, je ne sais pas si sa requête d'asile était acceptée en Italie ou s'il aurait dû repartir chez lui. Il allait en vacances chaque année au Kosovo, mais il ne m'a jamais prise. Il m'avait dit qu'il était divorcé avec trois enfants.

(...)"

X.________________ a été entendu à son tour le 17 novembre 2004 à 1.*****************. Selon le rapport du 2 février 2005, il a notamment déclaré ce qui suit :

"(...)

1 Circonstances de la rencontre avec le conjoint ?

M. X.__________________ m'a déclaré avoir rencontré sa femme lorsqu'il habitait en Italie, par hasard.

2 Qui a proposé le mariage ?

Selon ses dires, c'est Madame Y.__________________.

3 Date de la séparation ?

16 juillet 2004.

4 Qui a requis la séparation et pour quels motifs ?

Selon les dires de M. X., c'est Mme Y. qui a requis la séparation. Il ne comprend pas les motifs de cette décision.

5 Des mesures protectrices de l'union conjugale ont-elles été prononcées ?

Non.

6 Le couple a-t-il connu des violences conjugales par des atteintes à l'intégrité physique ou psychique ?

Selon les dires de l'intéressé, jamais.

(...)

9 Une procédure de divorce est-elle envisagée ?

Pas pour l'instant.

(...)

13 Quel est le comportement de l'intéressé ?

Aucune remarque désobligeante n'est parvenue à la connaissance de nos Services.

14 Quelle est la situation financière de M. X.__________________ ?

Peu après leur mariage, le couple a emprunté la somme de sfr. 40'000.--.

En date du 27.01.2005, l'Office des faillites et poursuites de Morges m'a annoncé que l'intéressé avait été convoqué, ceci pour lui notifier un commandement de payer.

Il touche un salaire mensuel net de sfr. 4'700.--.

L'intéressé n'est pas au bénéfice d'une aide financière de la part de la commune de 1.*****************.

15 Quelle est la stabilité professionnelle de l'intéressé ?

M. X.__________________ travaille depuis le 05 mars 2001 auprès de l'entreprise 3.**************à **************.

16 Comment l'intéressé s'est-il intégré dans notre pays ?

M. X.__________________ m'a déclaré ne pas avoir une vie sociale très importante. Il entretient de bons rapports professionnels avec ses collègues.

17 Quelles sont les attaches de l'intéressé en Suisse et à l'étranger ?

Il entretenait de bons rapports avec sa belle famille. Le susnommé n'a pas de véritables attaches en Suisse.

(...)"

Le 16 août 2005, le SPOP a renouvelé l'autorisation de séjour de X.________________.

C. Par lettre du 27 janvier 2006, le SPOP a informé X.________________ qu'il envisageait de refuser le renouvellement de son autorisation de séjour obtenue par son mariage avec une ressortissante suisse, dont il vivait séparé depuis le 15 juillet 2004.

Agissant par l'intermédiaire de son conseil, X.________________ a répondu le 7 février 2006 que la séparation était provisoire et que les époux allaient faire le point de la situation lors d'une séance fixée au 23 février 2002 avec leurs avocats. Le 28 février 2006, il a précisé qu'une convention de mesures protectrices de l'union conjugale avait été passée les 28, respectivement 30 juin 2005 et qu'il souhaitait une reprise de la vie commune, éventualité que son épouse semblait partager.

Sur interpellation du SPOP, le conseil de X.________________ a exposé par lettre du 31 mars 2006 que les époux n'avaient pas repris la vie commune, mais que la désunion n'était pas telle que l'union conjugale soit définitivement rompue. Il a produit une attestation du 7 février 2006 de l'employeur de son client, certifiant que l'intéressé, employé depuis le 1er mars 2002, était consciencieux, ponctuel et honnête et qu'il donnait entière satisfaction dans son travail ainsi que dans son comportement.

D. Par décision du 29 mai 2006 notifiée à son conseil, le SPOP a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de X.________________, lui impartissant un délai de deux mois dès la notification pour quitter le territoire. Il a retenu les motifs suivants :

"(...)

● que selon les informations en notre possession, le couple a commencé à avoir des problèmes en 2002 pour se séparer officiellement le 15 juillet 2004,

● que depuis, aucune reprise de la vie commune n'est intervenue,

● qu'une procédure de divorce va être engagée par Madame Y.__________________,

● qu'aucun enfant n'est issu de cette union,

● que l'intéressé n'a pas d'attaches particulières avec notre pays, toute sa famille vivant à l'étranger,

● qu'ainsi ce mariage est vidé de toute substance et que l'invoquer pour obtenir la poursuite de son séjour en Suisse est constitutif d'un abus de droit au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral."

E. Le 21 juin 2006, le conseil de X.________________ a déféré la décision du SPOP du 29 mai 2006 au Tribunal administratif concluant à son annulation et à l'octroi d'une autorisation d'établissement à son client. Ont été produites les copies du prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 16 juillet 2004 (soit d'une conciliation aboutissant sur une séparation jusqu'au 31 octobre 2004) et de la convention de mesures protectrices de l'union conjugale signée le 28 juin 2005 par l'épouse et le 30 juin 2005 par l'époux (les époux convenant de vivre séparés pour une durée indéterminé). Il a relevé avoir toujours souhaité, et souhaiter encore reprendre la vie commune, la position de son épouse à cet égard ayant varié. A l'heure actuelle, elle n'avait encore entamé aucune procédure de divorce. L'union conjugale n'était pas définitivement rompue; elle ne l'était en tout cas pas à la date du 20 janvier 2006, soit au jour à partir duquel le recourant était en droit d'obtenir une autorisation d'établissement. Par décision du 30 juin 2006, la juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé le recourant à poursuivre son séjour et son activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.

Dans ses déterminations déposées le 25 juillet 2006, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Par lettre du 26 juillet 2006, la juge instructeur du Tribunal administratif a notamment informé les parties que l'audition de l'épouse était refusée, mais que le recourant pouvait déposer une déclaration écrite de celle-ci.

Le 25 septembre 2006, le conseil du recourant a répondu qu'il n'était pas en mesure de produire une déclaration signée par l'épouse, mais que celle-ci, après une séparation de plus de deux ans, n'avait pas encore ouvert action en divorce. Son client souhaitait une reprise de la vie commune et contestait s'être montré violent à l'égard de son épouse. Dès lors qu'il résidait depuis bientôt six ans en Suisse et y disposait d'un emploi comme ouvrier en génie civil, son renvoi constituerait un cas de rigueur.

L'autorité intimée a écrit le 4 octobre 2006 qu'elle maintenait intégralement ses déterminations.

Le 9 octobre 2006, la juge instructeur a informé les parties que l'instruction était close sous réserve des mesures que les délibérations pourraient susciter, qu'il serait statué par voie de circulation et l'arrêt rendu par écrit aux parties.

Le tribunal a statué comme il avait été annoncé.

Considérant en droit

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

Faute pour la loi du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt TA PE.1998.0135 du 30 septembre 1998, in RDAF 1999 I 242, consid. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, consid. 2).

L'art. 1a LSEE prévoit que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, consid. 1a et 60, consid. 1a; 126 II 377, consid. 2 et 335 consid. 1a; 124 II 361, consid. 1a).

Le recourant s'oppose au refus du renouvellement de son autorisation de séjour, subsidiairement à l'octroi d'une autorisation d'établissement, au motif que son union avec une ressortissante suisse serait intacte ou du moins l'était encore au jour à partir duquel il était en droit d'obtenir une autorisation d'établissement.

a) L'art. 7 al. 1 LSEE prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement. Ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. A l'alinéa 2, il est précisé que ce droit n'existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.

D'après la jurisprudence, invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE en vue d’obtenir une autorisation de séjour peut en outre constituer un abus de droit lorsque le mariage n'existe plus que formellement. Tel est le cas lorsque l'union conjugale est définitivement rompue, sans perspective de rétablissement. L'existence d'un tel abus ne doit pas être admise trop facilement. Elle ne peut en particulier être déduite de l'ouverture d'une procédure de divorce - ou de mesures protectrices de l'union conjugale -, ni du fait que les époux ne vivent plus ensemble. C'est précisément pour soustraire le conjoint étranger à l'arbitraire de son époux suisse que le législateur a renoncé à subordonner le droit à l'autorisation de séjour à la condition du ménage commun. Des indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie conjugale n'est plus envisagée et qu'il n'existe plus de perspective à cet égard (art. 114 CC; ATF 131 II 265 consid. 4.2; 130 II 113 consid. 4.2; 128 II 145 consid. 2.2 et les arrêts cités). Pour admettre l'abus de droit, il convient de se fonder sur des éléments concrets indiquant que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que le mariage n'est maintenu que pour des motifs de police des étrangers. L'intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe, mais seulement grâce à des indices (ATF 127 II 49 consid. 5a p. 57). Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 II 113 consid. 4.2 et les arrêts cités).

b) En l'espèce, le recourant conteste que l'union conjugale soit définitivement rompue et il affirme qu'elle ne l'était en tout cas pas le 20 janvier 2006, raison pour laquelle il estime avoir droit à une autorisation d'établissement conformément à l'art. 7 al. 1 2ème phrase LSEE, le mariage ayant été vécu pendant au moins cinq ans. Il sied donc d'examiner si l'union existe encore et dans l'hypothèse contraire à partir de quel moment elle a été définitivement rompue.

c) Il n'est pas contesté que les époux ont fait ménage commun du 20 janvier 2001, date de l'arrivée du recourant en Suisse, au 16 juillet 2004, date de leur séparation, soit pendant trois ans et demi. Depuis lors, ils n'ont pas repris la vie commune et aucune pièce au dossier - mis à part les allégués du recourant - ne démontre une volonté de la reprendre. Provisoirement fixée jusqu'au 31 octobre 2004 par convention de mesures protectrices de l'union conjugale signée le 16 juillet, la séparation a été portée à une durée indéterminée par la nouvelle convention des 28 et 30 juin 2005. Il est à cet égard significatif que les époux n'ont pas apposé leur signature sur ce document à la même date. Par la suite, invité dans le cadre de l'instruction du recours à produire une déclaration écrite de son épouse, le recourant n'a pas été en mesure de le faire, alors que, comme l'a rappelé le Tribunal administratif, une telle pièce est pour le moins aisée à obtenir d'une épouse désireuse de préserver son union (v. arrêt PE.2006.0057 du 16 mai 2006). Il convient dès lors d'admettre que le lien conjugal est définitivement rompu, de sorte que le recourant ne peut réclamer une autorisation de séjour fondée sur l'art. 7 al. 1 1ère phrase LSEE.

d) Il reste à déterminer si le lien conjugal a subsisté jusqu'à l'échéance des cinq ans de mariage vécu en Suisse, soit jusqu'au 20 janvier 2006. Le recourant se borne à alléguer que tel est le cas, sans apporter d'élément concret en ce sens. Or, à cette date, les époux avaient déjà cessé toute vie commune depuis un an et demi et l'existence de contacts éventuels ou de tentatives de rapprochement n'a pas été rendue vraisemblable. Il ressort au contraire des déclarations faites par l'épouse à la police que les relations s'étaient déjà passablement dégradées à partir de l'année 2002, soit après seulement une année de mariage. Elle a même indiqué qu'elle soupçonnait son mari de l'avoir épousée pour obtenir un permis de séjour, accessoirement de l'avoir utilisée pour contracter un emprunt de 40'000 francs. Ce montant aurait été affecté à la construction d'une maison au Kosovo, pays d'origine de l'époux qui y retournait régulièrement en vacances, sans toutefois inviter son épouse à l'accompagner. Cette dernière a en outre fait état de maltraitances, de violences physiques et de menaces de mort, avouant ses craintes face à son mari. Elle aurait tenté de lui faire entendre raison par la signature d'un accord qu'il n'avait pas respecté. Ce ne serait qu'en faisant appel au juge qu'elle aurait finalement pu obtenir le départ de son mari du domicile conjugal ("J'ai alors fait faire une mesure d'extrême urgence et il a dû partir de mon logement", v. procès-verbal d'audition du 9 décembre 2004).

Il convient dès lors de retenir que la vie conjugale était définitivement rompue en tout cas depuis la signature de la deuxième convention de juin 2005, prolongeant la séparation pour une durée indéterminée. On relèvera du reste que cette pièce porte notamment la clause selon laquelle "[l'époux] s'engage à respecter son épouse tant s'agissant de la fréquence de leurs rencontres que de leurs téléphones et d'une façon générale à la traiter d'une manière respectueuse", ce qui n'est pas sans tendre à accréditer les accusations de maltraitance formulées par l'épouse*.*

Par conséquent, le recourant n'a pas de droit à une autorisation d'établissement.

Il est néanmoins possible, dans certains cas, notamment pour éviter des situations d’extrême urgence, de renouveler ou de maintenir l’autorisation de séjour malgré la rupture de l’union conjugale. L’examen d’un éventuel cas de rigueur doit être fait à la lumière des Directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail, de l'Office fédéral des migrations (ODM, anciennement IMES) qui prévoient, au chiffre 654, que les circonstances suivantes sont déterminantes : la durée du séjour, les liens personnels avec la Suisse (notamment les conséquences d’un refus pour les enfants), la situation professionnelle, la situation économique et du marché de l’emploi ; le comportement et le degré d’intégration. Selon ces directives, sont également à prendre en considération les circonstances qui ont conduit à la dissolution du lien matrimonial ou à la cessation de la vie commune. S’il est établi qu’on ne peut plus exiger du conjoint, admis dans le cadre du regroupement familial, de maintenir la relation conjugale, notamment parce qu’il a été maltraité, il importe d’en tenir compte dans la prise de décision et d’éviter des situations de rigueur.

En l'occurrence, la vie commune n'a pas été particulièrement longue (trois ans et demi) et les époux n'ont pas eu d'enfant ensemble. La durée de près de six ans du séjour du recourant, lequel est arrivé en Suisse à l'âge de 34 ans en vue de son mariage, n'est pas telle qu'un retour au pays soit exclu. Il a en effet gardé d'étroits liens avec son pays d'origine où il retourne passer ses vacances chaque année et où vivent les trois jeunes enfants (l'aîné n'est âgé que de douze ans et le cadet de sept ans) nés de son premier mariage avec une compatriote. En outre, l'intéressé n'a pas fait état d'attaches importantes avec des personnes dans le pays d'accueil. Certes, il fait preuve d'une grande stabilité professionnelle, exerçant son travail auprès du même employeur depuis plusieurs années, mais son activité en tant qu'ouvrier dans le génie civil ne nécessite pas des qualifications particulières et ne doit pas nécessairement être exercée en Suisse. Cet élément ne saurait donc à lui seul être constitutif d'un cas de rigueur, cela d'autant moins que le comportement de l'intéressé à l'égard de son épouse ne semble pas échapper à toute critique.

Mal fondé, le recours doit être rejeté aux frais de son auteur qui succombe et qui, vu l’issue de son pourvoi, n’a pas droit à l’allocation de dépens. Le SPOP est invité à fixer un nouveau délai de départ.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du SPOP du 29 mai 2006 est confirmée.

III. Le SPOP impartira au recourant un nouveau délai de départ.

IV. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.

V. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 20 décembre 2006

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'un exemplaire à l'ODM.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110),