le – Arrêt du 19 septembre 2006

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 19 septembre 2006

Composition

M. Pascal Langone, président ; MM. Laurent Merz et Guy Dutoit, assesseurs ; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

Recourant

A.________, à ******** (Kosovo) représenté par Me Annie SCHNITZLER, avocate à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du SPOP du 28 mars 2006 refusant de lui délivrer une autorisation d'entrée, respectivement une autorisation de séjour CE/AELE par regroupement familial (condamnations pénales).

Vu les faits suivants

A. A., ressortissant de l’ex- Serbie-et-Monténégro né le ********, a séjourné en Suisse entre 1985 et 1989 au bénéfice d’autorisations saisonnières. Entre 1990 et 1992, plusieurs demandes d’autorisations annuelles déposées par différents employeurs tendant à l’engagement de A. ont fait l’objet de refus du Service de l’emploi.

B. Après être retourné dans son pays d’origine, A.________ est revenu illégalement en Suisse en janvier 1990 et y a travaillé sans droit jusqu’à son arrestation le 28 février 2002, notamment pour infraction à la loi sur les stupéfiants. Pendant sa détention préventive, il a déposé le 21 octobre 1992 une demande d’asile qui a été rejetée, selon une décision de l’Office fédéral des réfugiés (ODR) du 5 janvier 1993, confirmée sur recours le 28 avril 1994 par la Commission suisse de recours en matière d’asile (CRA).

C. Par jugement rendu le 8 avril 1994, le Tribunal criminel du district de Lausanne a condamné A.________ pour infraction grave à la LStup et infraction à la LSEE, à une peine de 3 ans de réclusion , sous déduction de 771 jours de détention préventive, et ordonné son expulsion du territoire suisse pour une durée de 10 ans, avec sursis pendant 5 ans.

Il résulte de ce jugement que A.________ a servi d’intermédiaire dans une transaction d’héroïne portant sur une quantité d’un kilo. Dans le cadre de la fixation de la peine, le tribunal a retenu ce qui suit :

« (…)

A titre préalable, le Tribunal relève que la présente affaire possède une gravité certaine à de multiples points de vue. Non seulement, comme on l’a vu, la quantité de drogue objet de la transaction était très importante et compte tenu du taux de pureté, cette quantité aurait représenté au minimum trois kilos d’héroïne sur le marché de détail, si ce n’est même plus. Les spécialistes de la Brigade des stupéfiants ont eux-mêmes été surpris de l’extraordinaire rapidité avec laquelle les quatre accusés, qui ne se connaissaient pratiquement pas au préalable, sous réserve de contacts familiaux éloignés entre les accusés A.________ et B.________, ont réussi à faire venir de Suisse allemande jusqu’à l’acheteur lausannois une quantité aussi importante de stupéfiants.

(…)

La culpabilité de l’accusé A.________ apparaît la plus faible, même si elle demeure très importante ; l’appât du gain a conduit cet accusé à participer à un important trafic de stupéfiants. Le Tribunal considère que, même en l’absence d’antécédents judiciaires, la peine requise par le Ministère public apparaît tout à fait appropriée et tient justement compte, dans le sens de la réduction, de la participation d’un indicateur sous couverture policière.

(…) »

Le 3 mai 1994, l’ODR a ordonné à A.________ de quitter la Suisse dès sa sortie de prison. L’intéressé a été libéré conditionnellement le 18 mai 1994. Au moment de sa libération, une interdiction d’entrée en Suisse (IES) d’une durée indéterminée, datée du 11 mai 1994, lui a été notifiée. A.________ a contesté cette mesure devant le Département fédéral de justice et police (DFJP) et également saisi la CRA le 2 juin 1994 d’une demande de révision de sa décision du 28 avril 1994, requête qu’elle a rejetée le 20 juillet 2004. Détenteur d’un passeport échu, le renvoi de A.________ n’a pas pu être exécuté. Le 22 novembre 1996, le DFJP a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours formé par A.________ contre la décision d’IES.

D. Le 6 janvier 1996, A., qui se sentait menacé depuis le meurtre de son frère C. décédé le 31 octobre 1995, a été interpellé par la police en possession d’un revolver et de cartouches. Cette arme, ainsi que les balles ont été saisies à cette occasion.

Au début de l’année 1997, A.________ s’est procuré une autre arme et a été interpellé dans la nuit du 22 au 23 juin 1997 à la suite d’une fusillade et placé en détention préventive.

Par jugement rendu le 22 juillet 1998, le Tribunal criminel du district de Lausanne a condamné A., qui a toujours contesté être l’auteur de ces coups de feu, pour crime manqué de meurtre, mise en danger de la vie d’autrui et infraction à l’ordonnance sur l’acquisition et le port d’armes à feu par des ressortissants yougoslaves à la peine de 6 ans de réclusion , sous déduction de 395 jours de détention préventive. Le tribunal a libéré A. du chef d’accusation d’assassinat manqué, révoqué le sursis à l’expulsion de 5 ans octroyé le 8 avril 1994 et ordonné l’expulsion à vie de A.________.

Ce jugement retient en résumé qu’à la suite de plusieurs épisodes de violence et de bagarres opposant des membres de deux familles originaires du Kosovo, les D.________ et les A., les frères D. ont agressé C., frère cadet de A., qui est décédé des suites de ses blessures le 31 octobre 1995, un jour après l’agression. Les deux auteurs, qui sont les neveux de E., plaignant et victime dans cette affaire, ont été jugés et condamnés en novembre 1997 par le Tribunal criminel de Morges. L’origine de cet état de conflit entre les deux famillles n’a pas pu être déterminé. Le 22 juin 1997, vers 23 h.15, A., qui circulait au volant de sa voiture à la rue du Léman, à Renens, a tiré six coups de feu, à faible distance, en direction de E., F. et G.. L’accusé A. a tiré en direction de la poitrine de E.________ dans le but de le tuer. Les erreurs de tirs commises ont empêché le résultat désiré de se produire. E.________ a subi une plaie par balle de la face interne de la sole plantaire droite, alors que A.________ prenait la fuite.

S’agissant de la peine, le tribunal a retenu ce qui suit :

« Pour fixer la peine qui doit sanctionner les actes graves commis par l’accusé, le Tribunal prend en considération les antécédents de celui-ci et le cumul d’infractions. Il retiendra en outre qu’il a agi dans un but égoïste, dans un esprit de vengeance, exerçant sa justice privée à l’égard de quelqu’un à qui rien d’objectif ne peut être reproché dans les bagarres et les rixes antérieures des deux familles. Il n’a pas hésité à tirer alors que deux autres personnes se trouvaient avec E.________. Au surplus, la responsabilité de l’accusé est entière et sa culpabilité est lourde. On peut relever en outre qu’une partie des infractions, soit l’acquisition et la détention d’armes, a été commise pendant le délai d’épreuve de la libération conditionnelle de l’accusé.

A la décharge de l’accusé, le Tribunal fera application de l’art. 65 CP, même si seules la chance et son inexpérience des armes ont permis que l’infraction la plus grave ne soit pas consommée.

Cela étant, une peine de plusieurs années de réclusion qui peut toutefois rester inférieure aux réquisitions du Ministère public paraît adéquate. Il y a lieu de préciser que les infractions commises pendant le délai d’épreuve à la libération conditionnelle justifient une peine de l’ordre de trois mois d’emprisonnement.

La détention préventive peut être déduite de la peine infligée.

L’accusé supportera l’entier des frais de la cause.

L’accusé a commis tous les faits qui lui sont reprochés dans les sursis de 5 ans à l’expulsion prononcée par le Tribunal de céans en 1994. Il a gravement trompé la confiance mise en lui et il se justifie de révoquer ce sursis.

L’accusé a été condamné dans notre pays à trois ans de réclusion pour infraction grave à la LStup notamment. Il est condamné aujourd’hui à nouveau à une lourde peine de réclusion. Il a démontré à l’évidence qu’il n’était pas intégré, ni adapté à la Suisse dont il bafoue les règles. Il n’a pas su saisir la chance que constituait son premier sursis à l’expulsion. Dès lors, au vu de toutes les circonstances et dans un but de répression et de sécurité publique, le Tribunal ordonnera l’expulsion à vie du condamné. On peut relever à cet égard que même si ce dernier a deux frères résidant dans la région lausannoise, ses parents et certains autres membres de sa famille demeurent dans leur pays d’origine. »

Le recours formé par A.________ à l’encontre de ce jugement a été rejeté par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal le 10 novembre 1998.

Le 3 août 1999, la Commission de libération a révoqué la libération conditionnelle accordée à A.________ et ordonné sa réintégration pour une durée de 9 mois et 8 jours d’emprisonnement. Cette décision a été confirmée sur recours par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal le 3 septembre 1999.

Le 27 novembre 2001, la Commission de libération a refusé d’accorder la libération conditionnelle à A.. Le 11 mars 2003, la commission précitée a accordé au prénommé la libération conditionnelle, dit que son expulsion n’était pas différée à titre d’essai et que sa libération deviendrait effective au moment où il pourra être expulsé. Le recours formé par A. à l’encontre de la décision de la Commission de libération du 11 mars 2003 a été admis par la Cour de cassation pénale le 28 avril 2003, laquelle a réformé la décision attaquée en ce sens que son expulsion a été différée à titre d’essai et la libération de l’intéressé ordonnée immédiatement.

A.________ a quitté la Suisse sous contrôle le 22 décembre 2004 à destination de ******** suite à l’interdiction d’entrée en Suisse de 1994.

E. Le 15 novembre 2005, A.________ a déposé une demande de visa pour la Suisse en vue de vivre auprès de son épouse H.________, ressortissante française née le 9 juillet 1980, titulaire d’un permis de séjour CE/AELE valable jusqu’au 31 mars 2010, qu’il a épousée à ******** (Kosovo) le 26 janvier 2005.

F. Par décision du 28 mars 2006, notifiée le 20 avril 2006, le SPOP a refusé la délivrance d’une autorisation d’entrée, respectivement de séjour CE/AELE par regroupement familial en faveur de A.________ en raison de deux condamnations pénales dont il a fait l’objet et de l’IES de durée indéterminée prononcée à son encontre.

G. Par acte du 10 mai 2006, A.________ a saisi le Tribunal administratif d’un recours dirigé contre le refus du SPOP, concluant, avec dépens, principalement à l’octroi d’une autorisation de séjour CE/AELE par regroupement familial.

L’autorité intimée a conclu au rejet du recours dans ses déterminations du 20 juin 2006.

Le recourant a déposé le 20 juillet 2006 des observations complémentaires et sollicité la tenue d’une audience en vue de sa comparution personnelle.

Le SPOP a indiqué le 25 juillet 2006 qu’il n’avait rien à ajouter à ses déterminations qu’il maintenait.

S’estimant suffisamment renseigné par le dossier, le tribunal a décidé de ne pas donner suite à la réquisition du recourant tendant à la fixation de débats. Dès lors, il a statué à huis clos et décidé de rendre le présent arrêt.

Considérant en droit

En vertu de l’art. 3 1ère phrase annexe I de l’accord sur la libre circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.681), les membres de la famille d’une personne ressortissant d’une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s’installer avec elle.

Selon la jurisprudence, l’art. 3 annexe I ALCP n’est pas applicable lorsqu’au moment de la demande de regroupement familial, le membre de la famille concerné du ressortissant communautaire n’a pas la nationalité d’un Etat membre de la Communauté européenne et ne réside pas déjà légalement dans un Etat membre ni en Suisse (ATF 130 II 1).

En l’espèce, le recourant, originaire de l’ex- Serbie-et-Monténégro, a épousé dans son pays d’origine une ressortissante communautaire résidant en Suisse. Dès lors qu’au moment de son mariage, il n’avait pas - et n’a toujours pas la nationalité d’un Etat membre de la Communauté européenne - et n’était pas autorisé à séjourner dans un Etat membre ni en Suisse, il ne peut se prévaloir d’un droit fondé sur la disposition précitée qui n’est pas applicable. Par conséquent, l’art. 5 de l’annexe I ALCP, qui limite les droits octroyés par l’ALCP, qui n’existent pas en l’occurrence, n’entre pas en considération.

Toutefois, l’épouse du recourant pourrait, bien qu’elle n’ait pas formellement appuyé la requête de regroupement familial, bénéficier de l’art. 2 ALCP aux termes duquel « les ressortissants d’une partie contractante qui séjournent légalement sur le territoire d’une autre partie contractante ne sont pas, dans l’application et conformément aux dispositions des annexes I, II et III de cet accord, discriminés en raison de leur nationalité». En vertu du principe de non-discrimination garanti par l’art. 2 ALCP, le recourant peut donc demander que sa demande d’autorisation de séjour soit examinée mutatis mutandis sous l’angle de l’art. 7 de la loi sur le séjour et l’établissement des étrangers [(LSEE ; RS 142.20) ; ATF 130 II 113].

Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le droit du conjoint étranger d'un ressortissant suisse à l'octroi et à la prolongation d'une autorisation de séjour s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion.

D'après l'art. 10 al. 1 LSEE, l'étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton notamment s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (lettre a) ou si sa conduite, dans son ensemble, et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (lettre b).

De même, le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

Le refus d'octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger d'un ressortissant suisse, respectivement le refus de la prolonger, sur la base de l'art. 10 al. 1 lettres a ou b LSEE suppose une pesée des intérêts en présence tant en vertu de l'art. 7 al. 1 LSEE que de l'art. 8 par. 2 CEDH (cf. ATF 120 Ib 6 consid. 4a p. 12/13) et l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 11 al. 3 LSEE ; ATF 116 Ib 113 consid. 3c p. 117).

Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion, respectivement du refus d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour, (cf. art. 16 al. 3 du règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers - RSEE; RS 142.201).

Quand le refus d'octroyer, respectivement de prolonger, une autorisation de séjour se fonde sur la commission d'infractions, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère à prendre en considération pour évaluer la gravité de la faute et procéder à la pesée des intérêts en présence. Selon la jurisprudence, une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue une limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser l'autorisation de séjour quand il s'agit d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée (ATF 130 II 176 consid. 4.1 p. 185 ; 120 Ib 6 consid. 4b p. 14 se référant à l'arrêt Reneja, ATF 110 Ib 201). Ce principe vaut même lorsqu'on ne peut pas - ou difficilement - exiger de l'épouse suisse de l'étranger qu'elle quitte la Suisse, ce qui empêche de fait les conjoints de vivre ensemble de manière ininterrompue.

En l'espèce, il existe un motif d'expulsion, puisque le recourant a été condamné à deux reprises par une autorité judiciaire pour "crime ou délit" (art. 10 al. 1 lettre a LSEE). Le droit à la délivrance d’une autorisation de séjour sur la base de l’art. 7 al. 1 LSEE est donc éteint. Dès lors, il convient d'examiner si la décision attaquée est justifiée sur la base des intérêts en présence et si elle respecte le principe de la proportionnalité.

A l’appui de ses conclusions, le recourant fait valoir que depuis le mois de juin 2002, soit à l’époque à laquelle il a débuté une activité lucrative au service de l’entreprise ******** SA pendant qu’il était soumis au régime de la semi-liberté, et jusqu’à la fin de l’année 2004, il a eu un comportement exempt de tout reproche. Il se prévaut du fait que pendant cette période, il a obtenu son permis poids lourds et également le droit de conduire des personnes à titre professionnel (permis de car). Il démontre que cet employeur, qui s’est montré très satisfait de ses services, est prêt à le réengager, ce qui lui assurera une autonomie financière. Le recourant soutient qu’il ne présente plus de danger pour l’ordre public ainsi que l’a admis la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal qui a accepté de différer à titre d’essai l’expulsion judiciaire prononcée à son encontre. Enfin, le recourant invoque sa situation personnelle et familiale, en se prévalant de son mariage avec une ressortissante française vivant dans le canton de Vaud et de la durée pendant laquelle il y a lui-même séjourné. Il insiste sur le fait que ses deux frères et leur famille, avec lesquels il entretient des liens étroits, résident dans ce canton. Il considère que la gravité de sa faute est contrebalancée par la durée de son propre séjour (pratiquement 20 ans), par son comportement depuis le régime de la semi-liberté, par sa situation familiale actuelle et le préjudice que subirait sa famille en cas de refus d’une autorisation de séjour.

a) Il existe un intérêt public très important à ne pas délivrer une autorisation de séjour au recourant, qui demande à revenir en Suisse pour vivre auprès de son épouse dès lors qu’il a enfreint à deux reprises très gravement l’ordre public pendant son précédent séjour. En effet, il a été condamné en 1994 à une peine de 3 ans de réclusion pour trafic de drogue. Sans être consommateur et par seul appât du gain, le recourant n’a pas hésité à jouer l’intermédiaire d’un trafic de stupéfiants de grande ampleur, soit dans un domaine où la jurisprudence se montre particulièrement rigoureuse. Ensuite, le recourant a été condamné en 1998 à une peine de six ans de réclusion pour meurtre manqué notamment. Par vengeance et sans qu’il ne se soit jamais expliqué sur les mobiles de son geste, le recourant a voulu mettre fin à la vie d’une personne qui n’était pas responsable du meurtre de son frère C.________, attentant ainsi au bien juridique le plus précieux. La quotité totale des lourdes peines prononcées, soit neuf années, dépasse ainsi très largement la limite indicative de 2 ans fixée par la jurisprudence précitée. Le fait que le recourant n’ait pas reconnu les faits qu’il a commis et qu’il ne se soit jamais expliqué sur le mobile de ses actes dans le cadre de la procédure pénale permettent de craindre qu’il récidive. Le risque de récidive paraît même élevé dans ces circonstances si l’on considère que le comportement du recourant s’est fondé sur des mœurs totalement étrangères à celles que connaît la Suisse. L’intéressé représente toujours une menace grave et actuelle pour l’ordre public et la sécurité publics.

b) A cet intérêt de la collectivité publique à maintenir éloigner un délinquant présentant un danger pour la sécurité et l’ordre publics s’oppose celui du recourant qui souhaite revenir en Suisse auprès de son épouse, ressortissante communautaire vivant dans le canton de Vaud, avec laquelle il s’est marié au Kosovo au mois de janvier 2005, soit sitôt après son retour dans son pays d’origine. Les éléments au dossier démontrent également que le recourant a pu au fil de l’exécution de sa peine se réinsérer dans le monde du travail et qu’il retrouvera l’activité exercée jusqu’à la date de l’exécution de son renvoi. Le recourant a par ailleurs des liens familiaux étroits avec ses frères - et leur famille respective - résidant dans le canton de Vaud.

c) Dans le cadre de la pesée des intérêts, le fait que l’expulsion judiciaire a été différée à titre d’essai n’est pas déterminante dès lors que les autorités administratives se fondent sur des considérations différentes du juge pénal et que l’appréciation de celles-ci peut s’avérer plus rigoureuse (ATF 130 II 176).

Le séjour effectué par le recourant en Suisse entre 1985 et 2004 ne paraît pas non plus absolument déterminant. En effet, entre 1985 et 1989, il n’y a pas résidé de manière continue en raison de son statut de saisonnier. Ensuite, il est revenu dans notre pays illégalement en 1990 où il a résidé sans droit entre 1990 et 1992. Détenu préventivement en 1992, il a ensuite subi sa première condamnation jusqu’au mois de mai 1994. Demandeur d’asile dont le renvoi a été ordonné, il a profité à sa libération conditionnelle du fait que son renvoi n’a pas pu être exécuté. Puis, il a été à nouveau détenu préventivement depuis 1997 et a exécuté sa peine jusqu’au mois de mars 2003. La longue durée de son séjour en Suisse - pour partie illégale - doit être ainsi relativisée.

Du point de vue de leur situation de famille, il apparaît que l’épouse du recourant est arrivée en Suisse le 1er octobre 2004. Son mariage avec le recourant a été célébré au Kosovo. Comme le fait valoir le SPOP, si cette union est fondée sur de véritables sentiments, le recourant n’a pas pu lui cacher ses antécédents pénaux. L’épouse du recourant a donc pris le risque de devoir vivre sa vie de couple à l’étranger (au Kosovo).

Par ailleurs, les frères du recourant et leur famille, qui vivent en Suisse, ne sont pas privés d’entretenir avec l’intéressé tout contact. Ils peuvent conserver les liens que permet la distance géographique. Ses frères, qui disposent d’un statut en Suisse, peuvent se rendre librement au Kosovo pour visiter le recourant.

Il apparaît également que le recourant peut exercer sa profession de chauffeur dans son pays d’origine où il a suivi sa scolarité, passé la moitié de sa vie et dont il parle la langue.

Au surplus, la période - depuis sa libération - pendant laquelle le recourant n’a pas commis de délits est plutôt brève au regard de la gravité des actes dont il s’est rendu coupable.

En définitive, l’intérêt public à maintenir éloigné un délinquant ayant enfreint gravement l’ordre public l’emporte sur les intérêts du recourant et de son épouse à pouvoir vivre en Suisse. La décision attaquée, qui constitue une mesure nécessaire à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales au sens de l’art. 8 § 2 CEDH, ne viole pas l’art. 8 CEDH, ni le droit fédéral. Elle ne procède pas d’un abus du pouvoir d’appréciation du SPOP.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais du recourant qui succombe et qui, vu l’issue de son pourvoi, n’a pas droit à l’allocation de dépens.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête :

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue par le SPOP le 28 mars 2006 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant, cette somme étant compensée avec son dépôt de garantie.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 19 septembre 2006

Le président : La greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).