CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 20 28 décnovembre 2007
Composition
M. Eric Brandt, président; M. Jean-Claude Favre et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs ; Mme Marie Wicht, greffière.
recourantes
Gansiry SYX., et ses filles B.Y. Mona et Erika BOCOC.Y.________, à 1.********Lutry,
Z.________KEWE LITWIN Sàrl, à Lutry1.********,
autorités intimées
Service de la population (SPOP), à Lausanne,
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative
Recours X.Gansiry SY et consorts c/ décision du Service de la population (SPOP) du 7 décembre 20056 refusant de leur délivrer des autorisations de séjour (dossier joint PE.2007.0295) Recours Z.KEWE LITWIN Sàrl et Gansiry SYX. c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 9 mai 2007, refusant d'accorder un permis de séjour avec activité lucrative à Mme X. Gansiry SY (joint à PE.2006.0261)
Vu les faits suivants
A. X.Gansiry Sy, ressortissante sénégalaise, née le 3 janvier 1956, est entrée en Suisse le 11 novembre 2004 avec ses deux filles nées en 2.1993 et 19953.. L'intéressée est associée dans une société étrangère sise à 4.********Bamako (Mali), Kewe Litwin SàrlZ. (ci-après : la société ou l’entreprise), dont le but consiste en particulier à importer, exporter, fabriquer, transformer, reconditionner et commercialiser des produits cosmétiques, de droguerie, ainsi que de parapharmacie. Dans le cadre de l'activité de cette entreprise, X.________Gansiry Sy a été amenée à collaborer avec des partenaires suisses et de ce fait, à séjourner en Suisse. La société dispose d'une succursale à 1.********Lutry, qui a déposé le 16 août 2005 une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour une durée de douze mois en faveur de X.________Gansiry Sy. L'activité prévue dans l'entreprise était celle de directrice. Par décision du 24 août 2005, le Service de l'emploi a refusé cette demande pour le motif que l'intéressée n'était pas ressortissante d'un pays membre de l'UE ou de l'AELE et que ne bénéficiant pas de qualifications professionnelles particulières, une exception ne pourrait être envisagée. En outre, l'activité concernée devant être qualifiée d'indépendante, seuls les étrangers titulaires du permis d'établissement C ou les conjoints de ressortissants suisses seraient généralement autorisés à exercer une telle activité, selon une pratique constante. Cette décision n'a pas fait l'objet d'un recours.
B. Par décision du 7 décembre 2005, le Service de la population (ci-après : le SPOP) a refusé d'accorder une autorisation de séjour en faveur de X.e Gansiry Sy et de ses deux enfants, pour le motif que le Service de l'emploi avait refusé d'accorder une autorisation de travail à l'intéressée. En effet, le SPOP était lié par cette décision préalable négative, conformément à l'art. 42 al. 4 de l'ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE). Cette décision a été notifiée à l'intéressée le 20 avril 2006. Par acte déposé le 8 mai 2006 (cause enregistrée sous la référence PE.2006.0261), Gansiry SyX. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif; son séjour en Suisse serait justifié par le souci d'achever un dernier projet dans le cadre de la société. S'agissant de ses deux filles, elles auraient subi un traumatisme causé par leur père; c'est pourquoi leur mère les avait emmenées en Suisse avec elle afin qu'elles puissent être suivies médicalement, et bénéficier de stabilité ainsi que de sécurité, le temps pour l'intéressée de terminer ses projets. Par courrier déposé au tribunal le 22 juin 2006, Gansiry SyX.________ a indiqué qu'une nouvelle demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative pour une durée de 120 jours (permis L) avait été déposée en sa faveur auprès du Service de l'emploi. Invité à déposer sa réponse au recours, le SPOP a informé le tribunal le 25 août 2006 que le dossier de la cause avait été soumis à l'Office fédéral des migrations (ci-après : l'ODM). L'instruction de la cause a dès lors été suspendue le 29 août 2006 par le tribunal jusqu'à droit connu sur la décision de l'ODM.
C. Le 28 février 2007, le SPOP a informé le tribunal que Gansiry SyX.________ aurait cessé son activité lucrative et serait tombée à la charge de l'assistance publique, d'après des renseignements communiqués par le Contrôle des habitants de la Commune de 1.********Lutry. Le tribunal a dès lors invité l'intéressée le 1er mars 2007 à se déterminer sur sa situation actuelle et sur la poursuite de son activité professionnelle. Par courrier du 20 mars 2007, X.________Gansiry Sy a précisé avoir décidé de cesser provisoirement son activité jusqu'au 1er octobre 2007, afin de pouvoir s'occuper de ses deux filles. En effet, ces dernières se trouveraient dans une situation critique; elles auraient même été placées par le Service de protection de la jeunesse dans une famille d'accueil pendant l'une des absences de leur mère à l'étranger. La personne qui s'occupait d'elles habituellement aurait dû se rendre d’urgence aux Etats-Unis. Ses filles lui auraient fait comprendre qu'elles avaient besoin de sa présence et de son assistance et elle ne voulait donc pas prétériter la vie de ses enfants au bénéfice de son activité professionnelle. Elle allait toutefois recommencer son travail le 1er octobre 2007.
D. Le tribunal a tenu audience le 6 juin 2007 en présence des parties; le compte-rendu résumé de cette audience a la teneur suivante :
"(...)
La recourante effectue des séjours réguliers en Suisse depuis 1989, à raison de trois à six mois renouvelables, dans le cadre de l’activité de l’entreprise familiale à 5.********Dakar, dont elle est actionnaire. L’activité de cette entreprise consiste à importer des produits fabriqués en Europe et à les distribuer ainsi qu’à exporter des matières premières.
La recourante est mère de deux filles, nées en 2.1993 et 19953., avec lesquelles elle a vécu à 5.********Dakar jusqu’en 2003. Des problèmes sont intervenus à la suite de son divorce qui s’est révélé très houleux, en particulier concernant la garde des enfants. Elle a confié ses filles à sa mère en 2003, mais les a récupérées après un an, car leur père voulait les enlever. C’est alors qu’elle a décidé de prendre ses enfants avec elle en Suisse lors de l’un de ses séjours pour les protéger. Ses filles sont scolarisées à 1.********Lutry depuis décembre 2004. Une présence plus importante en Suisse était dorénavant nécessaire, car l’entreprise avait modifié sa stratégie ; au lieu d’importer des produits finis, il s’agissait depuis 2000 d’effectuer le conditionnement des produits en Afrique afin de diminuer les coûts. Le travail était bien amorcé, mais en raison de son divorce, la recourante avait été freinée dans son activité. Il fallait néanmoins qu’elle puisse disposer d’un délai pour terminer sa mission.
Elle avait en outre connu des problèmes avec ses enfants, car au départ, c’était une nièce qui les gardait, mais celle-ci avait dû partir à l’étranger en mars 2006. Le SPJ était d’ailleurs intervenu et lui avait retiré la garde de ses enfants, qui avaient été placés en 2006. A cause de tous ces éléments, ces derniers étaient traumatisés, de sorte qu’il avait été nécessaire pour la recourante de cesser son activité provisoirement afin de retrouver une certaine sérénité pour sa famille. C’était ainsi uniquement en raison de ses filles qu’elle avait dû cesser son activité. Son premier arrêt de travail avait duré sept mois (de mars à octobre 2006), période durant laquelle elle avait perçu un revenu de 1'500 fr. à titre de forfait de l’entreprise.
La recourante précise encore qu’elle ne souhaite pas résider en Suisse à long terme, mais qu’il est important qu’elle puisse y terminer sa mission, car les produits qu’elle veut promouvoir en Suisse sont de qualité.
L’audience est levée."
Les parties ont disposé de la possibilité de se déterminer sur le compte-rendu résumé de l'audience.
E. Par décision du 9 mai 2007, le Service de l'emploi a refusé la demande de permis L déposée par la société Kewe Litwin SàrlZ.________ en faveur de Gansiry SyX.________. En effet, l'ODM, auquel le dossier avait été soumis pour approbation dans le cadre de ses compétences, a émis un avis négatif et il a en particulier relevé que :
"(...)
Selon l'art. 7 al . 1 OLE et l'art. 4 ALCP, les autorisations pour l'exercice d'une première activité, ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène ou ressortissant de l'UE-15 ou de l'AELE capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et rémunération usuelles de la branche et du lieu.
Conformément à l'art. 8 al. 3 OLE, une dérogation au principe de la priorité de la main-d'oeuvre ne peut être admise en faveur de ressortissants d'autres pays que s'ils sont qualifiés et si des motifs particuliers justifient une exception.
(…)
Nous ne pouvons que constater que l'apport économique du projet que l'intéressée souhaiterait réaliser semble incertain et relativement modeste par rapport aux autres projets et réalités économiques que le canton se doit de soutenir avec le contingent à sa disposition. Il y a lieu d'ajouter que le rapport d'activité très succinct fourni à notre demande ne permet d'aucune manière de se faire une idée claire de la solidité de l'entreprise et de l'intérêt économique que celle-ci pourrait présenter.
(…)
Pour ces différentes raisons, il ne nous serait pas possible de donner une suite favorable à votre demande.
(...)"
La société Z.Kewe Litwin Sàrl et Gansiry SyX. ont recouru contre cette décision les 13 et 22 juin 2007 auprès du Tribunal administratif en concluant implicitement à son annulation ; la cause a été enregistrée sous la référence PE.2007.0295.. Le Service de l'emploi s'est déterminé sur le recours le 27 août 2007 en concluant à son rejet et en se référant au préavis négatif de l'ODM. Le 29 août 2007, le juge instructeur a joint les dossiers PE.2006.0261 et PE.2007.0295 pour le jugement.
Considérant en droit
a) La loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) prévoit que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement, ou encore si la loi prévoit qu’il n’y a pas besoin d’une telle autorisation (art. 1a LSEE). L’étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse dans les trois mois à la police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de ses conditions de résidence. Les étrangers entrés dans l’intention de prendre domicile ou d’exercer une activité lucrative doivent faire une déclaration dans les huit jours et dans tous les cas avant la prise d’emploi (art. 2 al. 1 LSEE). L’art. 16 LSEE précise que lorsqu’elle statue sur une demande d'autorisation de séjour, l’autorité doit tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). Elle statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger (art. 4 LSEE).
b) L’art. 25 al. 1 LSEE attribue au Conseil fédéral la compétence d’exercer la haute surveillance pour assurer l'application des prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers. Il a ainsi adopté l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (ci-après : OLE ou l’ordonnance). L'ordonnance a pour but d’assurer un rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante (let. a), de créer des conditions favorables à l’intégration des travailleurs et résidants étrangers (let. b) et d’améliorer la structure du marché du travail en assurant un équilibre optimal en matière d’emploi (let. c).
Selon l’art. 7 OLE, les autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu (al. 1). Les Suisses et les étrangers titulaires d’un permis d’établissement font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il s’agit de l’exercice d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs indigènes et aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler (al. 3). En vertu de l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l’AELE et de l’UE bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée et recours aux agences privées de placement), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à respecter le principe de priorité (cf. notamment arrêts TA PE.2002.0330 du 10 septembre 2002, PE.2000.0180 du 28 août 2002, PE.2001.0364 du 6 novembre 2001, PE.1999.0004 du 1er juillet 1999, PE.1997.0667 du 3 mars 1998, PE.1996.0431 du 10 juillet 1997, PE.1997.0667 du 3 mars 1998, PE.1999.0004 du 1er juillet 1999, PE.2000.0180 du 28 août 2002, PE.2001.0364 du 6 novembre 2001 et PE.2002.0330 du 10 septembre 2002). Les autorités cantonales peuvent cependant admettre des exceptions à la règle de priorité dans le recrutement pour du personnel qualifié et si des motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Des motifs particuliers peuvent être des motifs économiques ayant des conséquences durables pour le marché du travail suisse. On considère que ce dernier tire durablement profit de l'implantation d'une entreprise lorsque celle-ci contribue à la diversification de l'économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d'oeuvre locale, procède à des investissements substantiels ou génère de nouveaux mandats pour l'économie helvétique (annexe 4/8a, ch. 491.15, des directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail, état mai 2006).
c) En l'espèce, la question qui se pose est celle de déterminer s'il existe des motifs particuliers justifiant une exception au principe de la priorité de la main-d'oeuvre dans le recrutement, conformément à l'art. 8 al. 3 let. a OLE. Or, il n'est pas établi que les projets que l'intéressée souhaite effectuer dans le cadre de son activité au sein de la société Kewe Litwin SàrlZ.________ soient susceptibles de constituer un apport économique important à la Suisse. Il faut relever à ce propos qu'une importante latitude d'appréciation est laissée à l'autorité cantonale du marché du travail pour statuer sur les exceptions de l'art. 8 al. 3 OLE. Dans le doute, elle peut demander un avis formel de l'ODM qui doit dans tous les cas approuver les décisions de l'autorité cantonale, en application de l'art. 42 al. 5 OLE. C'est d'ailleurs ce qui s'est passé en l'espèce; en effet, le Service de l’emploi a transmis le dossier à l'ODM pour approbation et l'avis de l'autorité fédérale s'est révélé négatif. L'ODM a à cet égard relevé que les documents fournis ne permettaient pas de se faire une idée claire de la solidité de l'entreprise et de son intérêt économique. A ce sujet, le tribunal constate qu’il est difficile de déterminer avec précision les différentes étapes que la recourante souhaite suivre pour mener à terme son projet, et que cet élément se révèle pourtant d'importance; en effet, il est appréciable de disposer d'un calendrier du projet afin de déterminer la durée du séjour nécessaire effective à sa réalisation. Or, en l'espèce, il subsiste un certain flou à ce sujet. En outre, il faut relever que la recourante a subi un arrêt de travail qui a duré sept mois (de mars à octobre 2006) et que son second arrêt de travail, débuté en janvier 2007, durera aua au minimum duré jusqu'au 1er octobre 2007. Dans ces conditions, il apparaît difficile de croire à la nécessité d'une présence soutenue de la recourante en Suisse, alors que la majeure partie de son séjour depuis son arrivée dans ce pays a consisté en arrêts de travail. Enfin, cet élément est susceptible d'apporter des doutes quant à la crédibilité de l’importance de la présence en Suisse de la recourante dans le cadre de l'élaboration des projets allégués. L'ensemble de ces circonstances, et en particulier le préavis négatif de l'ODM, conduit le tribunal à confirmer la décision du Service de l’emploi. S'agissant de la décision du SPOP, elle doit également être maintenue. En effet, cette autorité est liée par le refus du Service de l’emploi conformément à l’art. 42 al. 4 OLE. Toutefois, si la recourante devait être amenée à invoquer des motifs d’ordre humanitaire, il incomberait alors au SPOP d’examiner le cas échéant si de tels motifs pourraient justifier l’octroi d’une autorisation de séjour. Aussi, dans la mesure où l'activité de la recourante ne nécessite pas une présence constante en Suisse, elle aurait la possibilité de déposer une demande pour une durée maximale de quatre mois, au sens de l'art. 13 let. d OLE.
Il résulte des considérants qui précèdent que les recours doivent être rejetés et les décisions attaquées confirmées. Au vu de ce résultat, les frais de justice seront mis à la charge des recourantes, auxquelles il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 LJPA). Conformément à la pratique nouvellement instaurée (cf. arrêt PE.2005.0159 du 6 juin 2006), il appartiendra à l’autorité intimée de fixer un nouveau délai de départ.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Les recours sont rejetés.
II. Les décisions du Service de la population du 7 décembre 20056 et du Service de l'emploi du 9 mai 2007 sont confirmées.
III. Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de Gansiry SyX.________ et de la société Kewe Litwin SàrlZ.________, solidairement entre elles.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
jc/Lausanne, le 28 décembre 2007
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.