Arrêt du 12 avril 2007

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 12 avril 2007

Composition

M. Xavier Michellod, président; MM. Pascal Martin et Philippe Ogay, assesseurs; Mme Véronique Aguet, greffière.

Recourant

X.___________________, à Lausanne, représenté par Claude PASCHOUD, Cabinet de conseils juridiques, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre, et du placement, à Lausanne,

autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet

Refus de délivrer

Recours X.___________________ c/ décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 17 octobre 2005 refusant sa demande de main-d'oeuvre

Vu les faits suivants

A. X.___________________, ressortissant marocain, titulaire d’une autorisation de séjour pour études, né le 28 mars 1972, est entré en Suisse le 1er octobre 1998 ; il a entrepris des études auprès de l’Ecole cantonale d’art de Lausanne dans le domaine du design industriel, qu’il a achevées en 2001 avec succès. La même année, l’intéressé a complété sa formation auprès de l’Université de Lausanne en étudiant l’histoire de l’art ; ces études universitaires se sont achevées en 2004.

B. Le 17 octobre 2004, X.___________________ a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative indépendante pour exercer sa profession de designer. L’Office cantonal de la main-d’œuvre et du placement (ci-après : OCMP) a refusé cette demande le 11 novembre 2004 pour le motif que seuls les étrangers titulaires d’une autorisation d’établissement ou les conjoints de ressortissants suisses étaient généralement autorisés à exercer une activité indépendante. L’intéressé n’a pas recouru contre cette décision, qui est par conséquent entrée en force.

C. Le Service de la population (ci-après : SPOP) a refusé de prolonger l’autorisation de séjour pour études d’X.___________________ le 24 décembre 2004 ; le but de son séjour en Suisse était atteint, puisqu’il avait terminé ses études et que l’OCMP avait refusé de lui permettre d’exercer une activité indépendante dans ce pays. L'intéressé a déposé un recours au Tribunal administratif contre cette décision le 11 février 2005. Il a requis que sa demande de permis de travail soit réexaminée et a expliqué que "deux investisseurs se sont engagés par écrit à fonder une Sàrl, au sein de laquelle j'aurai un emploi fixe à 100%, afin de développer une activité dans le domaine du design [...]". Par courrier du 17 mars 2005, le SPOP a constaté que le recours consistait à demander le réexamen de la décision de l'OCMP du 11 novembre 2004 et le recourant a été invité à produire divers documents qui seraient transmis à l'OCMP pour nouvel examen. Ce recours, devenu sans objet, a été retiré par le recourant et le tribunal a rayé la cause du rôle par décision du 6 novembre 2006.

D. La société 1.************* Sàrl, à Lausanne, a été inscrite le 12 avril 2005; elle a pour but le design d'intérieur de styles marocain et oriental; création de tout produit design de mêmes styles, notamment lancement de vêtements sportwear. Son capital de 20'000 francs est détenu, à raison de 10'000 francs par Y., de 9'000 francs par Z. et de 1'000 francs par X.. Le 29 septembre 2005, l'inscription au registre foncier a été modifiée en ce sens que Y. a été désigné associé gérant avec signature individuelle en lieu et place d'X._________________. Le 25 mai 2005, la société 1.************* Sàrl a conclu un contrat de travail avec X., ce dernier étant engagé en qualité de designer. Une demande de permis de séjour avec activité lucrative a été déposée le même jour en faveur de l'employé. Un "Business Plan" ainsi que divers documents concernant les qualifications d'X. ont été produits à l'appui de cette requête.

E. Par décision du 17 octobre 2005, l'OCMP a refusé la demande de main-d'oeuvre déposée au nom d'X.___________________. Il a relevé que les qualifications de l'intéressé ne permettaient pas de considérer qu'il s'agissait d'un cas d'exception au principe de la priorité du marché indigène du travail au sens de l'art. 8 OLE, que l'activité envisagée ne présentait pas d'intérêt économique important pour le canton au regard du projet de développement présenté dans la demande et que l'exiguïté du contingent de permis de séjour ne permettait pas d'entrer en matière sur le cas d'espèce.

F. Le 7 novembre 2005, X.___________________, représenté par Claude Paschoud, conseiller juridique, à Lausanne, a recouru contre cette dernière décision auprès du Tribunal administratif. Il conclut à l'admission du recours, à l'annulation des décisions du Service de l'emploi du 11 novembre 2004 et du 17 octobre 2005, à ce que le Service de l'emploi accorde à l'entreprise 1.************** Sàrl l'autorisation d'employer le recourant par l'octroi d'une unité du contingent des autorisations annuelles et à ce qu'un permis de séjour lui soit délivré. Le recourant estime qu'au vu de sa formation, il doit être considéré comme une personne qualifiée, que le projet d'activité envisagée, destiné à une clientèle de jeunes maghrébins, suppose de préférence un créateur issu de cette culture et que cette entreprise permet d'espérer un développement économique optimiste, justifiant qu'une autorisation lui soit accordée.

Le 10 janvier 2005, l'OCMP a proposé, au vu de la particularité du cas d'espèce, de demander une prise de position de l'Office fédéral des migrations (ci-après : ODM). L'instruction de la cause a dès lors été suspendue dans ce but.

Dans sa prise de position du 16 février 2006, l'ODM a constaté que la décision attaquée apparaissait conforme aux dispositions applicables. On peut relever notamment le passage suivant :

"Or, même s'il ne nous appartient pas de nous prononcer sur l'usage de la part de l'autorité cantonale de son pouvoir discrétionnaire dans l'appréciation des intérêts économiques cantonaux, nous ne pouvons que constater que l'apport économique du projet que le recourant souhaiterait réaliser par le biais de l'engagement de l'intéressé est incertain et relativement modeste par rapport aux autres projets et réalités économiques que le canton se doit de soutenir avec le contingent à sa disposition.

De plus, même si nous ne souhaitons pas mettre en doute les qualifications de l'intéressé, force est de constater que ces qualifications ont été acquises en grande partie auprès d'une HES suisse et qu'il ne serait raisonnablement admissible de croire qu'il soit impossible ou, du moins, très difficile de trouver en Suisse ou au sein des Etats membres de l'UE-15 et de l'AELE des personnes d'origine ou de culture maghrébine aptes à occuper le poste en question [....]."

L'OCMP a ainsi déclaré maintenir sa décision. Par courrier du 27 mars 2006, le recourant a constaté que le refus du Service de l'emploi devait être annulé et l'unité du contingent accordée. Le SPOP a déclaré ne pas avoir d'observations à formuler. Le 27 novembre 2006, le recourant a maintenu ses conclusions. Par courrier du 20 décembre 2006, le Service de l'emploi a déclaré maintenir sa décision. Le recourant s'est encore déterminé le 15 janvier 2007.

G. Le dossier a été repris par un nouveau magistrat instructeur le 4 octobre 2006 et le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

Faute pour la loi du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt TA PE.1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, consid. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, consid. 2).

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, consid. 2; 126 II 335, consid. 1a; 124 II 361, consid. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'occurrence. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, consid. 2a).

a) La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement prévu aux art. 12 ss de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE). Ce système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE).

b) Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'Appendice I à l'OLE al. 1 let. a. A titre d’exemple, pour le canton de Vaud, ce contingent s'élève, pour la période comprise entre le 1er novembre 2006 et le 31 octobre 2007, à 158 unités (cf. Appendice I susmentionnée, modifiée le 18 octobre 2006, RO 2006 4225). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE.2000.0298 et PE.2000.0314 du 25 septembre 2002; PE.2000.0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000.0396 du 30 octobre 2002).

c) L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE et de l'AELE bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf., parmi d'autres, TA PE.2005.0300 du 30 décembre 2005, et les arrêts cités).

En l'espèce, il n'est pas litigieux que le recourant, ressortissant marocain, n'est pas originaire d'un pays membre de l'UE/AELE. A l'appui de sa requête de main d'oeuvre étrangère, la société 1.************** Sàrl, représentée par X.___________________ lui-même, demande à pouvoir engager ce dernier comme designer pour une rétribution de 3'800 francs par mois avec une participation sur le chiffre d'affaires et bénéficier d'une exception au principe de la priorité de l'art. 8 al. 1 OLE; il explique toutefois avoir envoyé des offres d'emploi à diverses entreprises de placement et n'avoir reçu que deux candidatures dont une pourrait convenir à la société dans une phase ultérieure de son développement. La société 1.************** Sàrl ayant été créée en vue de bénéficier de l'expérience du recourant, il est ainsi sans conteste que c'est par pure convenance personnel que le choix de la société s'est porté sur le recourant et qu'aucune réelle investigation n'a été entreprise sur le marché suisse et européen. La rigueur dont il convient de faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs d'emploi indigènes ou ressortissants des Etats membres de l'UE/AELE ne permet donc pas d'accorder une autorisation de séjour au recourant au sens de l'art. 7 OLE.

Ainsi, en l'espèce, la seule possibilité d’envisager une éventuelle délivrance de l’autorisation requise serait celle visée à l’art. 8 al. 3 let. a OLE. Selon cette disposition, lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent cependant admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que - de surcroît - des motifs particuliers le justifient. Dans sa jurisprudence relative à l’application de cette disposition, le Tribunal administratif s’est toujours montré relativement strict (cf. notamment arrêts TA PE.2006.0202 du 31 août 2006 et PE 2000.0466 du 21 novembre 2000). Il faut ainsi entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE. Des motifs particuliers peuvent être des motifs économiques ayant des conséquences durables pour le marché du travail suisse. En l'occurrence, le recourant, bien que titulaire d'un diplôme de designer d'intérieur de l'Ecole des Beaux-Arts de Casablanca obtenu le 8 juin 1998 ainsi que d'un diplôme de designer HES (design industriel et de produits) délivrée par la Haute Ecole d'Arts appliqués du canton de Vaud le 5 octobre 2001, ne peut être mis au bénéfice de l'art. 8 al. 3 let. a OLE. En effet, la société 1.************** Sàrl a pour but le design d'intérieur de styles marocain et oriental, la création de tout produit design du même style et notamment le lancement de vêtements sportwear. Or, le recourant, bien que formé dans ce domaine et d'origine maghrébine, ne peut se prévaloir de connaissances à ce point spécifiques qu'il ne serait pas possible de recruter des personnes de formation similaire sur le marché suisse ou européen.

Il faut en outre relever que le recourant avait dans un premier temps requis une autorisation de séjour afin d'exercer une activité de designer indépendant. Cette autorisation lui ayant été refusée, l'intéressé a expliqué que deux investisseurs s'étaient engagés à créer une société à responsabilité limitée au sein de laquelle il aurait un emploi fixe afin de développer une activité dans le domaine du design. La société 1.************** Sàrl a ainsi été créée le 12 avril 2005. L'intéressé qui était dans un premier temps inscrit en qualité qu'associé gérant avec signature individuelle de la société et aujourd'hui simple associé avec un part de 1'000 francs.

Malgré les perspectives de développement exposée par le "Business Plan" produit à l'appui de la requête d'autorisation de séjour, il apparaît que l'entreprise nouvellement créée ne présente pas, comme le relève l'autorité intimée, d'intérêt économique important pour le canton au regard du projet présenté. Dans le cadre d'une demande de permis relative à la création d'une société, l'autorité du marché du travail statue en opportunité. L'OCMP invoque ainsi l'exiguïté du contingent cantonal des autorisations annuelles à l'appui de sa décision de refus. En l'absence de critères de référence permettant de déterminer de façon précise la manière dont l'intimée répartit les autorisations annuelles du contingent, l'intervention du tribunal est pratiquement limitée à l'interdiction de l'arbitraire, c'est-à-dire aux cas où le refus d'autorisation serait véritablement insoutenable et choquant dans son résultat, en fonction des circonstances (TA, PE.2000.466 du 21 novembre 2000).

Selon les directives de l'ODM, une demande peut être admise s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour le marché suisse du travail. On considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation d'une société lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d’oeuvre locale, procède à des investissements substantiels ou génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique (Annexe 4/8a des directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail, état mai 2006, ci-après : directives ODM). Une importante latitude d'appréciation est laissée à l'autorité cantonale du marché du travail pour statuer sur les exceptions de l'art. 8 al. 3 OLE. Dans le doute, elle peut demander un avis formel de l'ODM qui doit dans tous les cas approuver les décisions de l'autorité cantonal du marché de l'emploi pour les décisions préalables relatives aux autorisations de séjour à l'année (directives ODM, p. 72; art. 42 al. 5 OLE).

Dans sa prise de position du 16 février 2006, l'ODM a constaté que l'apport économique du projet envisagé avec l'engagement du recourant est incertain et relativement modeste par rapport aux autres projets et réalités économiques que le canton se doit de soutenir avec le contingent à sa disposition. En outre, le recourant qui invoque des perspectives réjouissantes de la société 1.************** Sàrl n'a pas été en mesure de les établir comme cela ressort de son courrier du 15 janvier 2007. Force est dès lors de constater, sans porter de jugement sur le succès de l'entreprise, que celle-ci ne satisfait pas à un intérêt général particulier ni à un intérêt économique ayant des conséquences déterminantes sur le marché suisse.

Compte tenu de ce qui précède, la décision entreprise du 17 octobre 2005, prise dans le cadre du large pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée, est conforme à la loi et ne résulte pas d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation. La décision doit dès lors être confirmée et le recours rejeté.

Au vu de ce résultat, il y a lieu de mettre les frais de justice à la charge du recourant, qui n’a pas droit à l’allocation de dépens.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement, du 17 octobre 2005 est maintenue.

III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 avril 2007

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.