Arrêt du 2 mars 2006

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 2 mars 2006

Composition :

Mme Danièle Revey, présidente; MM. Pierre Allenbach et Philippe Ogay, assesseurs. Greffière : Mme Christiane Schaffer.

Recourante :

X., c/o Y., à Yverdon-les-Bains, représentée par le Centre Social Protestant-Vaud, à Lausanne,

Autorité intimée :

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet :

Refus de délivrer une autorisation de séjour

Recours X._______________ contre la décision du Service de la population (SPOP VD 712'735) du 21 octobre 2005 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour.

Vu les faits suivants

A. X., née Z. le 16 avril 1970, de nationalité algérienne, domiciliée dans ce pays à Cherchell, est entrée une première fois en Suisse le 17 novembre 2001. Elle disposait à cet effet d'un visa pour rejoindre son fiancé A._______________, né le 3 août 1942, d'origine algérienne et naturalisé suisse, qu'elle a épousé le 7 décembre 2001. Le 17 décembre 2001, elle a obtenu une autorisation de séjour (permis B) valable jusqu'au 7 décembre 2002.

B. Par lettre du 18 avril 2002, A._______________ a informé le SPOP que son épouse avait quitté le domicile conjugal la veille, suite notamment à un différend : l'intéressée était enceinte, alors qu'il avait convenu avec elle qu'au vu de son âge (60 ans), ils n'auraient pas d'enfants. Le 3 décembre 2002, X._______________ a présenté une demande de prolongation de son autorisation de séjour. Cette requête a été annulée par la suite, car l'intéressée a quitté la Suisse pour retourner en Algérie le 28 février 2003. Entre-temps, le 17 décembre 2002, elle a donné naissance à un fils prénommé B., de nationalité suisse. A la demande de l'époux, le divorce du couple A. a été prononcé le 14 décembre 2003 par le Tribunal de Cherchell, lequel n’a pas statué sur le sort de l'enfant.

C. Le 4 octobre 2004, X._______________ est revenue en Suisse avec son fils. Par lettre du 11 octobre 2004, elle a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour, expliquant qu'elle n'était pas retournée en Algérie de son plein gré mais contrainte par son mari, lequel entendait par ce moyen se "débarrasser" d'elle. Par courrier adressé au SPOP le 17 novembre 2004, l'ex-époux a réfuté ces accusations et s'est plaint de ne pas avoir pu voir son fils - à part à deux reprises - en raison "d'intimidations" de la famille de l'intéressée. En décembre 2004, X._______________ a été mise au bénéfice de l'assistance sociale (cf. compte-rendu téléphonique du 1er décembre 2005).

Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 14 janvier 2005, le Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a confié la garde de l'enfant à sa mère, suspendu le droit de visite du père et interdit à ce dernier de les approcher ou d'entrer en contact avec eux. Le 3 février 2005, X._______________ a introduit par l'intermédiaire de son avocate une demande en complément de jugement de divorce, tendant à ce que l'autorité parentale et la garde de B._______________ lui soient confiées et que le père soit astreint au versement d'une pension mensuelle; elle sollicitait en outre qu'aucun droit de visite ne soit octroyé à ce dernier (all. 30). Par ordonnance de mesures provisionnelles du 6 avril 2005, le Tribunal d'arrondissement a confié la garde de l'enfant à sa mère et fixé la contribution d'entretien pour l'enfant à 395 francs 55, éventuelles allocations familiales en sus.

Entre-temps, A._______________ et l'intéressée se sont encore déterminés auprès du SPOP par lettres des 2 février et 7 mars 2005 respectivement. Le 6 avril 2005, A._______________ a communiqué qu'il avait versé de l'argent à titre de pension pour son fils sur un livret d'épargne-logement en Algérie. Ayant repris la défense de l'intéressée, le Centre social protestant - Vaud (CSP) a sollicité le SPOP le 19 mai 2005 d’autoriser X._______________ à rester en Suisse avec son fils en raison de la grande précarité de la situation des femmes divorcées et de leurs enfants en Algérie. Par lettre du 3 juin 2005, A._______________ a notamment indiqué au SPOP qu'il ne désirait pas de droit de visite sur son enfant. Le 23 août 2005, en réponse à la demande de renseignements du SPOP sur le sort réservé aux femmes divorcées, voire répudiées en Algérie, l'Ambassade de Suisse à Alger a produit la note d'un avocat de confiance qui conclut ainsi : "Bien sûr il reste à noter que la situation diffère selon le lieu d'habitation, si la situation d'une femme divorcée à Alger ou dans une autre grande ville ne diffère pas beaucoup de la situation d'une femme divorcée en Europe, le cas change à l'intérieur du pays et dans les petits villages où la situation est un peu plus difficile".

D. Par décision du 21 octobre 2005, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur d'X._______________ pour les motifs suivants :

(…)

● que l'intéressée est entrée une première fois en Suisse en date du 17 novembre 2001 et a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour à la suite de son mariage du 7 décembre 2001 avec un ressortissant suisse;

● qu'elle a quitté la Suisse le 28 février 2003 pour l'Algérie;

● qu'elle a annoncé son retour en Suisse le 4 octobre 2004 et sollicité le regroupement familial pour vivre auprès de son enfant, B._______________, né le 17 décembre 2002, de nationalité suisse;

● qu'elle s'est annoncée comme étant encore mariée alors que son divorce a été prononcé en date du 14 décembre 2003;

● que son ex-conjoint ne voit pas son enfant et de ce fait, n'entretient pas de relations étroites avec ce dernier;

● que de surcroît le père de l'enfant, dans ses courriers, explique qu'il ne souhaite aucunement exercer son droit de visite;

● que conformément à l'ATF 122 II 289 consid. 3, le départ d'un enfant suisse avec sa mère étrangère est parfaitement exigible si, comme ici, il est jeune et n'a pas de contacts avec son père, citoyen suisse;

● que l'exigibilité du départ doit être examinée par l'Office fédéral des migrations au moment de l'extension des effets de notre décision et non au niveau de la procédure cantonale.

De plus, vu l'avis de droit de l'avocat de confiance de l'Ambassade, il n'est pas démontré que l'intéressée ne puisse pas rentrer au pays."

E. Par acte du 14 novembre 2005, X._______________ a interjeté par l'intermédiaire du CSP un recours contre la décision rendue par le SPOP le 21 octobre 2005. Elle a conclu principalement à l'octroi d'une autorisation de séjour, subsidiairement à la délivrance d’une autorisation de courte durée jusqu'à droit connu sur la procédure en complément du jugement de divorce. Sur ce dernier point, elle faisait valoir une citation de comparution personnelle à une audience du 9 janvier 2006. Par ailleurs, elle indiquait qu'elle disposait d'un diplôme d'éducatrice spécialisée de la jeunesse; elle avait du reste travaillé en cette qualité dans sa région d'origine. Ne trouvant actuellement pas de place de travail en raison de son statut précaire, elle oeuvrait bénévolement dans une garderie. Des témoignages de soutien en sa faveur ont été produits les 16 et 21 novembre 2005.

Par décision du 29 novembre 2005, le juge instructeur du tribunal a accordé à la recourante l'assistance judiciaire, sous forme de la dispense de verser une avance de frais. A cette même date, il a rendu une décision incidente l’autorisant à poursuivre son séjour dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.

Le 5 décembre 2005, la recourante a notamment déposé le mémoire-réponse de A._______________ du 28 juillet 2005 à la demande en complément du jugement de divorce. Selon ce mémoire, l'intéressé admet avoir préféré renoncer à son droit de visite pour ne pas donner lieu à une éventuelle plainte de sa belle-famille; il adhère aux conclusions de la demanderesse portant sur l'autorité parentale et la garde sur l'enfant, tout en concluant à la libération du paiement d'une pension alimentaire, sa rente d'invalide pour enfant devant être directement versée à B._______________. Enfin, la recourante a produit le procès-verbal de l’audience intervenue le 24 octobre 2005 devant le Président du Tribunal d'arrondissement, ratifiant à titre de (nouvelles) mesures provisionnelles une convention selon laquelle l'ex-époux contribuera à l'entretien de son fils par le versement de ladite rente, d'un montant de 195.55 fr.

Le SPOP a produit ses déterminations le 6 décembre 2005, en concluant au rejet du recours. Ses arguments seront repris ci-après dans la mesure utile.

Sur demande du juge instructeur, A._______________ a exposé le 10 décembre 2005 que lui-même et son ex-épouse avaient "tant bien que mal" "accueilli avec joie" la naissance de l'enfant, mais qu'à leur arrivée en Algérie, il n'avait pas pu voir son fils pendant un mois en raison de la volonté de séparation de l'épouse et de l'opposition de sa belle-famille. Ainsi, l'enfant ne le connaissait pas et lui-même ne souhaitait pas le voir, ni le rencontrer, tant qu'il ne serait pas en âge de comprendre; le moment venu, si l'enfant le désirait, il le rencontrerait à chacun de ses séjours en Algérie.

Le 15 décembre 2005, la recourante a déposé un document établi par la ville d'Yverdon-les-Bains, attestant qu'elle avait été inscrite en qualité d'auxiliaire remplaçante pour la surveillance de groupes d'enfants, à un taux d'occupation de 5 % pendant l'année scolaire. Le 19 janvier 2006, la recourante a affirmé que son départ en Algérie au début 2003 ne constituait qu'une visite à sa famille; c'était à son insu que l'ex-époux avait alors annoncé au contrôle des habitants le départ de toute la famille, ce qui avait entraîné contre sa volonté l'annulation de son autorisation de séjour. Elle s'était du reste opposée au divorce et avait soutenu vouloir regagner le domicile conjugal.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérant en droit

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

Faute pour la loi du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt TA PE.1998.0135 du 30 septembre 1998, in RDAF 1999 I 242, consid. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, consid. 2).

Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. En l'espèce, la recourante ne peut pas invoquer le mariage pour obtenir une autorisation de séjour, puisque le divorce a été prononcé.

Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 CEDH, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant un droit de présence assuré en Suisse (c'est-à-dire au moins un droit certain à une autorisation de séjour; ATF 130 II 281 consid. 3.1; 126 II 335 consid. 2a; 125 II 633 consid. 2e p. 639) soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211, 215 consid. 4.1). En l'occurrence, le fils de la recourante est de nationalité suisse et tous deux entretiennent manifestement des relations étroites. Dans ces conditions, la recourante est habilitée à se prévaloir de la protection garantie par l'art. 8 CEDH pour obtenir une autorisation de séjour.

a) La protection découlant de l'art. 8 CEDH n'est pas absolue. En effet, une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, "pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui." La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH (ou art. 17 al. 2 LSEE) doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 125 II 633 consid. 2e; 122 II 1 consid. 2; 120 Ib 1 consid. 3c, 22 consid. 4a).

b) En ce qui concerne l'intérêt public, il faut retenir que la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 16 LSEE et 1er de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 [RS 823.21; OLE]). Ce but est légitime au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 120 Ib 1 consid. 3b et 22 consid. 4a).

S'agissant de l'intérêt privé, il y a notamment lieu d'examiner si l'on peut exiger des membres de la famille titulaires d'un droit de présence assuré en Suisse qu'ils suivent l'étranger dont l'autorisation de séjour est refusée. Pour trancher cette question, l'autorité ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur situation personnelle et l'ensemble des circonstances (ATF 122 II 1 consid. 2; 116 Ib 353 consid. 3b). Lorsque le départ à l'étranger s'avère possible "sans difficultés", le refus d'une autorisation de séjour ne porte en principe pas atteinte à la vie familiale protégée par l'art. 8 CEDH, puisque celle-ci peut être vécue sans problème à l'étranger. Ainsi, l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé, si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour. A cette condition, on peut renoncer à effectuer la pesée complète des intérêts exigée par l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 122 II 289 consid. 3b; arrêt 2a.92/2005 du 21 février 2005; arrêt 2A.144/1998 du 7 décembre 1998).

Toutefois, la question de l'exigibilité du départ à l'étranger ne peut généralement pas être résolue de manière tranchée, par l'affirmative ou la négative. Lorsque, sans être inexigible, le départ ne va pas sans certaines difficultés, celles-ci doivent être intégrées dans la pesée des intérêts destinée à apprécier la proportionnalité du refus de l'autorisation de séjour requise.

c) Le Tribunal fédéral a rendu plusieurs arrêts traitant de la conformité du refus de l'autorisation de séjour sollicitée par le parent d'un enfant de nationalité suisse avec l'art. 8 par. 2 CEDH (arrêt 2A.212/2004 du 10 décembre 2004 consid. 3.3 et les arrêts cités).

A ainsi été jugé licite le refus d'accorder une autorisation de séjour à la mère yougoslave d'un enfant de deux ans, né pendant son mariage fictif avec un ressortissant suisse. L'intéressée abusait de son droit en invoquant la nationalité suisse acquise par l'enfant grâce à cette union de complaisance. L'enfant n'avait pas d'attaches particulières avec notre pays en dehors de sa mère - son père juridique n'ayant jamais eu de contact avec lui - et son jeune âge lui permettrait de s'adapter à un nouvel environnement. Dans ces conditions, rien ne s'opposait à ce qu'il suive sa mère à l'étranger (ATF 122 II 289 consid. 3 p. 296 ss; cf. aussi, s'agissant d'une constellation identique, l'arrêt 2A.261/1999 du 23 juillet 1999 traitant d'un enfant de six ans de mère marocaine; cf. encore l'arrêt 2A.92/2005 du 21 février 2005 afférent à un enfant de moins d'un an de mère colombienne, fruit d'une relation éphémère).

En revanche, une autorisation de séjour a été délivrée à la mère autrichienne d'un enfant de nationalité suisse issu de son mariage avec un ressortissant suisse, union désormais dissoute par le divorce. Le renvoi de l'enfant, âgé de cinq ans, n'irait pas "sans difficultés" dès lors qu'il aurait rendu plus difficile le droit de visite du père. L'intéressée, qui n'avait pas donné lieu à des plaintes, avait noué d'étroites attaches avec la Suisse déjà avant son mariage, puisqu'elle y travaillait alors comme frontalière. Ce dernier élément conduisait en outre à relativiser la portée de son éventuel renvoi envers l'intérêt public à un marché du travail équilibré (arrêt 2A.144/1998 du 7 décembre 1998).

d) En l'espèce, le fils de la recourante est âgé de trois ans et deux mois. Peu après sa naissance, soit le 28 février 2003, il est parti vivre en Algérie avec sa mère et n'est revenu que le 4 octobre 2004, alors qu'il avait moins de deux ans. A ce jour, il a donc vécu plus de temps dans le pays d'origine de sa mère qu'en Suisse, où il n’a aucun lien. En particulier, et quelles qu'en soient les causes réelles, il n'a de fait pas de contact avec son père, lequel ne s'est pas opposé à son départ. Il ne fait donc aucun doute qu'un départ en Algérie sera pour lui sans difficultés. Il est dès lors douteux que le refus de l'autorisation de séjour sollicitée porte véritablement atteinte à la vie familiale protégée par l'art. 8 par. 1 CEDH. La question souffre néanmoins de rester indécise, dès lors qu'une ingérence au sens de l'art. 8 par. 2 CEDH s'avère de toute façon justifiée (cf. infra).

La recourante a obtenu une autorisation de séjour le 17 décembre 2001 à la suite de son mariage, alors qu'elle était âgée de 31 ans. Elle est repartie en Algérie le 28 février 2003 pour en revenir le 4 octobre 2004. A ce jour, elle n'a donc passé en Suisse au total qu'environ deux ans et demi. Elle ne saurait dès lors se prévaloir d'attaches particulières avec la Suisse ni d'une solide intégration, en dépit des liens tissés avec diverses personnes et associations, attestés par les lettres de soutien produites. Par ailleurs, elle conserve ses relations familiales en Algérie, où vivent notamment ses parents. On relèvera en outre qu'elle dispose d'un diplôme d'éducatrice et d'une expérience professionnelle acquis dans ce pays. Financièrement, elle pourra y recevoir les montants versés de Suisse en faveur de l'enfant. Enfin, elle n'a pas établi à satisfaction de droit que sa situation de femme divorcée et mère d'un enfant pourrait lui causer des difficultés insurmontables en Algérie. On soulignera en particulier qu'elle y est déjà retournée pendant deux ans (dont près d'une année après le divorce), accueillie dans sa famille, et qu'il résulte des investigations de l'Ambassade de Suisse que la situation de la femme divorcée dans une grande ville - telle que Cherchell - ne diffère pas beaucoup de celle d'une femme divorcée en Europe. Dans ces conditions, même s’il n’ira pas sans difficultés, le départ de la recourante est raisonnablement exigible.

Par ailleurs, le déroulement de la procédure en complément de divorce n'impose pas d’accorder à l’intéressée une autorisation de séjour pour lui permettre de défendre ses droits, dès lors qu’elle dispose d'une mandataire en Suisse et que l'audience de comparution personnelle est déjà intervenue.

Tout bien pesé, l'intérêt public à éloigner la recourante l'emporte sur son intérêt privé et celui de son fils à poursuivre leur séjour ensemble en Suisse, de sorte qu'un refus d'autorisation de séjour est conforme à l'art. 8 par. 2 CEDH.

Le chiffre 654 des Directives de l'IMES (aujourd'hui ODM) ne conduit pas à une autre conclusion au vu des éléments précités et compte tenu notamment de la brièveté de l'union conjugale, d'un peu plus d'une année.

La recourante invoque l'art. 14 lit. a al. 1er LSEE permettant d'obtenir une admission provisoire. Il s’agit d’une mesure de substitution prévue par la loi pour les étrangers tenus de quitter la Suisse (art. 12 LSEE) et dont le renvoi « …n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigé… ». La décision est prise par l’autorité fédérale exclusivement, le canton pouvant déposer une demande auprès de cette dernière en vue de cette admission. En l'espèce, il est prématuré de se prononcer sur la question qui sera examinée au moment de l’extension de la décision cantonale de recours ; le problème de l’exigibilité du renvoi, ou au contraire de son impossibilité justifiant cas échéant une éventuelle admission provisoire, sera examiné par l’ODM (art. 12 al. 3 LSEE) (v. arrêt PE.2005.0419 du 25 novembre 2005).

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision du SPOP maintenue. Compte tenu de la situation financière de la recourante, le présent arrêt sera rendu sans frais. Il n'est pas alloué de dépens. Un nouveau délai de départ doit être imparti à la recourante pour quitter le territoire vaudois.

**Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:**

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du SPOP du 21 octobre 2005 est maintenue.

III. Un délai de départ au 10 mai 2006 est fixé à X._______________, ressortissante algérienne née le 16 avril 1970, pour quitter le territoire vaudois.

IV. Le présent arrêt est rendu sans frais.

V. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 2 mars 2006

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).