Arrêt du 6 mars 2006

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 6 mars 2006

Composition

Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Jean-Daniel Henchoz et Jean-Claude Favre,, assesseurs; Mme Anouchka Hubert, greffière.

Recourant

X.________________, à Lausanne, représenté par Philippe CHAULMONTET, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet

Refus de renouveler

Recours X.________________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 8 août 2005 refusant de lui renouveler son autorisation de séjour (SPOP VD 682'531).

Vu les faits suivants

A. X.________________ (ci-après : X.), ressortissant sénégalais né le 14 mai 1973, s'est marié le 10 septembre 1999, à Dakar, avec une ressortissante suisse, Y..

L'intéressé est entré en Suisse le 14 février 2000 en vue d'y rejoindre son épouse et a obtenu une autorisation de séjour fondée sur le regroupement familial, régulièrement renouvelée jusqu'au 18 janvier 2005.

B. Les époux XY.________________ont annoncé le 18 novembre 2002 au service du contrôle des habitants de la Commune de Lausanne leur séparation à l'amiable. Informé de cette séparation, le SPOP a fait procéder à une enquête au sujet de la situation du couple.

X.________________ a été entendu par la police municipale de Lausanne le 17 décembre 2002. Il ressort du rapport de police établi à cette occasion et daté du 19 février 2002 que l'intéressé a déclaré n'avoir ni dettes, ni économies. Il est taxé à l'Office d'impôt sur un revenu de 30'500 fr. et sur une fortune nulle. Son nom est par ailleurs inconnu de l'Office des poursuites de Lausanne et son comportement n'a jamais fait l'objet de plainte. Il a en outre déclaré ce qui suit lors de son audition (cf. procès-verbal d'audition du 17 décembre 2002) :

"(…)

D.2 Avez-vous des antécédents judiciaires?

R. Non.

D.3 Quelle est votre situation matrimoniale?

R. Nous nous sommes mariés le 10 septembre 1999 au Sénégal. Nous sommes séparés depuis le mois d'août 2002.

D.4 Où, quand et dans quelles circonstances avez-vous fait la connaissance de votre épouse?

R. J'ai fait sa connaissance à Milan/Italie en 1998.

D.5 Depuis quand faites-vous ménage commun?

R. Lorsque nous nous sommes connus, nous sommes restés ensemble. Ensuite, nous sommes partis au Sénégal, où nous avons fait ménage commun.

D.6 Des enfants sont-ils issus de votre union?

R. Non.

D.7 Quels sont les motifs de cette séparation?

R. Je dois vous dire que mon épouse est dépressive. Au mois de mars 2002, je suis parti au Sénégal trouver ma mère malade. Quelques temps après mon retour, mon épouse m'a dit qu'elle voulait se rendre en vacances en Italie. Comme je ne pouvais plus avoir de vacances, elle est partie seule. Elle devait surtout faire le point sur la situation. A son retour, les problèmes ont commencé. Elle prenait souvent des médicaments. Un jour, alors que je m'étais fâché, j'ai décidé de la laisser seule dans l'appartement. Alors que je me trouvais au bistrot, j'ai reçu un appel de la mère de mon épouse qui me disait de vite rentrer à la maison car ma femme avait fait une bêtise. J'ai constaté qu'elle avait avalé beaucoup de médicaments. Je l'ai conduite à l'hôpital, environ deux semaines plus tard, elle m'a expliqué qu'elle était tombée amoureuse d'un autre homme et qu'elle avait tenté de se suicider car elle ne savait plus où elle en était. Finalement, elle a décidé d'aller vivre ailleurs. Je ne sais pas où mon épouse vit, ni si elle est seule.

D.8 Des mesures protectrices de l'union conjugale ont-elles été prononcées?

R. Nous sommes passés au Tribunal le 8 novembre 2002.

D.9 Une procédure de divorce est-elle engagée ou envisagée?

R. Non.

D.10 Quelles sont vos intentions par rapport à votre couple?

R. Je souhaite pouvoir revivre avec mon épouse.

D.11 Ne devez-vous pas admettre vous être marié afin d'obtenir un permis de séjour?

R. Non je l'ai épousé par amour.

D.12 Quelle est votre situation personnelle?

R. Trois semaines après mon arrivée en Suisse, j'ai été engagé chez **************, à Martigny, puis pour **************. Depuis juillet 2001, je travaille comme aide-installateur sanitaire chez **************, à Lausanne. je gagne 3'500 fr. en moyenne par mois. Je vis seul dans un appartement de deux pièces et demie, au loyer mensuel de 1'020 fr., charges comprises. Je n'ai ni dettes, ni économies.

D.13 Etes-vous astreint au versement d'une pension?

R. Non.

D.14 Quelles sont vos attaches en Suisse et à l'étranger?

R. Ma famille vit au Sénégal.

D.15 Nous vous informons que selon le résultat de notre enquête, le Service de la population pourrait décider la révocation/le non-renouvellement de votre autorisation de séjour et vous impartir un délai pour quitter notre territoire. Comment vous déterminez-vous?

R. Si je dois partir, je partirai. (…)"

Y.________________ a été entendue le 28 janvier 2003 par la police municipale de Renens. Son rapport d'audition a le contenu suivant :

"(…)

Lors de son audition, Mme Y.________________ a déclaré

"J'ai fait connaissance de mon mari à la fin du mois d'août 1998 sur une terrasse de restaurant à Milan/I après avoir fait une journée de shopping. Nous avons tout de suite sympathisé et nous nous sommes échangés nos numéros de téléphone. A plusieurs reprises, nous nous sommes appelés et, durant plusieurs mois, je suis allée le retrouver régulièrement dans la capitale lombarde. Notre relation, qui était amicale au début, a tourné en un amour réciproque et comme nous nous plaisions beaucoup, nous avons décidé de nous marier. La cérémonie civile a eu lieu dans son pays d'origine à Derkle/SN, le 10 septembre 1999. Après notre union, je suis revenue seule à Martigny où j'ai créé mon propre ménage afin d'accueillir mon mari. J'ai effectué les démarches auprès du Service de la population de cette ville afin d'obtenir un permis de séjour "B" à l'intention de mon époux, afin de le recevoir dans le cadre du regroupement familial. Il est venu me rejoindre au mois de février 2000 et, au mois d'août de la même année, nous sommes venus nous établir à Lausanne. Les difficultés conjugales ont commencé vers le mois de juin 2001, lorsque j'ai commencé à le contrer verbalement et que je n'ai plus voulu le suivre dans des soirées africaines de la région lausannoise où je me trouvais déracinée, alors que lui ne faisait rien pour s'adapter à mon rythme de vie, à nos us et coutumes ainsi qu'à la mentalité de son pays d'adoption. Aussi, comme la situation était devenue intenable entre nous, nous avons tout d'abord décidé de nous séparer à l'amiable au mois d'août 2002 et par la suite, nous nous sommes adressés au Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne afin que les démarches de notre séparation soient effectuées dans la légalité. Cette instance a prononcé notre séparation provisoire officielle pour une période de 6 mois le 15.11.2002, avec des mesures protectrices de l'union conjugale. A ce jour, aucun de nous deux n'a effectué une demande de procédure en divorce et nous ne nous sommes pas encore adressés à un avocat afin de défendre nos intérêts respectifs. Aucun de nous n'est tenu de verser une pension alimentaire à son conjoint. Je tiens à préciser que nous avons vraiment fait un mariage d'amour et qu'en aucun cas je me serais mariée pour qu'il obtienne un permis pour travailler en Suisse".

Au terme de notre entretien, l'intéressée a été informée que selon les résultats de cette enquête, l'Office cantonal des étrangers pourrait être amené de décider du non-renouvellement de l'autorisation de séjour de son époux et lui impartir un délai pour quitter le territoire suisse. Elle a répondu : "Nous continuons à nous voir régulièrement et nous avons en plus des contacts téléphoniques environ 3 fois par semaines. Je l'aide toujours dans ses tâches administratives car il a beaucoup de problèmes rédactionnels étant presque illettré. Au vu de la situation, je pense qu'il va réfléchir à ce qui lui arrive et qu'il va revenir auprès de moi et de moins fréquenter le milieu afro-lausannois, afin de plus s'investir dans l'amélioration de la qualité relationnelle de notre vie de couple. Ce n'est pas à moi à décider s'il doit ou non quitter la Suisse. Si la décision de l'Autorité est irrévocable, j'aurais tout de même une grosse plaie au cœur, car c'est moi qui l'ai fait venir dans ce pays. Malgré tout, je ne pourrai jamais l'oublier et je continuerai d'entretenir avec lui des contacts téléphoniques et de lui envoyer du courrier. Il en est de même pour les membres de ma famille qui l'aiment, l'estiment beaucoup et qui ont des très bons contacts avec lui".

C. Invité à diverses reprises à renseigner les autorités de police des étrangers sur sa situation matrimoniale, X.________________ a informé en substance ces dernières, dans des courriers datés du 12 février 2003, du 1er décembre 2003 et du 27 mai 2004, qu'aucune reprise de la vie conjugale n'était intervenue, mais que les époux espéraient toutefois toujours trouver une solution à leurs difficultés conjugales afin d'être à nouveau réunis, qu'ils se rencontraient souvent - une fois par semaine - afin de discuter des concessions à faire de part et d'autre en vue d'une éventuelle reprise de la vie commune et qu'aucun des deux ne vivaient avec une tierce personne. Dans un courrier du 6 janvier 2005, il a encore précisé ce qui suit :

"(…)

Comme vous me le demandez dans votre convocation du 10 novembre 2004, je réponds à vos questions concernant l'évolution de ma situation matrimoniale.

· Une reprise de la vie commune est-elle intervenue, voir reprise? Malheureusement, à ce jour une reprise de la vie commune n'est pas encore intervenue, mais nous continuons de discuter afin d'envisager de reprendre la vie commune avec plus de compréhension l'un pour l'autre.

· Cas échéant, raisons pour lesquelles ce couple n'envisage pas de reprendre la vie commune? Je souffre toujours énormément de la séparation avec ma femme et je souhaiterais que nous tentions de reprendre la vie commune mais ma femme n'est, pour le moment, pas prête à l'envisager et me demande d'être patient.

· Ce couple se voit-il malgré le fait d'être séparé? Nous nous voyons régulièrement malgré le fait que nous soyons séparés car c'est difficile pour chacun de nous de vivre seul. Nous sommes souvent nostalgiques des beaux moments que nous avons partagés.

· Cas échéant, des mesures protectrices de l'union conjugale ont-elles été rendues? Aucun changement n'est intervenu depuis le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale qui a été rendu en 2002.

· Une procédure de divorce est-elle engagée? Dans l'affirmative, une date de jugement est-elle connue? Nous n'avons jamais évoqué l'idée de nous divorcer.

· Cas échéant, raisons pour lesquelles l'un ou l'autre des conjoints de veut-il pas divorcer? Nous avons encore l'espoir que notre couple puisse retrouver un bon équilibre et nous ne considérons pas notre rupture comme définitive, c'est donc pourquoi nous n'avons jamais évoqué l'idée de nous divorcer.

· L'un ou l'autre des conjoints fait-il ménage commun avec une autre personne? Aucun de nous deux n'a repris la vie commune avec une tierce personne.(…).

D. Dans une correspondance du 14 mars 2005, le SPOP a posé à Y.________________ les mêmes questions que celles auxquelles son époux avait répondu dans le courrier susmentionné. Le 6 avril 2005, cette dernière a répondu à ces questions de manière succincte (soit par oui ou par non) directement sur le courrier envoyé par le SPOP mais sans le signer qu'aucune reprise de la vie commune n'avait été envisagée, que c'est en raison d'une incompatibilité que les époux n'envisageaient pas de reprendre la vie commune, qu'ils ne se voyaient pas, qu'une procédure de divorce était engagée, la date du jugement étant toutefois inconnue, que les raisons pour lesquelles ils ne divorçaient pas étaient le "permis C" et qu'elle faisait ménage commun avec un tiers.

E. Le 31 mai 2005, le SPOP a informé X.________________ que compte tenu du fait qu'il vivait séparé de son épouse depuis le 1er août 2002, son séjour devait être considéré comme atteint. Un délai de dix jours a été imparti à l'intéressé pour faire valoir ses objections.

Dans une correspondance du 23 juin 2005, l'intéressé s'est opposé à son renvoi en faisant valoir qu'il s'était marié par amour, qu'il aimait toujours son épouse et ne perdait pas l'espoir d'une réconciliation, que, par ailleurs, si tel ne devait pas être le cas, il devait pouvoir bénéficier de temps pour défendre ses intérêts dans le cadre de la procédure en divorce, qu'il s'était par ailleurs parfaitement intégré en Suisse, avait toujours travaillé, n'avait pas de casier judiciaire et n'avait jamais attiré l'attention des services de police. L'intéressé a en outre conclu à l'octroi d'un permis C.

F. Par décision du 8 août 2005, notifiée le 10 août 2005, le SPOP a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'étranger susnommé et lui a imparti un délai d'un mois dès notification pour quitter le territoire vaudois. A l'appui de sa décision, il a invoqué ce qui suit :

"(…)

Motifs :

A l'analyse du dossier, nous relevons :

· que l'intéressé est entré en Suisse le 14 février 2000 et a obtenu une autorisation de séjour suite à son mariage avec une ressortissante suisse célébré le 10 septembre 1999 à Derkle (Sénégal);

· qu'ils se sont séparés au mois d'août 2002;

· que depuis, aucune reprise de la vie commune n'est intervenue;

· qu'aucun enfant n'est issu de cette union;

· que ce couple n'a plus de contact;

· qu'une demande de divorce a été engagée;

· que son épouse fait ménage commun avec une autre personne;

· qu'ainsi invoquer ce mariage pour obtenir une autorisation de séjour constitue un abus de droit manifeste (directive 623.12).

Décision prise en application des articles 4, 7 alinéa 2, 9 alinéa 2, lit. b, 12 alinéa 1 et 16 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (…)".

G. X.________________ a recouru au Tribunal administratif le 30 août 2005. A l'appui de son recours, il fait valoir en substance que s'il est exact qu'il vit aujourd'hui séparé de son épouse, il n'en demeure pas moins qu'ils ont vécu ensemble pendant plus de trois ans depuis leur mariage. Son mariage ne saurait dès lors être qualifié de fictif, de sorte que les droits conférés par l'art. 7 al. 1 LSEE restent intacts. Le recourant soutient également que l'autorité intimée a perdu de vue que le divorce, s'il a certes été demandé par son épouse, n'a néanmoins pas été prononcé et qu'il y est lui-même opposé. Il espère en effet toujours reprendre la vie commune avec son épouse si cette dernière revient à de meilleurs sentiments. Or, c'est précisément ce genre d'espérance que la législateur a choisi de protéger en instaurant notamment les mesures protectrices de l'union conjugale et en renonçant, dans le cadre de la LSEE, à imposer aux époux la vie commune. Enfin, le recourant relève que son renvoi est d'autant moins raisonnable qu'il a quitté son pays à l'âge de 22 ans, que ce faisant, il s'est coupé de ses origines et de ses racines, qu'il s'est parfaitement intégré dans notre pays, qu'il n'a jamais fait l'objet d'aucune condamnation ni d'aucune arrestation, qu'il n'a aucune dette et n'a jamais sollicité l'aide sociale et que son employeur n'a que des mots élogieux à son égard. Il conclut principalement la délivrance d'une autorisation d'établissement, subsidiairement à la prolongation de son autorisation de séjour.

H. Par décision incidente du 12 septembre 2005, le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé l'effet suspensif au recours.

Le recourant s'est acquitté en temps utile de l'avance de frais sollicitée.

I. L'autorité intimée s'est déterminée le 27 octobre 2005 en concluant au rejet du recours.

J. Le 2 décembre 2005, le recourant a transmis au tribunal une correspondance de son épouse du 9 novembre 2005, dont le contenu est le suivant :

Madame, Monsieur,

Je me permets de vous écrire suite à l'avis d'expulsion que mon mari a reçu. Je n'en comprends pas le motif. Mon mari, bien que l'on soit séparé à ce jour, a toujours travaillé, il a toujours payé ses factures, il a suivi des cours de français intensifs afin de s'améliorer, bref il a fait tout pour avoir une vie stable et convenable tout en s'intégrant. Il est vrai que notre relation est un peu chaotique à ce jour et que nous avons un problème de communication à régler, mais notre mariage est né d'une histoire d'Amour. On s'est rencontrés jeunes, on a eu le coup de foudre l'un pour l'autre mais personnellement ma jeunesse m'a joué des tours. Ce n'est que maintenant que je le comprends. Dans un couple, il y a déjà beaucoup de facteurs qui peuvent nous séparer sans qu'en plus nous soyons menacés de ne plus jamais nous voir.

En espérant que vous reconsidérez votre jugement, je vous prie d'agréer, Madame, Monsieur, mes meilleurs salutations.

K. Le recourant a déposé un mémoire complémentaire le 16 décembre 2005. Il confirme les conclusions prises dans son recours et conteste l'affirmation du SPOP selon laquelle si aucune demande en divorce n'a été déposée, c'est pour lui permettre d'obtenir un permis d'établissement. Il relève à cet égard que son épouse a bel et bien déposé une demande unilatérale en divorce le 24 août 2005, soit au moment où elle en a ressenti le besoin alors même que le statut de son époux était précaire. Il observe par ailleurs que si son épouse l'avait souhaité, elle aurait pu divorcer plus tôt, la durée pendant laquelle un époux peut s'opposer au divorce n'étant pas de 4 ans, mais de 2 ans. En l'occurrence, ce n'est que le mois dernier, dans le cadre d'une rencontre organisée par leurs conseils respectifs que le recourant a appris que son épouse avait une relation avec un autre homme et qu'elle souhaitait définitivement retrouver sa liberté.

Le recourant a également produit à cette occasion une convention de suspension de cause conclue avec son épouse, fin 2005, prévoyant la suspension de la cause en divorce introduite par demande unilatérale de son épouse jusqu'au 30 mai 2006.

L. L'autorité intimée a renoncé à déposer des observations finales.

M. Le 22 décembre 2005, le juge instructeur du Tribunal administratif a écarté la requête du recourant tendant à l'audition de son épouse et à celle de son employeur, le tribunal disposant des éléments nécessaires pour statuer sans procéder à une telle mesure d'instruction.

N. Le tribunal a statué par voie de circulation.

O. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

Faute pour la loi du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a).

Dans une correspondance du 13 octobre 2005, X.________________ a requis la tenue d’une audience afin que le tribunal puisse procéder l'audition de son employeur ainsi qu'à celle de son épouse.

Aux termes de l’art. 44 al. 1 LJPA, la procédure est en principe écrite et ne comporte normalement qu’un échange d’écritures. L’art. 49 al. 1 LJPA dispose que, d’office ou sur requête motivée, le magistrat instructeur peut fixer des débats.

Dans le cas présent, le juge instructeur n‘a pas donné suite à cette requête. Les parties se sont en effet livrées à un échange d’écritures complet, le recourant ayant été invité à déposer un mémoire complémentaire et à requérir d’autres mesures d’instruction à la suite du dépôt des déterminations de l’autorité intimée (voir l’avis du juge instructeur du 31 octobre 2005). A la suite de cet avis, l’intéressé a déposé un mémoire complémentaire. Par ailleurs, il a produit le témoignage écrit de son épouse (cf. correspondance de cette dernière du 9 novembre 2005). Il apparaît ainsi que le tribunal de céans pouvait se faire une idée très précise de la situation sur la base du seul dossier de la cause qui est tout à fait complet, si bien qu’il ne s’imposait pas de tenir une audience permettant d’entendre des témoins.

Le recourant est marié avec une ressortissante suisse depuis plus de 5 ans et fonde son droit à une autorisation d'établissement, respectivement au renouvellement de son autorisation de séjour sur l’art. 7 al. 1 LSEE. Selon la disposition précitée, le conjoint étranger d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi et à la prolongation de l’autorisation de séjour ; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l’autorisation d’établissement ; ce droit s’éteint s’il existe des motifs d’expulsion. Quant à l’art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d’un ressortissant suisse n’a pas le droit à l’octroi ou à la prolongation de l’autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d’éluder les dispositions sur le séjour et l’établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. D’après la jurisprudence, le fait d’invoquer l’art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d’un abus de droit en l’absence même d’un mariage contracté dans le but d’éluder les dispositions sur le séjour et l’établissement des étrangers, au sens de l’art. 7 al. 2 LSEE (ATF 127 2 49 p. 56 et ATF 121 2 97 p. 103).

On relèvera d’emblée que le SPOP n’a nullement fondé sa décision sur l’existence d’un mariage de complaisance. Cela étant, le tribunal peut se dispenser de rechercher si tel serait le cas. En revanche, il convient d’examiner si le principal motif de refus de l’autorité intimée, à savoir l'existence d'un abus de droit pour obtenir la délivrance d'une autorisation d'établissement, subsidiairement le renouvellement de son autorisation de séjour, est justifié.

a) Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, si les droits conférés par l'art. 7 al. 1 LSEE s'éteignent en cas de mariage fictif, ils prennent également fin si l'étranger invoque un mariage de façon abusive (cf. ATF 123 II 49, c. 5c; 121 II 97, c. 4; 119 Ib 417, c. 2 et A. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997, p. 273). Selon le Tribunal fédéral, l'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste pouvant être pris en considération (ATF 2A.48/2001 du 6 avril 2001; 121 II 97 précité). L'existence d'un tel abus ne peut en particulier être déduit du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble ou que la vie commune n'est plus intacte et sérieusement vécue puisque le législateur a renoncé, essentiellement pour éviter que l'époux étranger ne soit soumis à l'arbitraire du conjoint suisse, à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (ATF 126 II 265, c. 1b et 2b; 121 II 97 précité; 118 Ib 145, c. 3c). Il n'est en particulier pas admissible qu'un conjoint étranger se fasse renvoyer du seul fait que son partenaire suisse obtient la séparation effective ou juridique du couple. Il ne suffit pas non plus, pour admettre l'existence d'un abus de droit, qu'une procédure de divorce soit entamée; le droit à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d'une telle procédure (ATF 121 II 97 précité). Toutefois, il y abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour (ATF 123 II 49 et 121 II 97 précités), ce qui est le cas lorsque l'union conjugale est définitivement rompue, soit qu'il n'existe plus d'espoir de réconciliation (A. Wurzburger, op. cit., p. 277 ; l’arrêt du Tribunal fédéral 2A.17/2004 du 7 avril 2004).

En cas d’abus du droit, le respect par le conjoint étranger des dispositions du droit civil ne joue aucun rôle, selon le droit des étrangers, s’il s’oppose à la demande de divorce déposée par son conjoint suisse avant le délai de deux ans (art. 114 et 115 CC modifiés le 19 septembre 2003 et entrés en vigueur le 1er juin 2004; ATF 128 2 145 et ATF non publié 5c.242/2001 du 11 décembre 2001). Le fait que le juge du divorce considère le maintien juridique du mariage comme admissible durant deux ans n’exclut pas que le recours à un mariage n’existant plus que formellement peut constituer un abus de droit selon les principes du droit des étrangers.

En l'espèce, les époux XY.________________se sont mariés le 10 septembre 1999. Il s'agit donc de déterminer non seulement si le recourant commet un abus de droit en invoquant son mariage pour obtenir une autorisation d'établissement, respectivement la prolongation de son autorisation de séjour, mais également, dans l'affirmative, si cet abus de droit existait déjà avant l'échéance du délai de 5 ans prévu à l'art. 7 al. 1er LSEE.

a) Force est de constater que si les époux XY.se sont certes mariés le 10 septembre 1999, le recourant n'est venu rejoindre sa femme en Suisse qu'en février 2000. Les époux n'ont ainsi fait vie commune que durant deux ans et demi à peine puisqu'ils se sont séparés en août 2002 déjà. Depuis lors, ils n'ont jamais repris la vie commune et Y. a déposé une demande en divorce unilatérale le 24 août 2005. Le recourant admet lui-même dans son mémoire complémentaire du 16 décembre 2005 que la décision de son épouse est définitive, cette dernière ayant en outre entamé une relation avec un tiers. Dans ces conditions, le fait pour l'intéressé de se fonder aujourd'hui sur l'art. 7 al. 1 LSEE pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour est bel et bien constitutif d'un abus de droit.

b) Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans en Suisse, le droit du conjoint étranger à l'octroi d'une autorisation s'établissement ne peut plus être influencé par un divorce éventuel, dans la mesure où cette autorisation n'est pas limitée dans le temps (ATF 121 II 97 cons. 4c, p. 104). Tel est le cas en l'espèce du recourant qui est marié depuis le 10 septembre 1999 et en Suisse depuis février 2000. Comme l'intéressé n'a donc plus besoin de se référer au mariage, il est donc déterminant de savoir si, comme l'a retenu le SPOP, l'abus de droit existait déjà avant février 2005. Comme déjà relevé ci-dessus, les époux XY.se sont séparés, moins de trois ans après la célébration de leur mariage et à peine deux ans et demi après le commencement de leur vie commune. Toutefois, il ressort du procès-verbal de Y. du 28 janvier 2003 qu'à cette époque les époux avaient encore plusieurs fois par semaine des contacts et qu'elle espérait pour sa part encore à ce moment-là un retour de son époux et une "amélioration de la qualité relationnelle de leur vie de couple". De même interpellé en janvier 2005 par le SPOP sur sa situation matrimoniale, le recourant faisait les mêmes déclarations, espérant encore une réconciliation avec sa femme. A cet égard, le tribunal ne retiendra pas comme preuve d'une rupture définitive du couple qui serait intervenue au plus tard à ce moment-là, les réponses très succinctes - et à tous le moins pour l’une d’entre elles inexacte, puisqu’à cette date aucune procédure en divorce n’était ouverte - de Y.________________ le 6 avril 2005 aux informations sollicitées par le SPOP dans son courrier du 14 mars 2005. L'intéressée n’a d’ailleurs pas signé ce document. A cela s'ajoute le fait que, comme le relève à juste titre le recourant, Y.________________ aurait parfaitement pu ouvrir action en divorce dès le 1er juin 2004, les conjoints étant séparés depuis plus de deux ans. Tout laisse plutôt penser que malgré leur séparation, les époux ont très longtemps gardé l'espoir qu'une réconciliation pourrait intervenir à un moment donné ou à un autre. Quoi qu'il en soit, le tribunal parvient à la conclusion qu'en février 2005, le lien conjugal n'était pas irrémédiablement rompu, les époux conservant chacun l'espoir de sauver leur mariage. L'abus de droit invoqué par l'intimée, que le tribunal considère toutefois comme existant à ce jour, n'a en revanche pas pris naissance avant l'échéance du délai de 5 ans de l'art. 7 al. 1er LSEE, de sorte que le droit au séjour du recourant ne peut plus être influencé par sa naissance ultérieure.

En définitive, la recourant a droit à une autorisation d'établissement sous réserve du respect des autres conditions matérielles qui y sont liées. La décision attaquée doit donc être annulée et le recours admis. Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront laissés à la charge de l'Etat. Enfin, assisté d'un mandataire professionnel, le recourant a droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du SPOP du 16 janvier 2005 est annulée, le dossier de la cause étant renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat, l'avance de frais effectuée par le recourant, par 500 (cinq cents) francs lui étant restituée.

IV. Le SPOP versera au recourant un montant de 800 (huit cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 6 mars 2006

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint