CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 1er juillet 2005
Composition
M. P.-A. Berthoud, président; MM. Pascal Martin et Philippe Ogay, assesseurs.
recourants
X.________, Panama City, République de Panama, représentés par Me Dan BALLY, avocat, rue Jean-Jacques Cart 8, case postale 221, à 1001 Lausanne
Y.________Panama City, République de Panama, représentés par Me Dan BALLY, avocat, rue Jean-Jacques Cart 8, case postale 221, à 1001 Lausanne,
Dan BALLY, avocat, rue Jean-Jacques Cart 8, case postale 221, à 1001 Lausanne,
autorité intimée
Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), à Lausanne
autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Recours X.________ et consorts c/ décision de l’OCMP du 16 décembre 2004 (SPOP VD - OCMP 109'281) refusant de délivrer à X.________ une autorisation de séjour dans le canton de Vaud (SPOP VD - OCMP 109'281)
Vu les faits suivants
A. Fondée en 1959, l'Etude d'avocats Y.a son siège à Panama City; elle regroupe différentes études affiliées, dont l'une est sise à Nyon, sous la gestion et la responsabilité de Me Dan Bally. Elle fournit notamment des conseils à des particuliers ou des entreprises souhaitant créer ou bénéficier des services de sociétés de droit panaméen. L'étude nyonnaise emploie cinq collaboratrices. Depuis son ouverture, elle a été dirigée par Me Z., titulaire d'un permis d'établissement. Après le départ de celui-ci, en octobre 2003, l'étude a été placée sous la responsabilité de Me A.________, ressortissant espagnol, au bénéfice d'un permis L, jusqu'à fin décembre 2004.
B. Par demande du 7 octobre 2004, Me Dan Bally a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de Me X., ressortissant panaméen, né le 26 février 1977, afin qu'il puisse succéder à Me A..
L'OCMP, selon décision du 16 décembre 2004, a refusé de délivrer l'autorisation de séjour et de travail requise, pour le motif qu'il n'était pas démontré qu'aucun travailleur indigène ressortissant d'un Etat membre de l'Union Européenne (UE) ou de l'Association Européenne de Libre Echange (AELE) ne pouvait être recruté pour l'emploi considéré.
C'est contre cette décision que Me Dan Bally a recouru, par acte du 23 décembre 2004. A l'appui de son recours, il a notamment fait valoir que X.________ était avocat depuis le mois d'août 2000 après avoir étudié dans différentes universités, qu'il avait acquis des connaissances pointues en droit panaméen, particulièrement dans le domaine des la constitution de sociétés, qu'il avait collaboré avec l'Etude Y.________au Panama depuis le 21 août 2001, que les recherches effectuées auprès de différentes études en Suisse, en France et en Allemagne pour recruter un avocat spécialiste de droit panaméen n'avaient pas abouti, que les conditions à l'octroi exceptionnel d'une autorisation de séjour et de travail fondée sur l'art. 8 al. 3 litt. a de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) étaient réunies et que l'OCMP en s'était pas prononcé sur la conclusion subsidiaire tendant à l'octroi d'un permis de séjour temporaire.
Le 10 janvier 2005, le Juge instructeur du Tribunal de céans a précisé que le dépôt du recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement Me X.________ à entreprendre l'activité lucrative envisagée.
C. L'OCMP a produit ses déterminations au dossier le 16 février 2005. Indépendamment de l'insuffisance des recherches effectuées sur marché suisse et européen, l'autorité intimée a ajouté que les qualifications professionnelles de Me X.________ ne permettaient pas de le mettre au bénéfice de l'art. 8 al. 3 litt. 3 OLE. Les renseignements au sujet de sa formation et de ses expériences professionnelles étaient partiellement contradictoires et l'exigence de la maîtrise de la langue espagnole n'était pas incompatible avec le recrutement d'un travailleur au sein de l'Union Européenne.
Par mémoire complémentaire du 24 mars 2005, Me Dan Bally a encore relevé que Me X.________ , s'il n'était formellement l'employé de Y.depuis le mois d'août 2004, avait toujours gardé des liens étroits avec cette étude au travers de la collaboration qu'elle entretenait avec son précédent employeur, qu'il disposait ainsi de plusieurs années d'expériences, comparables à celles dont bénéficiait Me A., que diverses annonces parues dans la presse locale en janvier, février et mars 2005 n'avaient pas abouti à un résultat tangible et que le refus de l'OCMP mettait en péril la survie de l'étude nyonnaise et des postes de travail qui lui étaient liés.
A la demande du Juge instructeur du Tribunal, Me Dan Bally a produit le 27 avril 2005 une déclaration de B.________, secrétaire depuis 1982 auprès de Y.________à Nyon, relative aux différents avocats ayant dirigé l'étude.
En date du 9 mai 2005, le SPOP a transmis le dossier de Me A.________.
Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la Loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l’OCMP en matière de police des étrangers.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
b) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le Tribunal de céans.
Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.
Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de la loi.
Le recours porte sur l'application des articles 7 et 8 OLE.
a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de profession et pour une prolongation du séjour, ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération Suisse, d'une part, et la Communauté Européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP), les recherches de personnel ne doivent pas se limiter au marché suisse mais doivent s'étendre au marché européen.
En l'espèce, ce ne sont pas tant les connaissances linguistiques requises, soit la maîtrise de l'anglais et de l'espagnol, qui caractérisent la nature de l'emploi visé, mais bien davantage la connaissance du droit panaméen, plus particulièrement de celui des sociétés de ce pays. Il est établi que l'étude Y.________de Nyon doit pouvoir être dirigée par un avocat au bénéfice de connaissances pointues dans ce domaine. De tels spécialistes sont assurément rares sur le marché européen de l'emploi et il est certain que Y.aurait sollicité une autorisation de séjour et de travail en faveur d'un ressortissant d'un pays européen, comme elle l'avait fait pour Me A., si elle avait pu trouver un tel candidat. On pourrait certes considérer que les offres d'emploi parues par voie de presse au début de cette année, ont été peu nombreuses et qu'elles auraient pu être étendues à certaines capitales européennes. Le Tribunal estime cependant que l'intensification de telles démarches n'aurait pas forcément abouti à un résultat positif, compte tenu de la spécificité du poste à repourvoir. On peut donc admettre que les recourants ont rempli les obligations que leur impose l'art. 7 OLE.
b) L'art. 8 OLE consacré à la priorité dans le recrutement, dispose à son alinéa 1 qu'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l'Union Européenne, conformément à l'Accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne de Libre Echange, conformément à la Convention constituant l'AELE. Selon l'alinéa 3 litt. a de cette disposition, une exception peut être admise lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception. Le recourant, de nationalité panaméenne, ne peut pas se prévaloir de l'art. 8 al. 1 OLE. Selon la jurisprudence du Tribunal administratif, il faut entendre par personnel qualifié au sens de l'art. 8 al. 3 litt. a OLE, des travailleurs au bénéfice d'une formation et de connaissances et expériences professionnelles spécifiques telles qu'il soit impossible, voire très difficile, de les recruter dans un pays membres de l'UE ou de l'AELE (voir, par exemple, Arrêt PE/2004/0641, du 24 mai 2005).
Après ses études universitaires, le recourant a accompli un travail de maîtrise aux Etats-Unis et y a développé une activité professionnelle dans la promotion des sociétés commerciales panaméennes. Pendant toute cette période, il est resté en contact avec l'Etude Y.________, pour laquelle il a accompli certains mandats, bien qu'il ait été collaborateur au sein de l'étude de son père. Lorsque cette étude a été dissoute, il a rejoint Y.________et a été spécialement formé pour reprendre la direction de son antenne nyonnaise. Au regard des activités professionnelles usuelles d'une étude d'avocats sise dans le canton de Vaud, celle de Y.est très spécialisée. Elle fait appel à des connaissances spécifiques du droit commercial panaméen, qui ne peuvent s'acquérir qu'au travers d'études universitaires en droit panaméen et d'une certaine pratique au sein d’études ou d'entreprises versées dans ce domaine. A cet égard, Me X. doit être considéré comme une personne qualifiée au sens de l'art. 8 al. 3 OLE. Il n'est certes pas encore au bénéfice d'une large expérience professionnelle, mais le bagage qu'il a acquis jusqu'ici suffit à en faire un spécialiste dans son domaine d'activité, en raison du caractère particulier du profil du titulaire du poste à repourvoir. Le Tribunal considère en conséquence qu'une exception peut être faite au principe du recrutement prioritaire sur le marché européen; les motifs particuliers justifiant une telle exception tiennent à la survie de l'étude nyonnaise de Y.________et au maintien des postes de travail de son personnel.
Compte tenu du faible contingent des autorisations de séjour et de travail annuelles réservé aux travailleurs extra communautaires, il importe que les autorités de police des étrangers veillent tout particulièrement à s'assurer que les unités qu'elles délivrent répondent à des besoins durables. A cet égard, il faut constater en l'espèce que Me X.________ est jeune, qu'il n'a jamais vécu en Europe et qu'il n'y a jamais travaillé. On peut donc se demander s'il tient à s'établir durablement en Suisse ou si son passage dans l'Etude nyonnaise de Y.n'est destinée qu'à être une simple étape de sa carrière professionnelle. On ignore en outre s'il s'adaptera à une activité professionnelle exercée à Nyon et si son épouse se sentira à l'aise au bord du Léman. Dans ces conditions, il paraît opportun de délivrer à l'intéressé une autorisation de séjour de courte durée (12 mois) à forme de l'art. 20 OLE. De telles autorisations peuvent être prolongées jusqu'à 24 mois, conformément à l'art. 25 al. 4 OLE. Si, à l'échéance de ce délai, Me X. a donné satisfaction dans la conduite de l'Etude nyonnaise de Y.________et s'il est disposé, en connaissance de cause, à demeurer en Suisse à plus long terme, l'octroi d'un permis annuel renouvelable pourrait alors être envisagé. On rappellera ici que les recourants ont implicitement conclu, à titre subsidiaire, à l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail temporaire. En tout état de cause, l'approbation de l'Office fédéral des migrations doit être réservée.
Il résulte de ce qui précède, que le recours doit être partiellement admis, et la décision entreprise annulée.
Vu le sort du recours, le présent arrêt sera rendu sans frais. Il ne se justifie pas d'allouer de dépens dans la mesure où Me Dan Bally n'est pas intervenu en qualité de mandataire mais qu'il a défendu ses propres intérêts en qualité d'avocat responsable de l'Etude nyonnaise de Y.________.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est partiellement admis dans le sens des considérants.
II. La décision de l'OCMP du 16 décembre 2004 est annulée.
III. Sous réserve de l'approbation de l'Office des migrations, l'OCMP délivrera à X.________ une autorisation de séjour et de travail de courte durée à forme de l'art. 20 OLE.
IV. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens, l'avance de frais effectuée par les recourants, par fr. 500.-- (cinq cents), leur étant restituée.
fg/Lausanne, le 1er juillet 2005
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint